Ο συνταγματισμός ως δημοκρατικός θεσμικός σχεδιασμός. Ορισμένες προκαταρκτικές σκέψεις

Ο συνταγματισμός, ως βάση συζητήσεων και αντιπαραθέσεων σχετικά με την άσκηση της κρατικής εξουσίας, έχει παράσχει ένα εύφορο πεδίο ανάλυσης της σχέσης δικαίου και πολιτικής, νομιμότητας και νομιμοποίησης, κρατικού εξαναγκασμού και συλλογικής αυτονομίας. Ο διάλογος, συχνά οξύς, για το Σύνταγμα, την ανάγκη εγκαθίδρυσης ή αναθεώρησής του, το νόημά του, τα περιθώρια ερμηνείας των διατάξεών του, των νομιμοποιητικών θεμελίων του και των αναμορφωτικών του δυνατοτήτων για την υφιστάμενη κοινωνία, αποτελεί συχνά τον κατ’ εξοχήν χώρο όπου οι διάφορες κοινωνικές ομάδες εκφράζουν τα θεμελιωδέστερα πολιτικά τους αιτήματα και αγωνίζονται να τα μετουσιώσουν σε συλλογικούς κοινωνικούς στόχους και έτσι να διασφαλίσουν την μακροπρόθεσμη ικανοποίησή τους. Με αυτόν τον τρόπο, ο διάλογος για το Σύνταγμα προωθεί την κοινή πολιτική αυτοκατανόηση και εν τέλει την ενότητα της κοινωνίας.

Στο πλαίσιο του συνταγματικού διαλόγου δύο συλλήψεις του συνταγματισμού επικρατούν και συχνά επικαλύπτονται. Η πρώτη συλλαμβάνει τον συνταγματισμό ως θεωρία θεσμικών αντιβάρων που αποσκοπούν στην αποφυγή άσκησης απόλυτης εξουσίας από οποιοδήποτε πρόσωπο ή ομάδα. Η δεύτερη συλλαμβάνει τον συνταγματισμό ως θεωρία της λαϊκής κυριαρχίας. Το παρόν άρθρο εστιάζει σε αυτή τη δεύτερη, βουλησιαρχική-κοινοτιστική σύλληψη του συνταγματισμού.

Η βουλησιαρχική σύλληψη του συνταγματισμού καθορίζεται από μία σειρά χαρακτηριστικών παραδοχών. Πρώτον, το Σύνταγμα νοείται ως βουλητικό ενέργημα του λαού˙ δεύτερον, ο λαός θεωρείται κυρίαρχος˙ τρίτον, η θεμελίωση της κανονιστικότητας τόσο του Συντάγματος όσο και του τυπικού νόμου αποδίδεται στη βούληση του λαού ως πολιτικής κοινότητας˙ τέταρτον, η διαρκής δεσμευτικότητα των συνταγματικών διατάξεων εξαρτάται από τη διαρκή συμφωνία τους προς τη λαϊκή βούληση, η οποία δύναται να εκφραστεί και εξωθεσμικά ως συντακτική εξουσία. Επί τη βάσει αυτών των παραδοχών, ο συνταγματισμός λαμβάνει τη μορφή πολιτικής θεολογίας, όπου ο Λαός αντικαθιστά τον Θεό ως προς την παντοδυναμία του και την εξαίρεσή του από την ισχύ του θετικού δικαίου, το Σύνταγμα αντικαθιστά τον Ιερό Νόμο, ο συνταγματικός ερμηνευτής, δικαστής ή ακαδημαϊκός, το ιερατείο.[1]

Το κατά πόσον όλοι οι συμμετέχοντες στον συνταγματικό διάλογο ενστερνίζονται με ειλικρίνεια αυτές τις παραδοχές μπορεί βέβαια να αμφισβητηθεί. Πρώτος ο Ρουσσώ εξαίρει στο «Κοινωνικό Συμβόλαιο» τη σημασία εγκαθίδρυσης κοινής πολιτειακής θρησκείας και την ενστάλαξη θρησκευτικής κατάνυξης απέναντι στους πολιτειακούς θεσμούς για τη διασφάλιση της κοινωνικής συνοχής.[2] Η σημασία των συμβόλων και της τελετουργίας για την επικράτηση και διαιώνιση μιας κοινής πολιτικής (από τον 19ο αιώνα κατά βάση εθνικής) ταυτότητας είναι πρόδηλη σε κάθε κάτοικο σύγχρονου κράτους. Είναι, όμως, σαφές ότι εκείνος που πιστεύει για λόγους άλλους από την αλήθεια της πίστης του είναι κατά βάση άπιστος. Αν ορισμένοι από τους συμμετέχοντες στον συνταγματικό διάλογο επικαλούνται τις παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού δίχως πράγματι να τις ενστερνίζονται, πρέπει, πάντως, να υποτεθεί ότι το κοινό στο οποίο απευθύνονται είναι προδιατεθειμένο να τις λάβει σοβαρά υπ’ όψιν. Οι παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού διαποτίζουν τις αντιλήψεις σημαντικής μερίδας των σύγχρονων κοινωνιών για το κανονιστικό θεμέλιο του Συντάγματος, αλλιώς ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός δεν θα είχε τη σημασία που έχει στον πολιτικό διάλογο.

