Εξερευνώντας τα όρια του δικαίου: η εμφάνιση και ο ρόλος του κανονιστικού πειραματισμού

Σύμφωνα με την κλασική νομική αντίληψη, οι κανόνες δικαίου οφείλουν να εγγυώνται, μεταξύ άλλων, την ασφάλεια δικαίου, δηλαδή να συμβάλλουν στην κανονιστική αναπαράσταση μίας σταθερής και καταρχήν αμετάβλητης έννομης τάξης. Κατά την εν λόγω αντίληψη, το δίκαιο καλείται να λειτουργεί υπό όρους προβλεψιμότητας, σταθερότητας και ισότητας, ώστε να εξασφαλίζεται η εμπιστοσύνη των πολιτών στους κανόνες και τις διαδικασίες και, άρα, εν τέλει, στο ίδιο το κανονιστικό σύστημα της έννομης τάξης. Μέσω της επαναλαμβανόμενης εφαρμογής σταθερών κανόνων οι αποδέκτες της νομοθεσίας εξοικειώνονται με τις κανονιστικές απαιτήσεις (δικαιώματα, υποχρεώσεις, διαδικασίες, αρμοδιότητες) και, εν τέλει, αναπτύσσουν την κανονιστική συνείδηση εκείνη, η οποία άμεσα ή έμμεσα συντελεί στην επίτευξη των στόχων δημόσιας πολιτικής που τροφοδότησαν τη θέσπισή τους.

Οι οικονομικές, κοινωνικές και τεχνολογικές αλλαγές της τελευταίας δεκαετίας, ωστόσο, λειτουργούν απορρυθμιστικά[1] έναντι αυτού του κλασικού σχήματος και θέτουν ήδη στο προσκήνιο όρους για τη θεσμική υπέρβαση του. Ένα διαρκώς διευρυνόμενο αίτημα κανονιστικής ευελιξίας[2], το οποίο διατυπώνεται όχι μόνο από νομοθέτες, αλλά και από τους ίδιους τους αποδέκτες των κανόνων δικαίου και λοιπά ενδιαφερόμενα μέρη, αντικαθιστά προγενέστερες βεβαιότητες σχετικά με τη φύση και τα χαρακτηριστικά του δικαίου, όπως η δεσμευτικότητα, η σταθερότητα και η γενικότητα. Η εμφάνιση τα τελευταία χρόνια μορφών κανονιστικού πειραματισμού,[3] τόσο στην Ευρώπη όσο και διεθνώς, υπονοεί τη διάδοση μιας καίριας μεθοδολογικής στροφής: Το δίκαιο, υπό αυτή την προσέγγιση, δεν παράγεται κατά κύριο λόγο διαμορφωτικά, δηλαδή δεν αξιοποιεί ως πρωταρχική ύλη τη ρυθμιστέα κοινωνική πραγματικότητα (μετάβαση από το είναι στο δέον), αλλά καταρτίζεται μετά από αξιολόγηση της εφαρμογής ενός προσωρινού ή μεταβατικού κανονιστικού πλαισίου το οποίο αναπτύσσεται, εφαρμόζεται και καταργείται ακριβώς με αυτόν τον σκοπό, δηλαδή την εξαγωγή συμπερασμάτων σχετικά με την αποτελεσματικότητα των εξεταζόμενων κανόνων ως προς τους στόχους που έχουν τεθεί (μετάβαση από το δέον στο δέον). Κατ΄ αυτόν τον τρόπο η δικαιοπαραγωγική λειτουργία αναπτύσσεται κατά μία έννοια ενδοστρεφώς, οπότε η μεθοδολογικά διαυγής «σύλληψη της πραγματικότητας από το δίκαιο» φαίνεται να αντικαθίσταται από μία αντίληψη «το δίκαιο ως πείραμα» (law as an experiment). Έτσι, η μέθοδος σύλληψης του δικαίου αποκτά εμπειρικό υπόβαθρο, θολώνοντας αναπόφευκτα και την επιστημολογική του προσέγγιση.

H ανάπτυξη μορφών κανονιστικού πειραματισμού συνδέεται αφενός με την έννοια της αποτελεσματικότητας ως αρχής καλής νομοθέτησης και αφετέρου με την επικράτηση, τα τελευταία χρόνια, της τάσης σχεδιασμού τεκμηριωμένων δημοσίων πολιτικών (evidence-based policy making), έχοντας και στις δύο περιπτώσεις -ως κοινό παρονομαστή- την επίτευξη ποσοτικών και ποιοτικών στόχων.[4] Πιο αναλυτικά, ο κανονιστικός πειραματισμός επιτρέπει στον νομοθέτη να συλλέξει ποικίλες πληροφορίες σχετικά με τη φύση του ρυθμιζόμενου αντικειμένου και να επιβεβαιώσει πρώιμα την αποτελεσματικότητα ή αναποτελεσματικότητα του κανόνα δικαίου. Σε ό,τι αφορά, λοιπόν, την εργαλειοθήκη της καλής νομοθέτησης, η εν λόγω πρακτική τοποθετείται μεταξύ της ex ante και της ex post αξιολόγησης της νομοθεσίας.

