1. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 4903/2022, «Με τον παρόντα εισάγεται στην ελληνική έννομη τάξη ο θεσμός των προτύπων προτάσεων για έργα υποδομής, ως μια εναλλακτική λύση στην παραδοσιακή μέθοδο σύλληψης και ωρίμανσης έργων υποδομών, όπου ο ιδιωτικός τομέας αναλαμβάνει πρωτοβουλία και συμμετοχή στον εντοπισμό και την ωρίμανση ενός έργου, συμπληρωματικά προς τον σχεδιασμό του κράτους, με σκοπό την επιτάχυνση της ωρίμανσης, δημοπράτησης και υλοποίησης έργων υποδομών με τη συμβολή του ιδιωτικού τομέα». Με αυτήν την διάταξη -το κείμενο της οποίας προσιδιάζει περισσότερο σε αιτιολογική έκθεση παρά σε κανόνα δικαίου- διακηρύσσεται ο σκοπός του νομοθετήματος αλλά και η ίδια του η καινοτομία: Πράγματι, ο θεσμός των πρότυπων προτάσεων ήταν άγνωστος στην ελληνική έννομη τάξη μέχρι τη δημοσίευση του ν. 4903/2022 και παραμένει άγνωστος για το ενωσιακό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων παρότι φαίνεται να παρουσιάζει διάφορα οφέλη.[1] Εξάλλου, από τα κράτη-μέλη της Ε.Ε., μόνον η Ιταλία έχει υιοθετήσει κάποιες ρυθμίσεις που θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν ως παραπλήσιες.[2] Από την άλλη πλευρά, οι “unsolicited proposals” (πρότυπες ή, άλλως, αυτόκλητες προτάσεις) αποτελούν ένα αποδεκτό μοντέλο «συνεργασίας» οικονομικών φορέων με τον δημόσιο τομέα σε διάφορα κράτη, κυρίως της Λατινικής Αμερικής, της Ασίας και της Αφρικής.[3]
2. Ο ν. 4903/2022 δίνει την ευκαιρία σε οικονομικούς φορείς να υποβάλουν -με δική τους πρωτοβουλία και χωρίς προηγούμενη πρόσκληση από την αναθέτουσα αρχή/τον αναθέτοντα φορέα- προτάσεις με αντικείμενο «τη μελέτη και κατασκευή έργων υποδομών, είτε αφορούν σε νέα έργα υποδομών είτε στην επέκταση ή αναδιαμόρφωση ή τροποποίηση υφιστάμενων έργων υποδομών, ή την παροχή συναφών με τη λειτουργία τους υπηρεσιών».[4]
Σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις, τα προτεινόμενα έργα θα πρέπει να υπάγονται στην αρμοδιότητα συγκεκριμένων Υπουργείων ή των εποπτευόμενών τους ΝΠΔΔ/ΝΠΙΔ,[5] χωρίς όμως να αποκλείονται άνευ ετέρου οι λοιπές αναθέτουσες αρχές/οι λοιποί αναθέτοντες φορείς του κράτους.[6] Παράλληλα, θα πρέπει να παρουσιάζουν χαρακτηριστικά καινοτομίας ή πολυπλοκότητας[7] και το οικονομικό τους αντικείμενο να υπερβαίνει τα διακόσια εκατομμύρια (200.000.000) ευρώ χωρίς ΦΠΑ.[8] Επίσης, θα πρέπει να μην έχουν ενταχθεί οριστικά στον σχεδιασμό της αναθέτουσας αρχής/του αναθέτοντος φορέα,[9] να μην έρχονται σε αντίθεση με τον υφιστάμενο σχεδιασμό[10] ή, παρά την ένταξή τους στον σχεδιασμό, να παρουσιάζουν χαμηλό επίπεδο ωρίμανσης.[11] Τέλος, η υλοποίηση των έργων θα πρέπει να προάγει την περιφερειακή ανάπτυξη ή να συμβάλει στην εθνική οικονομία.[12]
3. Δικαίωμα υποβολής πρότασης[13] έχουν οι οικονομικοί φορείς (ή οι ενώσεις τους) που διαθέτουν «επαρκή εμπειρία», ελλείψει της οποίας η πρόταση απορρίπτεται.[14] Αυτή η αόριστη έννοια -ο τρόπος επίκλησης και απόδειξης της οποίας αποτελεί μόνιμο πεδίο έριδας στις υποθέσεις δημοσίων συμβάσεων- δεν οριοθετείται αποτελεσματικά στο νόμο ούτε και είναι σαφές κατά πόσο μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ρύθμισης κανονιστικής πράξης που θα εκδοθεί στη βάση της σχετικής εξουσιοδοτικής διάταξης.[15] Εξάλλου, ο προτείνων αρκεί να παρουσιάσει την εμπειρία του στην υλοποίηση μεγάλων έργων υποδομής[16] -όρος για τον οποίο επίσης δεν υπάρχει νομοθετικός ορισμός[17]– συνοδεύοντας την πρότασή του από σχετική υπεύθυνη δήλωση.[18]
Περαιτέρω, το δικαίωμα υποβολής πρότασης εξαρτάται από τη μη συνδρομή, σε βάρος του προτείνοντος, των λόγων αποκλεισμού ή λοιπών συναφών καταστάσεων που προβλέπει η νομοθεσία για τις δημόσιες συμβάσεις.[19] Εντύπωση προκαλεί -δεδομένης της τρέχουσας πρακτικής στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων[20]– ο μη περιορισμός των οικονομικών φορέων σε βάρος των οποίων συντρέχουν δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού κατ’ άρθρο 73 παρ. 4 ν. 4412/2016 να εκκινήσουν τη σχετική διαδικασία.[21] Μία ακόμη πιο προωθημένη κριτική θα μπορούσε να εστιάσει στο γεγονός ότι το εφαρμοστέο καθεστώς (τόσο για τους λόγους αποκλεισμού όσο και για την μετέπειτα πορεία της πρότασης) εξαρτάται, σε πρώτο χρόνο, αποκλειστικά από το περιεχόμενο της τελευταίας: Και τούτο διότι τα προτεινόμενα έργα υποδομών μπορεί να υλοποιηθούν είτε μέσω σύναψης σύμβασης έργου του ν. 4412/2016 είτε μέσω σύμβασης παραχώρησης του ν. 4413/2016 είτε, τέλος, μέσω σύμπραξης δημόσιου-ιδιωτικού τομέα κατά το ν. 3389/2005.[22] Ταυτόχρονα, όμως, η πρόταση οφείλει να περιλαμβάνει αναλυτική και τεκμηριωμένη έκθεση ως προς τον, κατά τα ανωτέρω, τρόπο υλοποίησης του έργου.[23] Παρότι αυτή η πρόταση δεν δεσμεύει, φυσικά, τα αρμόδια όργανα,[24] μπορεί να επηρεάσει το νομοθετικό πλαίσιο της αξιολόγησής της.