Κάθε θεωρία δικαίου προϋποθέτει ένα πλέγμα κοινωνικών συνθηκών εντός του οποίου αξιώνει την κανονιστική της επέμβαση. Στο παρόν άρθρο επιχειρώ να καταδείξω ότι οι παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού εγείρουν σειρά αναλυτικών και κανονιστικών δυσχερειών. Οι δυσχέρειες αυτές ανάγονται στη δυνατότητα σύλληψης του λαού ως φορέα βουλητικής ενότητας, στις γενεσιουργούς συνθήκες του βουλησιαρχικού συνταγματισμού και στις σύγχρονες κοινωνικές συνθήκες. Κατά πρώτον, η έννοια του λαού εκφράζει κατηγορία προσώπων, όπως οι έννοιες της τάξης ή της πολιτισμικής ομάδας. Δεν εκφράζει συλλογικό πρόσωπο ικανό να πράξει κατά τρόπο ώστε να δημιουργήσει δικαιώματα και υποχρεώσεις στα μέλη του ή σε τρίτους. Κατά δεύτερον, οι συνθήκες ανάπτυξης του βουλησιαρχικού συνταγματισμού δεν είναι ηθικώς άμεμπτες: η γένεση του βουλησιαρχικού συνταγματισμού είναι στενά συνδεδεμένη με εκείνη του έθνους-κράτους, μίας διαδικασίας συχνά βίαιης ομοιογενοποίησης πληθυσμών, είτε άνωθεν, στην περίπτωση κρατών με εγκαθιδρυμένη κεντρική εξουσία, είτε από τοπικά κέντρα εξουσίας, στην περίπτωση πολυεθνικών αυτοκρατοριών. Η ομοιογενοποιητική τάση του βουλησιαρχικού συνταγματισμού αποτελεί διαρκή απειλή στα δικαιώματα κοινωνικών ομάδων που δεν ταιριάζουν σε ευρύτερα πολιτικά αφηγήματα. Ο μύθος της δημοκρατικής ταύτισης εξουσιαστή και εξουσιαζομένου συχνότερα συμβάλλει στον κοινωνικό αποκλεισμό και την παραγνώριση των συμφερόντων μειονεκτούντων κοινωνικών ομάδων από τα μέλη τους, παρά στη συμπερίληψη. Τέλος, ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός φαίνεται ασύμβατος με τις αυξανόμενες κοινωνικές διαφοροποιήσεις που έχουν επέλθει με τη φιλελευθεροποίηση της οικονομίας αλλά και του πολιτισμού, οδηγώντας σε ριζική ποικιλομορφία του τρόπου ζωής των πολιτών στις σύγχρονες δυτικές κοινωνίες, τόσο σε υλικό επίπεδο όσο και σε επίπεδο αξιών και προτεραιοτήτων. Ανεξαρτήτως της κρίσης επί του επιθυμητού αυτών των εξελίξεων, οι παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού παρουσιάζονται ανίκανες να ανταποκριθούν στο μεταβλημένο κοινωνικό περιβάλλον.