Σύμφωνα με τη διεθνή επιστημονική ανάλυση και πρακτική, ως κανονιστικός πειραματισμός ορίζεται σχηματικά η θέσπιση μίας προσωρινής παρέκκλισης από τους γενικούς κανόνες και η εφαρμογή ενός διαφορετικού νομικού καθεστώτος για περιορισμένο χρονικό διάστημα ως προς συγκεκριμένους αποδέκτες, προκειμένου να δοκιμαστεί η αποτελεσματικότητά του. Σύμφωνα με αυτόν τον ορισμό, τα εγγενή στοιχεία που συγκροτούν την έννοια του πειραματισμού στο πεδίο του δικαίου σχετίζονται με την ισχύ, το περιεχόμενο και τους στόχους του εξεταζόμενου κανόνα δικαίου. Ειδικότερα, ο τελευταίος διαθέτει προσωρινή ισχύ,[5] ενσωματώνει κανονιστικό περιεχόμενο το οποίο παρεκκλίνει από ένα πάγιο νομικό πλαίσιο[6] και υπόκειται σε αξιολόγηση ως προς την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού.[7]

Η αρχική εμφάνιση του κανονιστικού πειραματισμού συνοδεύτηκε από την αμφισβήτηση της συνταγματικότητας και, εν γένει, της νομιμότητάς του.[8] Κατά το πρώτο στάδιο της εμφάνισής του, αντιμετωπίστηκε με επιφύλαξη κυρίως λόγω της αντίληψης ότι αποτελούσε παράγοντα πρόκλησης αρρυθμιών στην έννομη τάξη, ιδίως σε ό,τι είχε να κάνει με την ασφάλεια του δικαίου. Η λογική πίσω από αυτή την προσέγγιση ήταν συνοπτικά ότι η θέσπιση και η εφαρμογή πειραματικών διατάξεων διαμορφώνουν, εξ ορισμού, συνθήκες παρέκκλισης από πάγιους κανόνες δικαίου και, άρα, καταλήγουν στην παράλληλη ισχύ διαφοροποιημένων νομικών καθεστώτων, εγείροντας εκ του αποτελέσματος αμφισβητήσεις ως προς το τι πραγματικά ισχύει τόσο σε διαδικαστικό όσο και ουσιαστικό επίπεδο.

Ήδη, ωστόσο, η εξάπλωσή του υπονοεί την, υπό όρους[9], αποδοχή αυτής της κανονιστικής πρακτικής. Μάλιστα, η αποδοχή αυτή φαίνεται να είναι διευρυμένη, καθώς προέρχεται είτε από ενδιαφερόμενους φορείς που καλούν σε αξιοποίηση των δυνατοτήτων και των ευκαιριών του κανονιστικού πειραματισμού είτε από έννομες τάξεις που ενσωματώνουν επιμέρους μορφές κανονιστικού πειραματισμού στη νομοπαρασκευαστική εργαλειοθήκη τους.

Στην παρούσα συμβολή εξετάζονται επιμέρους μορφές κανονιστικού πειραματισμού, οι οποίες εμφανίζονται σε διαφορετικές έννομες τάξεις, και γίνεται απόπειρα να εντοπιστούν, ανεξάρτητα από τα επιμέρους χαρακτηριστικά τους, οι βασικοί όροι αποδοχής τους. Έτσι, εκκινώντας από τις πρόσφατες εξελίξεις που καταγράφονται στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) και εξετάζοντας την αντιμετώπιση που επιφυλάσσει το γαλλικό Σύνταγμα στον κανονιστικό πειραματισμό (Ι), στη συνέχεια εντοπίζονται δύο σχετικά πρόσφατες περιπτώσεις κανονιστικού πειραματισμού στη χώρα μας, (ΙΙ) ώστε να καταγραφεί εν τέλει μία βασική προϋπόθεση λειτουργίας του.

Ι. Η ρύθμιση του κανονιστικού πειραματισμού στην ΕΕ και τη Γαλλία

Στο επίπεδο της EE, η συστηματική στροφή προς την υιοθέτηση μορφών κανονιστικού πειραματισμού εκφράστηκε τόσο στο πεδίο της γενικής πολιτικής, όσο και στο πεδίο της νομοπαρασκευαστικής μεθοδολογίας. Πιο συγκεκριμένα, το Συμβούλιο της ΕΕ υιοθέτησε σχετικά πρόσφατα τα Συμπεράσματα[10] αναφορικά με τα ρυθμιστικά δοκιμαστήρια και τις ρήτρες πειραματισμού, παρουσιάζοντάς τα ως σύγχρονα εργαλεία νομοθέτησης, τα οποία μπορούν να συμβάλουν στην ευθυγράμμιση του δικαίου με τις ταχύτατα εξελισσόμενες τεχνολογικές αλλαγές. Στο σημείο 4 των Συμπερασμάτων επισημαίνεται ότι «η ευελιξία και ο πειραματισμός μπορούν να είναι σημαντικά στοιχεία για ένα ευέλικτο, φιλικό προς την καινοτομία, διαχρονικό, τεκμηριωμένο και ανθεκτικό κανονιστικό πλαίσιο που προωθεί την ανταγωνιστικότητα, την ανάπτυξη, τη βιωσιμότητα, τη ρυθμιστική μάθηση, καθώς και την ευρωπαϊκή τεχνολογική κυριαρχία και ηγεσία, και το οποίο βοηθά στην αποτελεσματική αντιμετώπιση συστημικών κλυδωνισμών και διαταρακτικών αλλά και μακροπρόθεσμων μελλοντικών προκλήσεων».