4. Οι πιο ενδιαφέρουσες διατάξεις του νέου νόμου αφορούν στη μεταχείριση της πρότυπης πρότασης και την προοπτική της υλοποίησής της.
Το ελάχιστο περιεχόμενο της πρότυπης πρότασης περιλαμβάνει, λίγο πολύ, το σύνολο των κρίσιμων σημείων των συμβατικών τευχών δημοπράτησης και εκτέλεσης του έργου.[25] Μετά την κατάθεσή της, αξιολογείται από την τετραμελή Επιτροπή Αξιολόγησης Πρότυπων Προτάσεων,[26] που αποτελεί συλλογικό γνωμοδοτικό όργανο, αφού εισηγείται[27] προς τον αρμόδιο Υπουργό την έγκριση ή την απόρριψή της.[28] Παρότι η ευόδωση με επιτυχία της πρότασης μπορεί να συνδέεται με την ανάγκη επιτάχυνσης της υλοποίησης του έργου[29] η σειρά αξιολόγησής της εξαρτάται από τον χρόνο κατάθεσής της αφού τηρείται σχετική χρονική προτεραιότητα.[30]
Σε πρώτο χρόνο, η Επιτροπή εξετάζει την καταβολή του προβλεπόμενου παραβόλου[31] και, στη συνέχεια, τα κατ’ ιδίαν στοιχεία της πρότασης. Ενδεχόμενες ελλείψεις των προτάσεων -σε σχέση με το προβλεπόμενο ελάχιστο περιεχόμενό τους- δεν φαίνεται να επηρεάζουν καταλυτικά την τύχη τους, αφού ο νομοθέτης έχει προβλέψει ένα ιδιαίτερα διευρυμένο και μάλλον επιεικές πλαίσιο επικοινωνίας με τον προτείνοντα, ο οποίος μπορεί να συμπληρώσει ό,τι απαιτείται κατά την διαδικασία αξιολόγησης της πρότασης.[32] Οι σχετικές ρυθμίσεις θα μπορούσαν, βεβαίως, να προκαλέσουν προβληματισμό – με γνώμονα την τήρηση της αρχής της ισότητας- στην περίπτωση που έχουν υποβληθεί προτάσεις με το ίδιο ή παρεμφερές αντικείμενο από περισσότερους φορείς.
Εν τέλει, η Επιτροπή εισηγείται την απόρριψη ή την αποδοχή της πρότασης με βάση τις προϋποθέσεις του νόμου. Η διακριτική της ευχέρεια δεν είναι αμελητέα, οριοθετείται όμως με ποικίλους τρόπους. Για παράδειγμα, το συλλογικό όργανο δύναται να προβεί σε προσαρμογές ή τροποποιήσεις στην υποβληθείσα πρόταση (τις οποίες, πάντως, διαβουλεύεται με τον προτείνοντα φορέα).[33] Σε περίπτωση που τούτες δεν γίνουν αποδεκτές, η πρόταση απορρίπτεται.[34] Ωστόσο, οι «αιτούμενες» κατά τη φρασεολογία του νόμου «προσαρμογές» απαγορεύεται να συνεπάγονται την ουσιώδη μεταβολή των βασικών χαρακτηριστικών της πρότυπης πρότασης. Πρόκειται για έναν κανόνα ο οποίος θυμίζει την αρχή της τυπικότητας που ισχύει στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων,[35] πλην όμως εφαρμόζεται στο πλαίσιο μίας άλλης διαδικασίας και με μάλλον διαφορετική τελολογία, αφού καταλήγει να παρέχει μείζονα προστασία στον προτείνοντα έναντι του δημοσίου συμφέροντος.