Για αυτούς τους λόγους το παρόν άρθρο σκιαγραφεί έναν εναλλακτικό τρόπο σύλληψης του συνταγματισμού. Αντλώντας από τη δημοκρατική θεωρία του Hans Kelsen, παρουσιάζει τα πλεονεκτήματα μιας στροφής του συνταγματικού διαλόγου προς τον δημοκρατικό θεσμικό σχεδιασμό. Η στροφή αυτή σκοπεί να επανεστιάσει τον συνταγματικό διάλογο στην έννοια της δημοκρατίας. Στο άρθρο παρουσιάζεται μία πιθανή σύλληψη της σύγχρονης δημοκρατίας, η οποία εστιάζει στην αποτελεσματική αντιπροσώπευση των  ποικίλων κοινωνικών ομάδων και τη διευκόλυνση της μεταξύ τους διαβούλευσης, επί ίσοις όροις, για τον τρόπο άσκησης της πολιτικής εξουσίας. Η σύλληψη αυτή, όμως, δεν είναι σε καμία περίπτωση αποκλειστική, ούτε σκοπεί να αποκλείσει από τον συνταγματικό διάλογο την αντιπαράθεση επιχειρημάτων περί της καλύτερης σύλληψης της δημοκρατίας. Η στροφή προς τον δημοκρατικό θεσμικό σχεδιασμό μπορεί επίσης να οδηγήσει τον συνταγματικό διάλογο στον στοχασμό πέρα από τα ανώτατα κλιμάκια άσκησης της πολιτικής εξουσίας στο έθνος-κράτος, στρέφοντας τη θεωρητική σκέψη προς τρόπους πραγμάτωσης της δημοκρατικής αρχής τόσο σε τοπικό όσο και σε υπερεθνικό, σε κρατικό όσο και σε ιδιωτικό επίπεδο. Ο εκδημοκρατισμός του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όσο και της εταιρικής διοίκησης καθίστανται έτσι πεδία ενασχόλησης που αρμόζουν στη συνταγματική θεωρία.

Το πρώτο μέρος του άρθρου αναλύει τις παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού. Το δεύτερο μέρος αναπτύσσει τις αναλυτικές και κανονιστικές δυσχέρειες αυτών των παραδοχών. Το τρίτο μέρος συγκεφαλαιώνει τις συνέπειες και τα αδιέξοδα του ευρωπαϊκού έθνους-κράτους και αναπτύσσει τη δημοκρατική θεωρία του Hans Kelsen ως προτιμητέα εναλλακτική έναντι του βουλησιαρχικού συνταγματισμού. Το τέταρτο μέρος καταλήγει επιχειρηματολογώντας υπέρ της σύλληψης του συνταγματισμού ως δημοκρατικού θεσμικού σχεδιασμού και παρουσιάζοντας επιγραμματικά τις ερευνητικές οδούς που αυτή η σύλληψη διανοίγει για τη συνταγματική θεωρία.

Ι. Θεμέλια του βουλησιαρχικού συνταγματισμού

Ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός βρίσκει την αφετηρία του στη Γαλλική Επανάσταση. Μόνο κατόπιν αυτής μπορεί να γίνει λόγος για Σύνταγμα υπό τη νεωτερική έννοια.[3] Φυσικά, ο όρος «σύνταγμα» έχει μία μακρά ιστορία, ενώ κάθε κοινωνία διαθέτει κάποιους θεμελιώδεις κανόνες δικαίου που ορίζουν τον τρόπο άσκησης της πολιτικής εξουσίας.[4] Μόνο, όμως, μετά τη Γαλλική Επανάσταση αποκρυσταλλώνεται η ενότητα νοημάτων που χαρακτηρίζουν το νεωτερικό Σύνταγμα και θέτουν τους όρους με τους οποίους διεξάγεται ο διάλογος για αυτό.