Περαιτέρω, η εργαλειοθήκη καλής νομοθέτησης[11] της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ενσωματώνει ήδη διάφορες μορφές κανονιστικού πειραματισμού[12] στις σχετικές προβλέψεις της, προσδίδοντας έναν πιο τεχνοκρατικό μανδύα στις εν λόγω πρωτοβουλίες. Το πλέον πρόσφατο παράδειγμα, στον τομέα της χρήσης εργαλείων κανονιστικού πειραματισμού, αποτελεί η πρόταση Κανονισμού για τη θέσπιση εναρμονισμένων κανόνων σχετικά με την τεχνητή νοημοσύνη (Artificial intelligence act),[13] στην οποία προβλέπονται τα ρυθμιστικά δοκιμαστήρια Τεχνητής Νοημοσύνης.[14] Τα εν λόγω δοκιμαστήρια δημιουργούν ένα ελεγχόμενο περιβάλλον μειωμένων κανονιστικών απαιτήσεων (είτε με τη μορφή ενός προσωρινού κανονιστικού πλαισίου κατά παρέκκλιση πάγιων διατάξεων είτε με την διαμόρφωση μίας εξαίρεσης για τα πρόσωπα που εισέρχονται στο δοκιμαστήριο) για την εξέταση καινοτόμων τεχνολογιών για περιορισμένο χρονικό διάστημα, βάσει σχεδίου δοκιμών που έχει συμφωνηθεί με τις αρμόδιες αρχές.[15] Προκειμένου, δε, να αποφευχθεί η διαφορετική ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών διατάξεων, στο σχέδιο του Κανονισμού προβλέπεται ότι θα επακολουθήσει η έκδοση ενιαίων και ομοιόμορφων κανόνων για την οργάνωση και λειτουργία των ρυθμιστικών δοκιμαστηρίων στα κράτη-μέλη που θα εποπτεύονται από αρμόδιες εθνικές αρχές.[16]

Η έννοια του κανονιστικού πειραματισμού δεν είναι ξένη και σε αρκετές εθνικές έννομες τάξεις, μεταξύ των οποίων και η γαλλική. Με την συνταγματική αναθεώρηση του 2003, προστέθηκαν στο γαλλικό Σύνταγμα διατάξεις σχετικά με τη δυνατότητα, αφενός, της θέσπισης πειραματικών κανόνων δικαίου τόσο σε επίπεδο πρωτογενούς όσο και δευτερογενούς νομοθεσίας[17] και, αφετέρου, εξαίρεσης των οργανισμών της τοπικής αυτοδιοίκησης από πάγιες διατάξεις ως προς την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους για λόγους πειραματισμού.[18] Ως προς την πρώτη περίπτωση, δηλαδή τη δυνατότητα του κοινού νομοθέτη να θεσπίζει πειραματικές διατάξεις, με την εν λόγω συνταγματική αναθεώρηση απέκτησε αυξημένη τυπική ισχύ μια νομοθετική πρακτική, η οποία στο παρελθόν είχε γίνει αποδεκτή υπό όρους από τη συνταγματική και διοικητική νομολογία. Σε μία από τις πρώτες σχετικές αποφάσεις,[19] το Conseil constitutionnel, στο πλαίσιο του προληπτικού ελέγχου της συνταγματικότητας, έκρινε ότι «(…) ο νομοθέτης διαθέτει την αρμοδιότητα να προβλέψει ακόμα και πειραματικές διατάξεις που συνεπάγονται εξαιρέσεις από [πάγιους] κανόνες (…), ώστε να του επιτρέψουν να υιοθετήσει στη συνέχεια, ενόψει των αποτελεσμάτων τους, κατάλληλους νέους κανόνες (…)· ωστόσο, εναπόκειται στον ίδιο το νομοθέτη να καθορίσει επακριβώς τη φύση και το εύρος αυτών των πειραμάτων, τις περιπτώσεις στις οποίες μπορούν αυτά να διεξαχθούν, τις συνθήκες και τις διαδικασίες αξιολόγησης τους, καθώς και τα κριτήρια που οδηγούν στη κατάργηση, την τροποποίηση ή τη γενίκευσή τους».[20] Αντιθέτως, ως προς τη δεύτερη περίπτωση, μέχρι και τη συνταγματική αναθεώρηση του 2003, το Conseil constitutionnel είχε κρίνει σε διάφορες περιστάσεις[21] ως αντισυνταγματική την παρεχόμενη από τον νομοθέτη ευχέρεια στην τοπική αυτοδιοίκηση να παρεκκλίνει για λόγους πειραματισμού (à titre expérimental) από πάγιες διατάξεις τόσο της πρωτογενούς όσο και της δευτερογενούς νομοθεσίας.

Συνοπτικά, σύμφωνα με τη συνταγματική νομολογία αλλά και τη συνταγματική αναθεώρηση που επακολούθησε, προκειμένου ο κανονιστικός πειραματισμός να μην καταλήγει σε παραβίαση της αρχής της ισότητας, θα πρέπει να τηρείται ένα σύνολο προϋποθέσεων.[22] Μεταξύ αυτών, οι κυριότερες είναι η περιορισμένη χρονική διάρκεια του πειράματος, η εξυπηρέτηση ενός σκοπού δημοσίου συμφέροντος που να υποστηρίζει την προσφυγή σε αυτό, καθώς και η εκ των προτέρων διαμόρφωση ενός μεθοδολογικού πλαισίου το οποίο θα επιτρέψει την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων της εφαρμογής των πειραματικών κανόνων δικαίου. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του συνταγματικού νόμου,[23] ο πειραματισμός σε νομοθετικό-κανονιστικό επίπεδο αποτελεί ένα εργαλείο το οποίο διασφαλίζει «την πορεία προς τις μεταρρυθμίσεις σε μια κοινωνία που χαρακτηρίζεται από πολυπλοκότητα». Έτσι, ο συνταγματικός νομοθέτης, προχωρώντας στη θετική αξιολόγηση μιας αμφιλεγόμενης,[24] μέχρι εκείνο το σημείο, νομοθετικής πρακτικής, ενσωμάτωσε, με τον πλέον επίσημο τρόπο, τον κανονιστικό πειραματισμό στη γαλλική έννομη τάξη, διευρύνοντας όχι μόνο τη συχνότητά του αλλά και το πεδίο εφαρμογής του.[25]