Αφού ολοκληρώσει τις εργασίες της, η Επιτροπή υποβάλλει την εισήγησή της στον αρμόδιο Υπουργό. Αν η εισήγηση είναι θετική και ο Υπουργός την αποδεχθεί -μη ζητώντας περισσότερες διευκρινίσεις από το γνωμοδοτικό όργανο[36]– την εισάγει με πρότασή του[37] στην Κυβερνητική Επιτροπή Συμβάσεων Στρατηγικής Σημασίας,[38] που είναι και το αποφασίζον όργανο για την απόρριψη ή την έγκριση της πρότυπης πρότασης.[39] Το ίδιο συμβαίνει και στην περίπτωση αποδοχής της αρνητικής γνωμοδότησης της Επιτροπής.[40] Εάν η Κυβερνητική Επιτροπή αποφανθεί θετικά επί της πρότασης, ο προτείνων θεμελιώνει δικαίωμα καταβολής των εξόδων προετοιμασίας της πρότασης ενώ μεταβιβάζει στο Δημόσιο και την αναθέτουσα αρχή/τον αναθέτοντα φορέα τη χρήση κάθε δικαιώματος πνευματικής ή βιομηχανικής ιδιοκτησίας σε σχέση με τα στοιχεία της πρότασης.[41] Τα αντίθετα ακριβώς συμβαίνουν σε περίπτωση απόρριψης της πρότυπης πρότασης.[42] Κατά της τυχόν απορριπτικής απόφασης, πάντως, ο προτείνων μπορεί να ασκήσει αίτηση ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ.[43] Δεν μπορεί να προβλέψει κανείς με ασφάλεια την έκταση του ακυρωτικού ελέγχου σε ένα τέτοιο ενδεχόμενο·[44] σίγουρα, πάντως, ο νομοθέτης δεν ενέταξε τη σχετική απόφαση στον κατάλογο των κυβερνητικών πράξεων[45] ούτε και δυσχέρανε τη δικαστική προστασία του ενδιαφερομένου, παρότι θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι πρόκειται για πράξεις που ανάγονται στη διαχείριση της πολιτικής εξουσίας.[46]
Μετά την αποδοχή της πρότυπης πρότασης εκκινούν (υποχρεωτικά και «χωρίς καθυστέρηση») οι διαδικασίες υλοποίησής της από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα με τη σύνταξη των τευχών δημοπράτησης.[47] Στη σχετική διαγωνιστική διαδικασία, που διέπεται από το επιλεγέν νομοθετικό καθεστώς σε συνδυασμό με τις ειδικότερες προβλέψεις του ν. 4903/2022,[48] ο προτείνων διόλου εμποδίζεται να λάβει μέρος και, τελικά, να αναλάβει το έργο. Αντιθέτως, είναι πρόδηλο ότι αυτή η προοπτική θα αποτελέσει και το κίνητρό του για την υποβολή της πρότυπης πρότασης. Ο νόμος, μάλιστα, περιλαμβάνει ειδική πρόβλεψη για την καθόλου απίθανη περίπτωση που ο προτείνων θα είναι ο μοναδικός προσφέρων,[49] ενώ, γενικότερα, περιέχει ειδικούς, ευνοϊκούς κανόνες υπέρ του κατά την διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης. Έτσι, αν μετά την αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών ο προτείνων δεν είναι πρώτος στον πίνακα κατάταξης, οι υποψήφιοι οικονομικοί φορείς που προηγούνται του προτείνοντος καθώς και ο ίδιος ο προτείνων καλούνται να υποβάλουν βελτιωμένες οικονομικές προσφορές, με βάση τις οποίες θα επιλεγεί ο ανάδοχος.[50] Εξάλλου, αν ο διαγωνισμός δεν κατακυρωθεί στον προτείνοντα, ο οριστικός ανάδοχός καταβάλει τα έξοδα προετοιμασίας της πρότυπης πρότασης,[51] «αποζημιώνοντάς» τον με αυτόν τον τρόπο για τον επιχειρηματικό κίνδυνο που ανέλαβε.
5. Ο θεσμός των «πρότυπων προτάσεων» αφορά, προφανώς, συγκεκριμένους οικονομικούς φορείς της εγχώριας αγοράς. Πράγματι, αν το κριτήριο της επαρκούς εμπειρίας ερμηνευθεί στοιχειωδώς αυστηρά τότε ελάχιστοι είναι εκείνοι που μπορούν να σχεδιάσουν και να υποβάλουν μία πρότυπη πρόταση επιτυχώς. Αν, δε, αυτοί συνεργαστούν μεταξύ τους -υποβάλλοντας, για παράδειγμα, την πρόταση ως ένωση οικονομικών φορέων- πιθανολογείται σφόδρα ότι δεν θα καταλείπεται περιθώριο σχεδιασμού του έργου από τρίτους. Υπό αυτό το πρίσμα, η μόνη ρεαλιστική προσδοκία για την ανάπτυξη ανταγωνισμού -τουλάχιστον κατά την υποβολή της πρότασης- είναι η εκδήλωση ενδιαφέροντος από οικονομικούς φορείς της αλλοδαπής. Αυτή η πιθανότητα δεν είναι εντελώς απομακρυσμένη αλλά την ίδια στιγμή δεν μοιάζει να αποτελεί το κυριότερο κριτήριο λειτουργίας του νέου θεσμού. Πώς ακριβώς θα διασωθεί, επομένως, το κανονιστικό φορτίο του άρθρου 5 ν. 4903/2022 που κάνει λόγο για την τήρηση των κλασικών γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου δημοσίων συμβάσεων -όπως της ισότητας και του ελεύθερου ανταγωνισμού- κατά τη διαδικασία εξέτασης και αξιολόγησης των πρότυπων προτάσεων;