Ο Ernst-Wolfgang Böckenförde παρουσιάζει, σε άρθρο του για την έννοια της συντακτικής εξουσίας, τις βασικές παραδοχές που δομούν τον συνταγματικό διάλογο στο σύγχρονο δημοκρατικό έθνος-κράτος.[5] Το Σύνταγμα αποτελεί προϊόν πολιτικής απόφασης του λαού και αντλεί την κανονιστικότητά του από την άσκηση της πολιτικής αυτονομίας ή αυτοδιάθεσης την οποία αποτυπώνει.[6] Δεν συγκροτεί πολιτικά τον λαό, ο οποίος, ως φορέας της συντακτικής εξουσίας, συνεχίζει να υφίσταται και μπορεί να εκφραστεί ανεξάρτητα από τις αποφάσεις των οργάνων που θεσπίζει το Σύνταγμα.[7] Ο λαός διαθέτει διπλή ταυτότητα ως συντεταγμένο όργανο (εκλογικό σώμα) και ως κυρίαρχος.[8] Το κενό που προκύπτει από την πιθανή διάσταση μεταξύ λαϊκής βούλησης και των συντεταγμένων εκπροσώπων της καλύπτεται όχι μόνο από προκαθορισμένες δημοκρατικές διαδικασίες λήψης αποφάσεων, αλλά και από την ευρύτερη κοινωνική δυναμική.[9] Για τον Böckenförde, η δυνατότητα αυθεντικής έκφρασης της λαϊκής βούλησης έχει εγγενή αξία ως έκφανση της πολιτικής αυτονομίας ενός λαού. Μία ακόμα πρακτική συνέπεια της ενδεχόμενης έντασης μεταξύ λαϊκής βούλησης και θεσμικών δημοκρατικών αποφάσεων που επιτρέπουν οι παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού είναι ο περιορισμός του κινδύνου μετατροπής του νομικού συστήματος σε κλειστό αυτοαναφορικό σύστημα, όπου οι κυρίαρχες πολιτικές ελίτ δύνανται να ερμηνεύουν τις δοτές τους αρμοδιότητες κατά τρόπο που εξυπηρετεί τις ίδιες, χωρίς να δεσμεύονται ουσιαστικά από το κοινό νόημα των συνταγματικών διατάξεων.[10] Έτσι αποτρέπεται ο κίνδυνος αλλοίωσης της λαϊκής βούλησης και αποξένωσης της πολιτικής κοινότητας από το νομικό σύστημα.

Οι θέσεις αυτές συναρτώνται με την οντολογική υπόθεση ότι ο λαός είναι φορέας βουλητικής ενότητας ανεξαρτήτως της συγκρότησής του εντός κάποιου θεσμικού πλαισίου και την κανονιστική προτεραιότητα της αυτονομίας του έναντι άλλων αξιών. Ο Böckenförde και άλλοι σύγχρονοι υποστηρικτές των ανωτέρω θέσεων, όπως οι Dieter Grimm και Martin Loughlin, δίνουν μεγάλη έμφαση στην προτεραιότητα της πολιτικής αυτονομίας (έννοιας αδιαχώριστης από εκείνη της κυριαρχίας ύστερα από την Γαλλική Επανάσταση) έναντι άλλων αξιών. Συχνά κάνουν λόγο τόσο για τη σημασία της αυτόβουλης επιλογής κάποιας πολιτικής θέσης έναντι της πατερναλιστικής επιβολής της, όσο και για την ανάγκη απόφασης μεταξύ συγκρουόμενων αξιών των οποίων η ιεράρχηση δεν είναι αυτονόητη. Θα ήταν, πάντως, κακόπιστο να υποθέσει κανείς ότι υποστηρίζουν πως οποιαδήποτε πολιτική επιλογή, η οποία χαίρει ευρείας κοινωνικής αποδοχής, αξιώνει αυτομάτως τη συμμόρφωση, όσο φρικτές συνέπειες και αν συνεπάγεται. Με την εξαίρεση του Carl Schmitt, του οποίου οι θέσεις αναλύονται με περισσότερη λεπτομέρεια παρακάτω, είναι αμφίβολο ότι η συντριπτική πλειοψηφία της συνταγματικής θεωρίας αποδέχθηκε ποτέ μια τέτοια θέση. Η ίδια η έννοια της πολιτικής αυτονομίας προϋποθέτει μάλλον για τους περισσότερους συνταγματολόγους τη διασφάλιση ορισμένων βασικών αρχών δικαιοσύνης και ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Παράλληλα, η ταύτιση των πολιτών με την πολιτική τους κοινότητα και η σύλληψη του Συντάγματος που ορίζει τις μεταξύ τους σχέσεις ως υπό κάποια έννοια δικού τους Συντάγματος έχει συνδεθεί με σειρά κοινωνικά ευκταίων προδιαθέσεων, όπως αυτής της αλληλεγγύης, της καλόπιστης διαβούλευσης, της ευχερούς αλληλοκατανόησης και της ευαισθησίας απέναντι σε πολιτισμικές ιδιαιτερότητες. Η ίδια ταύτιση καλλιεργεί το αίσθημα του ανήκειν και της εντοπιότητας στους πολίτες με όλες τις συνακόλουθες θετικές συνέπειες για την ψυχολογία τους.[11]