Τέλος, και διεθνείς οργανισμοί, όπως ο ΟΟΣΑ, έχουν εντάξει, τα τελευταία χρόνια, στις άμεσες προτεραιότητές τους την ανάλυση και τη διαμόρφωση επιμέρους πτυχών του κανονιστικού πειραματισμού, κυρίως σε τομείς τεχνολογικού ενδιαφέροντος. Συγκεκριμένα, ο ΟΟΣΑ έχει εκφράσει το ενδιαφέρον του για την προώθηση πειραματικών καθεστώτων για τη ρύθμιση του blockchain, δηλώνοντας ότι η δυνατότητα αυτής της τεχνολογίας εξαρτάται από ένα «περιβάλλον πολιτικής που υποστηρίζει την καινοτομία και τον πειραματισμό, ενώ αναγνωρίζει και μετριάζει τους κινδύνους».[26] Πιο πρόσφατα, δημοσιεύθηκε σχετική μελέτη στην οποία περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, προτεινόμενοι όροι/προϋποθέσεις για την αξιοποίηση των ρυθμιστικών δοκιμαστηρίων στο πεδίο της τεχνητής νοημοσύνης. Σε αυτούς περιλαμβάνονται η συνεργασία μεταξύ διαφόρων εμπλεκόμενων μερών, η ανάπτυξη τεχνικών ικανοτήτων σχετικά με την τεχνητή νοημοσύνη στις υπηρεσίες που καλούνται να υποστηρίξουν τη νομοθέτηση αντίστοιχων κανόνων, η διαμόρφωση ενός οικοσυστήματος διεθνούς κανονιστικής διαλειτουργικότητας (international regulatory interoperability) κ.ά.

Παρά τις επιμέρους διαφοροποιήσεις των εξεταζόμενων περιπτώσεων κανονιστικού πειραματισμού, φαίνεται να αναδεικνύεται μια γενική – οριζόντια λογική απαίτηση για την αποδοχή αυτής της νομοθετικής πρακτικής: πρόκειται για την ανάπτυξη ενός παράλληλου μεθοδολογικού πλαισίου που θα επιτρέψει την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων και θα διαμορφώσει το εμπειρικό υλικό που θα τροφοδοτήσει την υιοθέτηση ή την απόρριψη του πειραματικού κανόνα. Η απαίτηση αυτή συνέχεται, κατά λογική αναγκαιότητα, με τη θέση εκ των προτέρων ενός εμφανούς και μετρήσιμου στόχου. Οι δύο αυτοί όροι (στόχος–μέθοδος αξιολόγησης) φαίνεται να αποτελούν τις δύο όψεις αυτού που σχηματικά θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως μεθοδολογικός χάρτης του κανονιστικού πειραματισμού, ο οποίος ενσωματώνει λογικά και οριοθετεί κανονιστικά τον πειραματισμό από το στάδιο της έναρξης μέχρι και την ολοκλήρωσή του. Στον επιστημολογικό, δε, πυρήνα αυτού του μεθοδολογικού χάρτη τοποθετούνται οι θεωρήσεις των εμπειρικών επιστημών σχετικά με την παρατήρηση, τη δοκιμή, την επαλήθευση και το λάθος. Μερικά από τα βασικά χαρακτηριστικά που φέρει η ανθρώπινη δραστηριότητα που χαρακτηρίζεται ως επιστήμη (scientia) είναι η θέση ορισμένης υπόθεσης, η παρατήρηση και καταγραφή εμπειρικών δεδομένων σχετικά με την υπόθεση, η διατύπωση προτάσεων με τις οποίες συγκροτείται μία σχετική θεωρία, η ανάπτυξη πρωτοκόλλων αξιολόγησης των αποτελεσμάτων και, φυσικά, η επαλήθευση αυτών. Όπως γίνεται εύκολο κατανοητό, στο πλαίσιο του κανονιστικού πειραματισμού, η συλλογή εμπειρικών δεδομένων έχει την έννοια της διαμόρφωσης πεποίθησης ως προς την αποτελεσματικότητα ή μη του κανόνα. Προκειμένου, δε, να μετρηθεί η αποτελεσματικότητα, ο νομοθέτης οφείλει να έχει θέσει εκ των προτέρων το μέτρο αξιολόγησης του κανόνα, τους ποσοτικούς ή ποιοτικούς στόχους, δηλαδή τους στόχους που πρέπει να επιτευχθούν κατά την προσωρινή εφαρμογή του κανόνα, ώστε αυτός να οριστικοποιηθεί. Έτσι, για παράδειγμα, στη γαλλική έννομη τάξη γίνεται αποδεκτό[27] ότι, για να είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα η θέσπιση ενός πειραματικού κανόνα, θα πρέπει αυτός να συνοδεύεται (στην αιτιολογική έκθεση) από την ανάλυση των στόχων που δικαιολογούν την προσφυγή σε αυτή τη νομοθετική πρακτική, από τα κύρια κριτήρια αξιολόγησης του κανονιστικού πειράματος, καθώς και από τον προσδιορισμό του φορέα που θα διενεργήσει την αξιολόγηση. Οι εν λόγω όροι συγκροτούν ένα ελάχιστο «bloc νομιμότητας» για την αποδοχή εγχειρημάτων κανονιστικού πειραματισμού και ανταποκρίνονται στο αίτημα διαφάνειας και λογοδοσίας που (πρέπει να) διατρέχει το πεδίο της διαμόρφωσης των κανόνων δικαίου σε μία σύγχρονη συνταγματική δημοκρατία.