6. Πέραν αυτής της εσωτερικής κριτικής που εστιάζει στο στάδιο της υποβολής της πρότασης[52] μπορούν να διατυπωθούν ευρύτερες αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα του νέου θεσμού με το ενωσιακό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.[53] Από την παρουσίαση που προηγήθηκε προκύπτει ότι ο προτείνων έχει τουλάχιστον δύο καίρια πλεονεκτήματα σε σχέση με οποιονδήποτε δυνητικό ανταγωνιστή του κατά την διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης:
Πρώτον, κατά την υποβολή της πρότασής του είχε την ευκαιρία να διατρέξει κάθε λεπτομέρεια που αφορά στο προτεινόμενο έργο, συμβάλλοντας, κατ’ ουσίαν, στην προετοιμασία των συμβατικών τευχών. Αυτό συνεπάγεται, σχεδόν αυτόματα, προβάδισμα τόσο κατά την προετοιμασία της προσφοράς του στον διαγωνισμό (που από μόνη της αποτελεί ένα εξαιρετικά δύσκολο εγχείρημα σε αντικείμενα τέτοιας περιπλοκότητας) όσο και κατά την κατάστρωση του περιεχομένου της. Πράγματι, γνωρίζοντας όλες τις παραμέτρους του έργου -περιλαμβανομένων του χρονοδιαγράμματος και του χρηματοοικονομικού μοντέλου[54]– μπορεί να σχεδιάσει την πλέον συμφέρουσα οικονομική προσφορά, εκμηδενίζοντας τον κίνδυνο από τους ανταγωνιστές του. Δεν είναι, εξάλλου, τυχαίο που το άρθρο 73 παρ. 4 ν. 4412/2016[55] θεσπίζει ως δυνητικό λόγο αποκλεισμού την «κατάσταση στρέβλωσης του ανταγωνισμού από την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης».[56] Και ναι μεν ο αποκλεισμός του οικονομικού φορέα σε αυτές τις περιπτώσεις αποτελεί την έσχατη λύση για την αναθέτουσα αρχή/τον αναθέτοντα φορέα,[57] πλην όμως η κάθε περίπτωση οφείλει να εξετάζεται in concreto εφόσον ανακύπτουν οι σχετικοί προβληματισμοί.[58] Από την άλλη πλευρά, ο ν. 4903/2022 αποκλείει a priori κάθε σχετική έρευνα ή προσπάθεια διασφάλισης της μη στρέβλωσης του ανταγωνισμού αφού τυποποιεί ποικιλοτρόπως τη συμμετοχή του προτείνοντος στην διαδικασία ανάθεσης του έργου.
Δεύτερον, και όπως σημειώθηκε ήδη,[59] ο προτείνων προστατεύεται με διάφορους τρόπους και κατά τη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης. Ο κυριότερος εξ αυτών είναι, φυσικά, η δυνατότητά του να υποβάλει βελτιωμένη προσφορά στην περίπτωση που έτερος υποψήφιος έχει καταταγεί υψηλότερα στον πίνακα κατάταξης.[60] Αυτή η δυνατότητα, που προϋποθέτει το άνοιγμα και την αποκάλυψη των προσφορών στους ανθυποψηφίους, δεν αναγνωρίζεται, τουλάχιστον με αυτήν την μορφή, στις κλασικές διαγωνιστικές διαδικασίες του ν. 4412/2016 (αλλά ούτε και του ν. 4413/2016).[61]
Το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου δεν έχει, φυσικά, τοποθετηθεί επί των ως άνω ζητημάτων. Η μοναδική σχετική απόφαση αφορούσε τις ρυθμίσεις της ιταλικής νομοθεσίας (άρθρο 37 ν. 109/1994), οι οποίες, βέβαια, εξ όσων μπορεί να δει κανείς, παρουσίαζαν κάποιες κρίσιμες αποκλίσεις από αυτές του ν. 4903/2022 στο βαθμό που καταλάμβαναν αποκλειστικά έργα που επρόκειτο να χρηματοδοτηθούν από ιδιώτες[62]. Το ΔΕΚ, ωστόσο, δεν έφτασε ποτέ να ασχοληθεί με την ουσία των προβληματισμών αφού απέρριψε το εισαγωγικό δικόγραφο της Επιτροπής για δικονομικούς λόγους.[63] Ο Γενικός Εισαγγελέας, από την άλλη, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι κρίσιμες ιταλικές διατάξεις είναι ασυμβίβαστες προς τα άρθρα 43 και 49 ΕΚ διότι ο προτείνων οικονομικός φορέας απολάμβανε το πλεονέκτημα της προτεραιότητας επιλογής έναντι των ανταγωνιστών του, κάτι που οι τελευταίοι δεν γνώριζαν εξαρχής εξαιτίας της έλλειψης σχετικών αναφορών στην οικεία Προκήρυξη.[64]
7.Τέλος, ας μας επιτραπεί ένας παραλληλισμός με το οργανωτικό μέρος του Συνταγματικού Δικαίου: Ως γνωστόν, με την αναθεώρηση του 2019, προστέθηκε στο άρθρο 73 του Συντάγματος μια έκτη παράγραφος, η οποία κατοχυρώνει τη λαϊκή νομοθετική πρωτοβουλία.[65] Η εν λόγω πρόβλεψη εναρμονίζεται φαινομενικά με την καθιέρωση της Ευρωπαϊκής Πρωτοβουλίας Πολιτών του άρθρου 11 παρ. 4 ΣυνθΕΕ,[66] όμως οι προϋποθέσεις της είναι πολύ αυστηρότερες. Συγκεκριμένα, έχει οριστεί ότι οι σχετικές προτάσεις υποβάλλονται κατόπιν συλλογής πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) υπογραφών, απαγορεύεται να αφορούν θέματα δημοσιονομικά, εξωτερικής πολιτικής και εθνικής άμυνας και μπορούν να κατατεθούν μόνο μέχρι δύο σε κάθε κοινοβουλευτική περίοδο, δηλαδή δύο ανά τετραετία.[67] Οι εν λόγω προϋποθέσεις, ιδίως η πρώτη, είναι τόσο περιοριστικές, ώστε καθίσταται μάλλον απίθανη η επιτυχής έκβαση μιας τέτοιας πρωτοβουλίας. Πέραν τούτου, ο κοινός νομοθέτης έχει αδρανήσει ως προς την έκδοση του εκτελεστικού νόμου που είναι αναγκαίος για τον καθορισμό των ειδικότερων όρων και προϋποθέσεων εφαρμογής της συγκεκριμένης διάταξης, με αποτέλεσμα ο θεσμός να παραμένει ανενεργός πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση.[68]