Ωστόσο, παρά αυτή τη σύλληψη της πολιτικής αυτονομίας ως μερικής αλλά βαρύνουσας αξίας από την πλειονότητα της συνταγματικής θεωρίας και παρά τα θετικά επακόλουθα της συγκεκριμένης σύλληψης, η αξία της πολιτικής αυτονομίας δεν μπορεί να θεμελιώσει τη σύλληψη του λαού ως φορέα βουλητικής ενότητας. Μία τέτοια σύλληψη προϋποθέτει, όπως θα αναλυθεί στο επόμενο μέρος, νοητικές ακροβασίες ξένες προς άλλα παραδείγματα κοινωνικής δράσης. Σημαντικότερα, η αξία της πολιτικής αυτονομίας αποτέλεσε αντικείμενο κατάχρησης ήδη από τη γένεση του βουλησιαρχικού συνταγματισμού, ο οποίος συνέπεσε, όχι τυχαία, με την ομογενοποιητική τάση του έθνους-κράτους, οδηγώντας σε βίαιες πολιτιστικές ενσωματώσεις, μετακινήσεις πληθυσμών και εθνοκαθάρσεις με τις οποίες ο Έλληνας αναγνώστης είναι μάλλον εξοικειωμένος. Η τάση αυτή συνεχίζει να εκδηλώνεται στη νομολογία ανωτάτων δικαστηρίων, όπου η έννοια της λαϊκής κυριαρχίας έχει δώσει βήμα για την παρεμπόδιση της δημοκρατικής συμπερίληψης επί μακρόν διαμενόντων κατοίκων στη διαδικασία λήψης πολιτικών αποφάσεων[12] και έχει θέσει φραγμούς στον περαιτέρω εκδημοκρατισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης μέσω αναθεώρησης των Ευρωπαϊκών Συνθηκών,[13] παρά τη φιλελευθεροποίηση και αλληλεξάρτηση των οικονομιών των Κρατών-Μελών, οι οποίες υπονομεύουν την ικανότητά τους να διασφαλίζουν ισότητα ευκαιριών για τους πολιτών τους, δίχως να παρέχεται ισοδύναμη διασφάλιση σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός καθίσταται έτσι ακατάλληλος, στην πράξη, να ανταποκριθεί στις σύγχρονες προκλήσεις της παγκοσμιοποίησης και της ήδη ασύμμετρα συντελεσθείσας ευρωπαϊκής ενοποίησης.

ΙΙ. Αναλυτικές και κανονιστικές δυσχέρειες του βουλησιαρχικού συνταγματισμού

Α. Ο λαός ως φορέας βουλητικής ενότητας

Ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός αντιλαμβάνεται τον λαό ως φορέα βουλητικής ενότητας. Συλλαμβάνει τον λαό ως συλλογικό πρόσωπο ικανό να εκφράσει κοινή βούληση και να πράξει σύμφωνα με αυτή. Όπως θα καταδειχθεί παρακάτω, η σύλληψη αυτή αποτυγχάνει να συμπεριλάβει το σύνολο των πολιτών ενός σύγχρονου κράτους μεταξύ των μελών του λαού κατά τρόπο που να είναι συμβατός με την ατομικότητά τους. Πρώτα, όμως, χρειάζεται να διαλευκάνουμε την έννοια του συλλογικού προσώπου. Για αυτόν τον σκοπό, μπορούμε να στηριχθούμε στην εκτενή σχετική βιβλιογραφία στον κλάδο της κοινωνικής οντολογίας, ο οποίος εξετάζει τη φύση των κοινωνικών φαινομένων.[14]

Μπορούμε να διακρίνουμε τα συλλογικά πρόσωπα σε δύο κατηγορίες: σε θεσμισμένα και μη θεσμισμένα συλλογικά πρόσωπα. Σε μη θεσμισμένα συλλογικά πρόσωπα μπορεί να αποδοθεί η συλλογική δράση εν ευρεία εννοία, δηλαδή οποιαδήποτε δράση έχει κοινωνικό νόημα. Τα μη θεσμισμένα συλλογικά πρόσωπα βασίζονται σε κοινά αποδεκτούς ουσιαστικούς κανόνες συμπεριφοράς, οι οποίοι δημιουργούν τη βάση για κοινές προσδοκίες και απαιτήσεις στους συμμετέχοντες σε κάποια συλλογική δράση. Η συλλογική δράση εν ευρεία εννοία μπορεί έτσι να νοηθεί ως δράση μη θεσμισμένων συλλογικών προσώπων. Μία αυθόρμητη βόλτα με φίλους, ένας προσυνεννοημένος καβγάς, κοινώς γνωστοί κανόνες καλής γειτονίας σε μια πολυκατοικία, επικρατούσες πολιτισμικές προσδοκίες αναφορικά, για παράδειγμα, με το κέρασμα ή τη φιλοξενία, αποτελούν μορφές συλλογικής δράσης εν ευρεία εννοία: προϋποθέτουν την αποδοχή κοινών κανόνων και παραδοχών από κάθε συμμετέχοντα και γνώση ότι οι άλλοι συμμετέχοντες αποδέχονται τους ίδιους κανόνες και παραδοχές.[15]