ΙΙ. Όψεις κανονιστικού πειραματισμού στην Ελλάδα

Η προσφυγή σε μορφές κανονιστικού πειραματισμού δεν φαίνεται να είναι μια νομοθετική πρακτική η οποία συνηθίζεται στη χώρα μας. Και, σίγουρα, δεν είναι ενσωματωμένη στη συνταγματική έννομη τάξη, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της Γαλλίας. Ωστόσο, εάν απομονώσει κανείς τα στοιχεία που συγκροτούν την έννοια του πειραματισμού στο πεδίο της νομοθέτησης και εξετάσει προσεκτικά τη νομοθετική πρακτική των τελευταίων ετών, τότε η αίσθηση βεβαιότητας ως προς την αρχική απάντηση αρχίζει να κλονίζεται. Υπό αυτό το πρίσμα, στη συνέχεια θα εξεταστούν δύο σχετικά παραδείγματα: αφενός, η διαχείριση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και, αφετέρου, η παρ. 5 του άρθρου 56 του ν. 4622/2019 «Επιτελικό Κράτος: οργάνωση, λειτουργία και διαφάνεια της Κυβέρνησης, των κυβερνητικών οργάνων και της κεντρικής δημόσιας διοίκησης» (Α΄ 133).

Όπως είναι γνωστό, κατά τη διάρκεια μίας κρίσης η οποία δικαιολογεί την κανονιστική μετάβαση ενός κράτους σε κατάσταση ανάγκης, το δίκαιο μεταμορφώνεται, απεγκλωβίζεται από διαδικαστικούς και λοιπούς τυπικούς φραγμούς και αποκτά την προσαρμοστικότητα και την ευελιξία που θα του επιτρέψει να συλλάβει την απορρυθμιστική πραγματικότητα. Το δίκαιο της ανάγκης, αν και δεν ταξινομείται τυπικά ως κανονιστικός πειραματισμός, καθώς, κατά κανόνα, η περιορισμένη χρονική ισχύς δεν συνοδεύεται από τον στόχο της συγκέντρωσης εμπειρικών δεδομένων, εντούτοις παρέχει την ευκαιρία να διενεργηθούν κανονιστικά πειράματα, όταν με αφορμή την αντιμετώπιση της κατάστασης ανάγκης ο νομοθέτης ενσωματώνει στο σχετικό δίκαιο και διατάξεις οι οποίες δεν σχετίζονται με την αντιμετώπιση της κρίσης.

Έτσι, για παράδειγμα, κατά τη διάρκεια της πανδημίας Covid-19, με αφορμή την «αντιμετώπιση των συνεπειών του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού», θεσπίστηκαν, με διαδοχές Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου, οι οποίες στη συνέχεια κυρώθηκαν από τυπικούς νόμους, προσωρινές παρεκκλίσεις από τις πάγιες διατάξεις του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων (ν. 4412/2016) σε διαδικαστικά και ουσιαστικά θέματα ανάθεσης και εκτέλεσης αυτών. Το μεγαλύτερο τμήμα των εν λόγω παρεκκλίσεων αφορούσε πράγματι τη διαχείριση της κατάστασης ανάγκης. Συνοπτικά, σκοπός τους ήταν να παρασχεθεί σχετική ευελιξία στις αναθέτουσες αρχές και να αρθούν γραφειοκρατικά και διαδικαστικά εμπόδια ως προς την προμήθεια αγαθών και την παροχή υπηρεσιών που απαιτούνταν για την αντιμετώπιση της πανδημίας. Ωστόσο, φαίνεται ότι ορισμένες από τις παρεκκλίσεις που θεσπίστηκαν δεν είχαν άμεση συνάφεια με τον σκοπό της αντιμετώπισης της πανδημίας -και υπό την έννοια αυτή δεν αποτελούσαν μέρος του δικαίου της ανάγκης- και, άρα, μπορούν να εκληφθούν ως διατάξεις κανονιστικού πειραματισμού.

Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί το άρθρο τριακοστό τέταρτο της από 20.3.2020 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου «Κατεπείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση των συνεπειών του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, τη στήριξη της κοινωνίας και της επιχειρηματικότητας και τη διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας της αγοράς και της δημόσιας διοίκησης», όπως κυρώθηκε με τον ν. 4683/2020, με το οποίο θεσπίστηκε η δυνατότητα του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης και των εποπτευόμενων φορέων του να προσφεύγουν στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, κατά παρέκκλιση των εθνικών διατάξεων για το σύνολο σχεδόν των λειτουργιών του, δηλαδή όχι μόνο για όσες εξ αυτών σχετίζονταν με την αντιμετώπιση της πανδημίας.[28] Τέτοιου είδους διατάξεις έδωσαν τη δυνατότητα σε αναθέτουσες αρχές να λειτουργήσουν πειραματικά υπό το μανδύα του δικαίου της ανάγκης και να προχωρήσουν σε ανάθεση και εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων στη βάση ενός προσωρινού και ευέλικτου καθεστώτος, κατά παρέκκλιση των διατάξεων του ν. 4412/2016, αγοράζοντας υπηρεσίες και αγαθά που δεν σχετίζονταν με την αντιμετώπιση της πανδημίας, αλλά αφορούσαν την κάλυψη των πάγιων αναγκών τους.[29] Ένα ερώτημα, το οποίο ωστόσο παραμένει αναπάντητο, είναι το κατά πόσο το προσωρινό πλαίσιο δημόσιων συμβάσεων, που διαμορφώθηκε κατά τη διάρκεια της πανδημίας, τροφοδότησε -και έως ποιο σημείο- τη συντριπτική αναθεώρηση του ν. 4412/2016 με τον ν. 4782/2021.

Πέρα από την περίπτωση που προαναφέρθηκε, στο ελληνικό δίκαιο έχει ενσωματωθεί τα τελευταία χρόνια μια οριζόντια, γενική ρήτρα κανονιστικής κατάργησης (sunset clause) στην παρ. 5 του άρθρου 56 του ν. 4622/2019 ως εξής: «Κάθε σχέδιο νόμου, κανονιστικό διάταγμα ή υπουργική απόφαση βαρύνουσας σημασίας δύναται να ενσωματώνει ρήτρα αυτοδίκαιης κατάργησης μετά από ορισμένο χρόνο από τη θέση σε ισχύ των διατάξεων». Σύμφωνα με τη διεθνή βιβλιογραφία,[30] οι εν λόγω ρήτρες ανταποκρίνονται στο αίτημα κανονιστικής ευελιξίας και αποτελούν την άλλη όψη του κανονιστικού πειραματισμού. Αξιοποιούνται για την αντιμετώπιση καταστάσεων έκτακτης ανάγκης και την υπέρβαση διαδικαστικών προσκομμάτων και, εν γένει, συντελούν στη διαμόρφωση όρων προσαρμοστικότητας του δικαίου σε ένα διαρκώς μεταβαλλόμενο περιβάλλον. Εάν κανείς υπερβεί τον γενικό προβληματισμό που μπορεί να εγείρει η εν λόγω διάταξη σε θεωρητικό επίπεδο, το βασικό ερώτημα που τίθεται αφορά τη συμβατότητά της με τη συνταγματική έννομη τάξη. Πιο συγκεκριμένα, το ερώτημα διαμορφώνεται σε δύο σκέλη, ως εξής: (α) Μία τέτοια διάταξη έχει θέση σε τυπικό νόμο ή στο ίδιο το Σύνταγμα, δεδομένου ότι ρυθμίζει κατά τρόπο οριζόντιο ένα κομβικό νομοτεχνικό ζήτημα, δηλαδή το ζήτημα της ισχύος των κανόνων δικαίου και (β) η παροχή γενικής νομοθετικής εξουσιοδότησης ως προς τον περιορισμό της ισχύος των κανονιστικών διοικητικών πράξεων συνάδει με την έννοια της «ειδικής εξουσιοδότησης νόμου» του άρθρου 43 του Συντάγματος; Προκειμένου να δοθεί απάντηση στα εν λόγω ερωτήματα, θα έπρεπε να μπορεί να αξιοποιηθεί ο νομοθετικός σκοπός της εν λόγω διάταξης, κάτι το οποίο, ωστόσο, εμφανίζεται αλυσιτελές, καθώς η αιτιολόγηση που τη συνοδεύει είναι απλά περιγραφική.[31] Έτσι, δεν μπορούν να συναχθούν ούτε καν ερμηνευτικά οι όροι και οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της διάταξης ή να αξιολογηθεί τυχόν διαβάθμιση αυτών ανάλογα με την τυπική ισχύ του κανόνα στον οποίο η ευχέρεια αυτή («δύναται να ενσωματώνει») εφαρμόζεται. Κατά συνέπεια, αυτό που απομένει είναι η αόριστη δυνατότητα θέσπισης ευέλικτων κανόνων δικαίου. Ανεξάρτητα από την παραβίαση ή μη του Συντάγματος, εν προκειμένω αυτό το οποίο μπορεί να διατυπωθεί με βεβαιότητα είναι ότι η απροϋπόθετη ένταξη όρων κανονιστικής ευελιξίας στην έννομη τάξη θίγει την ποιότητα της νομοθετικής (δικαιοπαραγωγικής) λειτουργίας: η αποστολή του δικαίου συσκοτίζεται και το νεωτερικό αίτημα της ορατότητας των υποκειμένων του αντικαθίσταται από την μετανεωτερική ευχέρεια της αορατότητας των κανόνων του.

 

[1] Σχετικά με την έννοια της συνταγματικής απορρύθμισης, βλ. Γιαννακόπουλο Κ., Ο νεοφεουδαρχικός συνταγματισμός, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2022, σ. 13.