Το βασικό κοινό σημείο μεταξύ των πρότυπων προτάσεων του ν. 4903/2022 και της λαϊκής νομοθετικής πρωτοβουλίας είναι ότι αφορούν προτάσεις που προέρχονται από την κοινωνία και αποσκοπούν στη νομοθέτηση. Από την άλλη πλευρά, η διαφορά φύσης και ρυθμιστικού πεδίου μεταξύ των πρότυπων προτάσεων του ν. 4903/2022 και της λαϊκής νομοθετικής πρωτοβουλίας είναι, προφανώς, δεδομένη. Εξάλλου, στην πρώτη περίπτωση το αποτέλεσμα είναι η ενεργοποίηση της εκτελεστικής εξουσίας ως κανονιστικού νομοθέτη ενώ στη δεύτερη περίπτωση είναι η ενεργοποίηση της Βουλής ως κοινού νομοθέτη. Ωστόσο, η ελαστικότητα των προϋποθέσεων στη μία περίπτωση και η αυστηρότητα στην άλλη δεν φαίνεται να σχετίζονται με τέτοιους παράγοντες. Το κρίσιμο στοιχείο που διαφοροποιεί τις δύο περιπτώσεις είναι ότι οι πρότυπες προτάσεις του ν. 4903/2022 αφορούν ιδιωτικούς οικονομικούς φορείς (και μάλιστα μεγάλου μεγέθους όπως προκύπτει από τα προεκτεθέντα), ενώ η λαϊκή νομοθετική πρωτοβουλία σχετίζεται με τους φορείς της «κοινωνίας των πολιτών» και τα κοινωνικά κινήματα. Με απλά λόγια, η πολιτική εξουσία παρέχει σημαντικές ευκαιρίες και πλήθος δυνατοτήτων σε ισχυρούς (και αριθμητικά περιορισμένους) παράγοντες της αγοράς ενώ επιδεικνύει μεγάλη επιφύλαξη (έως και δυσανεξία) έναντι ενός θεσμού (ημι)άμεσης δημοκρατίας που δίνει υλική βάση στο συνταγματικά κατοχυρωμένο (άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγματος) δικαίωμα συμμετοχής των πολιτών στην πολιτική ζωή της χώρας.[69]
8. Γενικότερα, ο ν. 4903/2022 αποτυπώνει μία ευρύτερη αλλαγή παραδείγματος, που έγκειται στην ανατροπή της παραδοσιακής σχέσης δημοσίου-ιδιώτη κατά την ανάθεση μίας δημόσιας σύμβασης.[70] Και ναι μεν το κράτος φαίνεται να διατηρεί τον «τελευταίο λόγο» (αφού, πάντα, μπορεί να απορρίψει μία πρότυπη πρόταση) πλην όμως οι δυνατότητες επίδρασης του οικονομικού φορέα τόσο στη διοικητική διαδικασία όσο και στο περιεχόμενο της σύμβασης είναι πρωτοφανείς για τα δεδομένα του ενωσιακού δικαίου.
Υπό μία έννοια, το νέο νομοθέτημα καταλήγει στη sui generis λειτουργική ιδιωτικοποίηση[71] κάποιων κλασικών αρμοδιοτήτων του κράτους, τις οποίες ο ίδιος ο (ενωσιακός) νομοθέτης επεφύλασσε διαχρονικά στις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς:[72] Πλέον, ένας (αρκετά ισχυρός) οικονομικός φορέας μπορεί να ενεργοποιήσει την -κατά τα λοιπά πολιτική- απόφαση υλοποίησης ενός έργου υποδομής. Και όχι μόνον αυτό αλλά, επιπλέον, του παρέχεται το δικαίωμα να αναζητήσει δικαστική προστασία σε περίπτωση που δεν επιτύχει τον σκοπό του ή/και να αποζημιωθεί για τον κόπο που κατέβαλε για να προετοιμάσει τη σχετική πρόταση (η οποία δεν είναι επί της ουσίας τίποτα άλλο παρά μία αίτηση προς τη διοίκηση). Τέτοιο περιθώριο δεν αναγνωρίζεται (ούτε και αναγνωρίστηκε ποτέ) σε πολίτες ή άλλους φορείς που μπορεί να ταλανίζονται από την έλλειψη βασικών έργων υποδομής στην ελληνική επικράτεια. Επιπλέον, τα πλεονεκτήματα και οι δυνατότητες που παρέχονται στον προτείνοντα καθιστούν το συγκεκριμένο νομοθετικό πλαίσιο ένα ευνοϊκό πεδίο για την εκκόλαψη πρακτικών διαφθοράς.[73] Η συνεργασία του δημόσιου με τον ιδιωτικό τομέα γίνεται με πρωτοβουλία του δεύτερου και με ασφαλιστικές δικλείδες προστασίας του, αλλά χωρίς επαρκείς εγγυήσεις για το δημόσιο συμφέρον, ιδίως απέναντι στον κίνδυνο καρτελοποίησης.
[1] Βλ., σχετικά, ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ΑΔΑ: ΨΒΠ4ΟΞΤΒ-1Θ9, σ. 20-21. Σημειώνεται ότι η Γνώμη εκδόθηκε πριν την μετονομασία της αρχής σε ΕΑΔΗΣΥ.