[2] Ως προς την αυξημένη χρήση μορφών ήπιου δικαίου (soft law) βλ. εντελώς ενδεικτικά  Mariolina Eliantonio M./Korkea-aho E./ Mörth U. (επιμέλεια), Research Handbook on Soft Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham-Northampton 2023 και Παπαδοπούλου Ρ. Ε., Το ήπιο δίκαιο στην έννομη τάξη της ΕΕ, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2012.

[3] Ο όρος «experimental lawmaking» που αποδίδεται ως κανονιστικός πειραματισμός στο κείμενο έχει την έννοια της διαμόρφωσης ενός ειδικού νομικού καθεστώτος το οποίο έχει περιορισμένους αποδέκτες για περιορισμένο χρονικό διάστημα και εφαρμόζεται προκειμένου να δοκιμαστεί η αποτελεσματικότητά του.

[4] Βλ. ενδεικτικά Mousmouti Μ., «Making Legislative Effectiveness an Operational Concept: Unfolding the Effectiveness Test as a Conceptual Tool for Lawmaking», European Journal of Risk Regulation, 2018, 9(3), σ. 445.

[5] Το πρώτο χαρακτηριστικό της πειραματικής νομοθεσίας είναι, εξ ορισμού, η προσωρινότητα της ισχύος της, καθώς οι σχετικοί κανόνες δικαίου τίθενται σε ισχύ για τις ανάγκες του «πειράματος» και μέχρι την ολοκλήρωσή του και την εξαγωγή των συμπερασμάτων.

[6] Το δεύτερο χαρακτηριστικό είναι η διαμόρφωση ενός κανόνα που ισχύει κατά παρέκκλιση από το ισχύον δίκαιο. Σύμφωνα, δε, με τις αρχές της καλής νομοθέτησης, οι παρεκκλίσεις πρέπει να τεκμηριώνονται ρητά. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση του κανονιστικού πειραματισμού η αιτιολογία της θέσπισης της παρεκκλίνουσας διάταξης πρέπει να ταυτίζεται με τον στόχο του πειράματος, δηλαδή να δικαιολογεί τον λόγο για τον οποίο απαιτείται η προσφυγή σε αυτή την πρακτική.

[7] Το τρίτο στοιχείο είναι η αξιολόγηση, η οποία αποτελεί το ουσιαστικότερο, ίσως, χαρακτηριστικό, καθώς ο σκοπός της διαμόρφωσης πειραματικών κανόνων δικαίου είναι η συγκέντρωση εμπειρικών στοιχείων από την εφαρμογή του και η αξιολόγηση της αποτελεσματικότητάς του, ώστε να αποφασιστεί εν συνεχεία η διευρυμένη εφαρμογή ή η κατάργησή του.

[8] Βλ. ενδεικτικά σε Boulouis J., «Note sur l’utilisation de la « méthode expérimentale » en matière de réformes», Mélanges Trotabas, LGDJ 1990, σ. 40.

[9] Σύμφωνα με την Ranchordas S., Constitutional Sunsets and Experimental Regulations : a Comparative Perspective, Edward Elgar publishing limited, Cheltenham 2014, σ. 17, παρά την αρχική αμφισβήτηση, πλέον στη διεθνή βιβλιογραφία υπάρχει συναίνεση ως προς την αποδοχή της συνταγματικότητας και εν γένει της νομιμότητας των πειραματικών νομικών καθεστώτων. Τίθενται, ωστόσο, ορισμένες προϋποθέσεις που θα πρέπει να τηρούνται όπως η τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της αναλογικότητας, καθώς και ορισμένες νομοτεχνικές προδιαγραφές, όπως η διαμόρφωση ενός ξεκάθαρου στόχου, η προκαθορισμένη διάρκεια και η διαμόρφωση κριτηρίων αξιολόγησης που θα επιτρέψουν την εξαγωγή των συμπερασμάτων σχετικά με την αποδοτικότητα και την αποτελεσματικότητα του πειραματικού πλαισίου.

[10] «Συμπεράσματα του Συμβουλίου σχετικά με ρυθμιστικά δοκιμαστήρια και ρήτρες πειραματισμού ως εργαλεία για ένα φιλικό προς την καινοτομία, διαχρονικό και ανθεκτικό κανονιστικό πλαίσιο που αντιμετωπίζει αποτελεσματικά τις διαταρακτικές προκλήσεις στην ψηφιακή εποχή» (2020/C 447/01), στο eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XG1223(01) (πρόσβαση 26.2.2024).

[11] European Commission, Better regulation toolbox, στο Better regulation toolbox – European Commission (europa.eu) (πρόσβαση: 26.2.2024).

[12] Πρόκειται για το εργαλείο με αριθμό 22 «Έρευνα και καινοτομία», καθώς και για το εργαλείο με αριθμό 69 «Αναδυόμενες μέθοδοι και μέσα πολιτικής».

[13] COM/2021/206 final «Πρόταση Κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για τη θέσπιση εναρμονισμένων κανόνων σχετικά με την Τεχνητή Νοημοσύνη (Πράξη για την Τεχνητή Νοημοσύνη) και για την τροποποίηση ορισμένων νομοθετικών πράξεων της Ένωσης», στο https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=CELEX%3A52021PC0206 (πρόσβαση: 26.2.2024).

[14] Βλ. συγκεκριμένα στο άρθρο 53. Σύμφωνα με το προοίμιο της νομοθετικής πρότασης (σημείο 5.2.5, σελ. 18) τα ρυθμιστικά δοκιμαστήρια ΤΝ συμβάλλουν στον στόχο της δημιουργίας ενός νομικού πλαισίου που να είναι φιλικό προς την καινοτομία, διαχρονικό και ανθεκτικό στις διαταραχές καθορίζοντας βασικές απαιτήσεις σε επίπεδο διακυβέρνησης, εποπτείας και ευθύνης.

[15] Για την έννοια των ρυθμιστικών δοκιμαστηρίων βλ. αναλυτικά σε Ranchordás S., «Experimental lawmaking in the EU: Regulatory Sandboxes», EU Law Live, Weekend edition, October 22-23, 2021, διαθέσιμο σε SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3963810.

[16] Βλ. ομοίως στο άρθρο 53.

[17] Με το άρθρο 3 του συνταγματικού νόμου με αριθμό 2003-276 της 28ης Μαρτίου 2003, προστέθηκε στο γαλλικό Σύνταγμα το άρθρο 37-1 ως εξής: «Ο νόμος και οι κανονιστικές πράξεις μπορεί να περιλαμβάνουν, για περιορισμένο σκοπό και διάρκεια, διατάξεις πειραματικού χαρακτήρα».

[18] Με το άρθρο 5 του ίδιου συνταγματικού νόμου, προστέθηκε στο άρθρο 72 του γαλλικού Συντάγματος σχετικό εδάφιο ως εξής: «Οι αρχές της τοπικής αυτοδιοίκησης καθώς και τα νομικά τους πρόσωπα μπορούν να αποκλίνουν σε πειραματική βάση για ειδικό σκοπό και περιορισμένη διάρκεια, από τις νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις που διέπουν την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, εφόσον δεν αμφισβητούνται ουσιώδεις προϋποθέσεις για την άσκηση ορισμένης δημόσιας ελευθερίας ή συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος, όπως σχετικός οργανικός νόμος προβλέπει».

[19] C.c., 93-322 DC της 28ης Ιουλίου 1993, Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.

[20] Βλ. σχετικά στη σκέψη 8 της απόφασης.

[21] Βλ. ενδεικτικά C.C., 2001-454 DC της 17ης Ιανουαρίου 2002, Loi relative à la Corse.

[22] Crouzatier-Durand F., «Réflexions sur le concept d’expérimentation legislative (à propos de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République)», Revue française de droit constitutionnel 2003/4 (n° 56), σ. 685.

[23] “Projet de loi constitutionnelle relatif à l’organisation décentralisée de la République”, στο Décentralisation (senat.fr) (πρόσβαση: 26.2.2024).

[24] Η «συνταγματοποίηση» μίας προηγούμενης πρακτικής, δηλαδή η προσθήκη συνταγματικών διατάξεων οι οποίες ρυθμίζουν ένα ζήτημα το οποίο έχει απασχολήσει προηγουμένως τη νομολογία αποτελεί στην πραγματικότητα επιλογή ερμηνευτικής εκδοχής η οποία τερματίζει οριστικά τον συνταγματικό διάλογο.

[25] Conseil d’État, Les expérimentations: Comment innover dans la conduite des politiques publiques?, 2019, στο  https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/ameliorer-et-developper-les-experimentations-pour-des-politiques-publiques-plus-efficaces-et-innovantes (πρόσβαση: 26.2.2024).

[26] OECD, The Policy Environment for Blockchain Innovation and Adoption: 2019 OECD Global Blockchain Policy Forum Summary Report, OECD Blockchain Policy Series.

[27] Conseil d’État, Les expérimentations: Comment innover dans la conduite des politiques publiques?, όπ.π., σ. 43.

[28] Το εν λόγω άρθρο έχει την εξής διατύπωση: «Για χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών από την έναρξη ισχύος της παρούσας, λόγω του κινδύνου περαιτέρω διάδοσης κορωνοϊού COVID-19 και με σκοπό τη διασφάλιση της εύρυθμης και απρόσκοπτης λειτουργίας του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης και των εποπτευόμενων φορέων του (…), το Υπουργείο Ψηφιακής Διακυβέρνησης και οι εποπτευόμενοι φορείς του δύνανται, κατά παρέκκλιση όλων των κείμενων εθνικών διατάξεων περί δημοσίων συμβάσεων, να προσφεύγουν στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για τη σύναψη συμβάσεων προμηθειών και παροχής υπηρεσιών με αντικείμενα ενδεικτικά (…)». Η ενδεικτική απαρίθμηση στον νόμο των περιπτώσεων που δικαιολογούν την προσφυγή στις εξαιρετικές διατάξεις ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, στην πραγματικότητα παρέχει απόλυτη διακριτική ευχέρεια στις σχετικές αναθέτουσες αρχές.

[29] Βλ. αναλυτικά, σε Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, Έκθεση Πεπραγμένων 2021-2022, Παράρτημα Γ, σ. 8.

[30] Βλ. ενδεικτικά, Kouroutakis Α., The Constitutional Value of Sunset Clauses-An historical and normative analysis, Routledge, Λονδίνο-Νέα Υόρκη 2017, Ranchordás S., “Sunset Clauses and Experimental Regulations: Blessing or Curse for Legal Certainty?”, Statute Law Review, 36 (1), 2015, σ. 28.

[31] Στην αιτιολογική έκθεση του άρθρου 56 αναφέρονται τα εξής: «Με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου θεσπίζεται η δυνατότητα πρόβλεψης σε κάθε κανονιστική ρύθμιση ρήτρας αυτοδίκαιης κατάργησής της μετά από ορισμένο χρόνο από την έναρξης ισχύος της».