[2] Για τις ρυθμίσεις της ιταλικής νομοθεσίας από τη σκοπιά του ενωσιακού δικαίου, βλ. ΔΕΚ, Απόφαση της 21.02.2008, C-412/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας, ECLI:EU:C:2008:102 καθώς και τις Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer. Η Απόφαση και οι Προτάσεις παραπέμπονται και σχολιάζονται από την ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ό.π., σ. 36 επ. Η ίδια Γνώμη αναφέρεται, επίσης, στις διατάξεις των άρθρων 182-184 του Decreto Legislativo 50/2016.
[3] Βλ. Σφηκάκη Δ., «Η Πρότυπη Πρόταση του ν. 4903/2022, Εισήγηση στο 3ο Πανελλήνιο Συνέδριο «Δημόσιες Συμβάσεις», 15.12.2023, αδημ. Βλ. όμως ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ό.π., σ. 21, όπου αναφέρεται ότι «Αυτός ο εναλλακτικός τύπος ανάθεσης σύμβασης έχει τύχει εφαρμογής μέχρι σήμερα, στην Αυστραλία, στις Ηνωμένες Πολιτείες, καθώς και σε ορισμένες αναπτυσσόμενες χώρες».
[4] Άρθρο 3 παρ. 1 ν. 4903/2022.
[5] Πρόκειται για το Υπουργείο Υποδομών και Μεταφορών ή το Υπουργείο Περιβάλλοντος και Ενέργειας: Άρθρο 3 παρ. 1 περ. α’ ν. 4903/2022.
[6] Άρθρο 3 παρ. 2 περ. β’ ν. 4903/2022.
[7] Ibidem.
[8] Άρθρο 3 παρ. 1 περ. γ’ ν. 4903/2022.
[9] Δηλαδή να μην έχει δεσμευθεί πίστωση για την εκτέλεσή τους. Βλ. άρθρο 3 παρ. 1 περ. δ’ ν. 4903/2022.
[10] Άρθρο 3 παρ. 1 περ. δ’ ν. 4903/2022.
[11] Άρθρο 3 παρ. 2 περ. α’ ν. 4903/2022. Σε αυτήν την περίπτωση εκτιμάται, επιπροσθέτως, η συμβολή που έχει η επιτάχυνση της υλοποίησης του προγράμματος στην περιφερειακή ή εθνική οικονομική ανάπτυξη.
[12] Άρθρο 3 παρ. 1 περ. ε’ ν. 4903/2022.
[13] Άρθρο 6 ν. 4903/2022.
[14] Άρθρο 9 παρ. 7 περ. στ’ ν. 4903/2022.
[15] Άρθρο 14 παρ. 2 ν. 4903/2022. Στην ίδια ακριβώς εκτίμηση προβαίνει η ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ό.π., σ. 28.
[16] Άρθρο 7 παρ. 3 περ. ε’ ν. 4903/2022.
[17] Οι ορισμοί μνημονεύονται στο άρθρο 4 ν. 4903/2022.
[18] Άρθρο 7 παρ. 3 περ. ιθβ’ ν. 4903/2022.
[19] Και ειδικότερα οι παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 ν. 4412/2016, το άρθρο 74 ν. 4412/2016, οι παρ. 4 και 5 του άρθρου 39 και το άρθρο 42 ν. 4413/2016.
[20] Ως γνωστόν, στην πράξη των δημοσίων συμβάσεων οι αναθέτουσες αρχές/οι αναθέτοντες φορείς σπάνια κάνουν χρήση της ευχέρειας που τους απονέμει ο νομοθέτης, καταλήγοντας να προβλέπουν στα συμβατικά τεύχη όλους τους λόγους αποκλεισμού, υποχρεωτικούς και δυνητικούς (που, έτσι, καταλήγουν να εφαρμόζονται υποχρεωτικώς).
[21] Το ζήτημα δεν φαίνεται να προβλημάτισε ιδιαίτερα την ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ό.π. Για τη διάκριση των λόγων αποκλεισμού σε υποχρεωτικούς/δυνητικούς και τις σχετικές έννομες συνέπειες, βλ., ιδίως, Γκέρτσο Β., «Λόγοι αποκλεισμού από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης» στο Κουλουμπίνη Ε.-Ε./Μάζο Η./Κίτσο Ι. (επιμ.), Δημόσιες Συμβάσεις-Ν. 4412/2016, Νομολογιακή Προσέγγιση και Πρακτική Εφαρμογή, 2019, σ. 239 επ.
[22] Άρθρο 3 παρ. 3 ν. 4903/2022.
[23] Άρθρο 7 παρ. 3 περ. γ’ ν. 4903/2022.
[24] Άρθρο 9 παρ. 9 περ. α’ ν. 4903/2022.
[25] Άρθρο 7 ν. 4903/2022.
[26] Η οποία συγκροτήθηκε με την Κοινή Υπουργική Απόφαση 119236 (ΦΕΚ Β’ 2554/2023). Ας σημειωθεί ότι η σύνθεση της Επιτροπής εξαρτάται από το αντικείμενο της πρότυπης πρότασης. Για παράδειγμα, ο Γενικός Γραμματέας Ιδιωτικών Επενδύσεων και Συμπράξεων Δημόσιου και Ιδιωτικού Τομέα του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων συμμετέχει στα έργα της Επιτροπής «εφόσον το προτεινόμενο έργο προτείνεται να υλοποιηθεί μέσω σύμβασης σύμπραξης δημοσίου και ιδιωτικού τομέα σύμφωνα με το ν. 3389/2005» (βλ. άρθρο 1 περ. δ’ της ως άνω κανονιστικής πράξης).
[27] Χορηγεί, δηλαδή, απλή γνώμη.
[28] Άρθρο 8 παρ. 5 ν. 4903/2022.
[29] Άρθρο 3 παρ. 2 περ. α’ ν. 4903/2022.
[30] Άρθρο 9 παρ. 1 ν. 4903/2022.
[31] Άρθρο 9 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 7 παρ. 4 ν. 4903/2022.
[32] Άρθρο 9 παρ. 3-6 ν. 4903/2022.
[33] Άρθρο 9 παρ. 5 ν. 4903/2022.
[34] Άρθρο 9 παρ. 7 περ. δ’ ν. 4903/2022.
[35] Για την αρχή της τυπικότητας, βλ. ενδεικτικά, Ράικο Δ., Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2022, σ. 200-201.
[36] Άρθρο 9 παρ. 10 ν. 4903/2022.
[37] Αφού πρόκειται για πρόταση προφανώς δεσμεύει το αποφασίζον όργανο με τον τρόπο που καθορίζεται στο άρθρο 20 παρ. 2 ΚΔΔ/σίας.
[38] Άρθρο 9 παρ. 11 ν. 4903/2022.
[39] Άρθρο 10 παρ. 1 ν. 4903/2022.
[40] Άρθρο 9 παρ. 11 ν. 4903/2022.
[41] Άρθρο 10 παρ. 2 ν. 4903/2022.
[42] Άρθρο 10 παρ. 3 ν. 4903/2022.
[43] Άρθρο 10 παρ. 7 ν. 4903/2022.
[44] Ένας πρόσθετος προβληματισμός που ανακύπτει κατά την ερμηνεία του άρθρου 10 παρ. 7 ν. 4903/2022 είναι κατά πόσον ο προτείνων μπορεί να στραφεί κατά της παράλειψης της διοίκησης να απαντήσει στην πρότυπη πρότασή του. Γενικά, για το ζήτημα της έννομης προστασίας κατά πράξεων ή παραλείψεων της διοίκησης που συντείνουν στην κατάρτιση ή μη μίας σύμβασης, βλ., αντί άλλων, Γιαννακόπουλο Κ., Η προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των Διοικητικών Συμβάσεων, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σ. 646 επ. (αρ. περ. 780-784, ιδίως, δε, 782-783), όπου και ανάλυση της σχετικής νομολογίας.
[45] Έτσι κι αλλιώς, βέβαια, ο νομοθετικός χαρακτηρισμός μίας πράξης ως κυβερνητικής είναι νομικώς αδιάφορος για το ΣτΕ που διαμορφώνει τον σχετικό «κατάλογο» μέσα από τη νομολογία του: Βλ. ΟλΣτΕ 3010, 3006, 2400, 1506, 1116/2014, ΣτΕ 2349/1996, 1947/1960.
[46] Βλ. άρθρο 45 παρ. 5 π.δ. 18/1989.
[47] Άρθρο 10 παρ. 5 ν. 4903/2022.
[48] Άρθρο 12 ν. 4903/2022.
[49] Άρθρο 12 παρ. 9 ν. 4903/2022.
[50] Άρθρο 13 παρ. 1 ν. 4903/2022
[51] Άρθρο 13 παρ. 2 ν. 4903/2022.
[52] Και των όσων παρατηρήσεων έγιναν με αφορμή την παρουσίαση των επιμέρους πτυχών του.
[53] Για μία ανάπτυξη της σχετικής επιχειρηματολογίας και από τις δύο πλευρές, βλ. Καταπόδη Γ., «Παρέμβαση: Οι δημόσιες συμβάσεις του αύριο: Η μετάβαση από το παραδοσιακό σε ένα νέο μοντέλο δημοσίων συμβάσεων» στο Ένωση Διοικητικών Δικαστών/ΕΑΑΔΗΣΥ (επιμ.), Δημόσιες Συμβάσεις. Κρίσιμα θέματα και νεότερες εξελίξεις, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2021, σ. 169 επ. Βλ., επίσης, ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ό.π., σ. 24 επ.
[54] Άρθρο 7 παρ. 3 περ. ιδ’ και ιε’ αντίστοιχα.
[55] Σε συνδυασμό με τα άρθρα 48 και 46 ν. 4412/2016. Οι διατάξεις αυτές δεν αποτελούν καινοτομία του Έλληνα νομοθέτη αλλά έχουν αντληθεί αυτούσιες από την Οδηγία 2014/24/ΕΕ.
[56] Ο ν. 4413/2016 δεν περιλαμβάνει τον επίμαχο λόγο αποκλεισμού στις προβλέψεις του. Ωστόσο το άρθρο 39 παρ. 7 περ. γ’ του νόμου κατοχυρώνει, ως δυνητικό λόγο αποκλεισμού τη σύγκρουση συμφερόντων, στην οποία μπορεί να οδηγήσει, εκ των πραγμάτων, η προηγούμενη εμπλοκή του φορέα στην προετοιμασία των συμβατικών τευχών. Βλ. σχετικά, ΔΕΚ, Απόφαση της 03.03.2005, C-21/03 και C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127, σκ. 28-31. Για την ανάλυση της απόφασης, βλ., ιδίως, Γιαννακόπουλο Κ., Δημόσιες συμβάσεις και συμβάσεις παραχώρησης, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2019, σ. 170 επ.
[57] Βλ. σχετικά, Γκέρτσο Β., «Λόγοι αποκλεισμού από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης», ό.π., σ. 266-268 με παραπομπές, μεταξύ άλλων, στη νομολογία των δικαστηρίων της Ένωσης.
[58] Πρβλ. ΣτΕ (ΕΑ) 348/2008.
[59] Βλ. ανωτέρω, υπό 4.
[60] Βλ. τις σχετικές παρατηρήσεις της ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ό.π., σ. 34.
[61] Θα έλεγε κανείς ότι παραπέμπει περισσότερο σε ένα σύστημα διαπραγμάτευσης, όμοιο με αυτό που προβλέπεται στο άρθρο 32 ν. 4412/2016, ή στον ανταγωνιστικό διάλογο του άρθρου 30 ν. 4412/2016. Και στις δύο αυτές περιπτώσεις, όμως, που δεν αποτελούν, βέβαια, τον κανόνα ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης, η πρωτοβουλία για την εκκίνηση και την πρόοδο της διαδικασίας εξαρτώνται από την αναθέτουσα αρχή/τον αναθέτοντα φορέα και τις ανάγκες τους.
[62] Βλ. υποσημ. 2.
[63] ΔΕΚ, C-412/04, ό.π., σκ. 103-107.
[64] Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, σκ. 109-114.
[65] Βλ. αναλυτικά Βλαχογιάννη Α., «Η εισαγωγή του θεσμού της λαϊκής νομοθετικής πρωτοβουλίας: μία κίνηση ενδυνάμωσης της δημοκρατίας ή στοιχείο συνταγματικού λαϊκισμού;», ΤοΣ 1/2021, σ. 195-232.
[66] Για την εφαρμογή του εν λόγω θεσμού βλ. ενδεικτικά Λέντζη Δ., «Δοκιμάζοντας τις αντοχές της συμμετοχικής δημοκρατίας. Η Ευρωπαϊκή Πρωτοβουλία Πολιτών ενώπιον του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης», ΤοΣ 1/2018, σ. 205-228.
[67] Πρβλ. τις συγκριτικές παρατηρήσεις του Καλτσώνη Δ., «Η λαϊκή νομοθετική πρωτοβουλία (άρθρο 73 παρ. 6 του Συντάγματος) και ο φόβος ενώπιον της δημοκρατίας», στο https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/i-laiki-nomothetiki-prwtovoulia-kai-o-fovos-enwpion-ths-dhmokratias/#_ftn2 (πρόσβαση 6/2/2024).
[68] Βλ. Χρυσόγονο Κ., Συνταγματικό Δίκαιο, γ΄ εκδ., Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2022, σ. 589· Αυδίκο Γρ., «Λαϊκή νομοθετική πρωτοβουλία και εκτελεστικός νόμος» σε https://www.constitutionalism.gr/%ce%bb%ce%b1%cf%8a%ce%ba%ce%ae-%ce%bd%ce%bf%ce%bc%ce%bf%ce%b8%ce%b5%cf%84%ce%b9%ce%ba%ce%ae-%cf%80%cf%81%cf%89%cf%84%ce%bf%ce%b2%ce%bf%cf%85%ce%bb%ce%af%ce%b1-%ce%ba%ce%b1%ce%b9-%ce%b5%ce%ba%cf%84/ (τελευταία πρόσβαση 6/2/2024).
[69] Επ’ αυτών βλ., αντί άλλων, αναλυτικά Παπαδοπούλου Λ., Θεσμοί «άμεσης δημοκρατίας» στο Σύνταγμα Συμμετοχή των πολιτών στη λήψη αποφάσεων ουσίας, Ευρασία, Αθήνα 2014.
[70] Για την εντελώς περιορισμένη, μέχρι σήμερα, επίδραση της βούλησης του ιδιώτη στο περιεχόμενο της σύμβασης, βλ., αντί άλλων, Γιαννακόπουλο, Η προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π., σ. 223-225 (αρ. περ. 222).
[71] Βλ., σχετικά με την έννοια, Καϊδατζή Α., Συνταγματικοί περιορισμοί των ιδιωτικοποιήσεων, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2006, σ. 15 επ.
[72] Για τους διακριτούς προβληματισμούς που μπορεί να τεθούν σε περίπτωση εφαρμογής του ν. 4412/2016 και του ν. 4413/2016, βλ. ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12,2021, ό.π., σ. 25 επ.
[73] Πρβλ. ΕΑΑΔΗΣΥ, Γνώμη Α12/2021, ό.π., σ. 22.
O Βασίλης Τσιγαρίδας είναι Διδάκτορας της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης (ΑΠΘ) στο αντικείμενο της διοικητικής δικονομίας. Είναι εντεταλμένος διδάσκων στη Νομική Σχολή του ΑΠΘ και μέλος ΣΕΠ στο Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο. Είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω και ασχολείται με υποθέσεις δημοσίου δικαίου. Η διδακτορική του διατριβή με τίτλο «Η αρχή iura novit curia στη διοικητική δίκη» κυκλοφορεί από τις εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη. Άρθρα, μελέτες και σχόλιά του έχουν δημοσιευτεί σε νομικά περιοδικά ενώ συμβολές του έχουν φιλοξενηθεί σε συλλογικούς τόμους και ερμηνείες κατ’άρθρο.
Ο Χαράλαμπος Κουρουνδής είναι δικηγόρος παρ' Αρείω Πάγω και Διδάκτορας της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Έχει εκπονήσει μεταδιδακτορική έρευνα με υποτροφία του Ιδρύματος Κρατικών Υποτροφιών. Διδάσκει από το 2018 στο Τμήμα Δημόσιας Διοίκησης της Σχολής Κοινωνικών Επιστημών του Ελληνικού Ανοικτού Πανεπιστημίου. Έχει γράψει τα βιβλία «Το Σύνταγμα και η Αριστερά. Από τη “βαθεία τομή” του 1963 στο Σύνταγμα του 1975» (Νήσος, 2018) και «Μεγάλες αφηγήσεις και σταθμοί της αντιπροσώπευσης. Θεωρητικές προσεγγίσεις και θεσμικές πρακτικές» (υπό έκδοση), άρθρα και μελέτες σε συλλογικούς τόμους κι έχει συμμετάσχει σε πολλά διεθνή και εγχώρια συνέδρια.