Η συλλογική δράση εν ευρεία εννοία εγείρει μεν προσδοκίες και απαιτήσεις για το πώς αρμόζει να συμπεριφερθεί ο κάθε συμμετέχων σε αυτή, αλλά, είτε λόγω του διάχυτου χαρακτήρα της, είτε λόγω της παροδικής φύσης της εκάστοτε δράσης, δεν μπορεί να αποτελέσει τη βάση για την έκφραση συλλογικής βούλησης διακριτής από τις συγκλίνουσες βουλήσεις των συμμετεχόντων σε αυτή. Έτσι, δεν μπορεί να εξηγήσει δύο φαινόμενα κεντρικού ενδιαφέροντος για τη συλλογική δράση: πρώτον, τη δέσμευση διαφωνούντων μελών από μία συλλογική απόφαση· και δεύτερον, τη δέσμευση των μελών του συλλογικού προσώπου έναντι μη μελών ή, αντιστρόφως, τον προσπορισμό δικαιωμάτων έναντι τρίτων από τη δράση του συλλογικού προσώπου.

Αντιθέτως, τα θεσμισμένα συλλογικά πρόσωπα διαθέτουν τόσο συνέχεια στον χρόνο όσο και διαδικαστικούς κανόνες με τους οποίους ορίζεται ο τρόπος λήψης αποφάσεων που εκφράζουν τη συλλογική βούληση. Ανάλογα με την πολυπλοκότητα του συλλογικού προσώπου, οι κανόνες αυτοί ενδέχεται να περιλαμβάνουν και κανόνες για τη συγκρότηση και τη δράση πολλαπλών οργάνων που εκπροσωπούν το συλλογικό πρόσωπο, καθώς και για τη ρύθμιση των σχέσεων μεταξύ αυτών, ιδίως σε περίπτωση αντικρουόμενων αποφάσεων. Θεσμισμένα συλλογικά πρόσωπα είναι τα νομικά πρόσωπα που μας είναι οικεία από το θετικό δίκαιο: τα διάφορα σωματεία, ιδρύματα, συνεταιρισμοί και εταιρείες, αλλά και τα ίδια τα κράτη.

Εφόσον ο λαός κατά τον βουλησιαρχικό συνταγματισμό νοείται ως φορέας βουλητικής ενότητας, πρέπει να είναι συλλογικό πρόσωπο ικανό να εκφράσει συλλογική βούληση διακριτή από εκείνη των επιμέρους μελών του. Με άλλα λόγια, ο λαός μπορεί να αποτελεί φορέα βουλητικής ενότητας μόνο εφόσον είναι θεσμισμένο συλλογικό πρόσωπο.

Δεν υπάρχει δυσκολία στο να αντιληφθεί κανείς πώς οι διάφοροι κρατικοί αξιωματούχοι, καθώς ακόμα και πολιτικά ενεργοί πολίτες, εφόσον εκφράζουν ένα σταθερό ενδιαφέρον για την πολιτική και αντίστοιχη πολιτική δραστηριότητα, για παράδειγμα μέσω της τακτικής συμμετοχής τους σε πολιτικά κόμματα, πολιτικές διαδηλώσεις ή άλλες εκφράσεις σταθερής αποδοχής της ιδιότητας του μέλους μιας πολιτικής ομάδας, μπορούν να νοηθούν ως μέλη ενός θεσμισμένου συλλογικού προσώπου αρκετά μεγάλου ώστε να αποδοθεί σε αυτό η έννοια του λαού, το οποίο εκφράζει τη βούλησή του μέσω του Συντάγματος και των νόμων. Φαντάζει, όμως, δύσκολο να εξηγήσει κανείς πώς μη πολιτικά δραστήριοι πολίτες μπορούν να αποτελούν μέλη ενός τέτοιου συλλογικού προσώπου, όταν δεν εκφράζουν καμία σταθερή βούληση αποδοχής της ιδιότητας του μέλους σε αυτό. Το ατύχημα της γέννησης σε μία συγκεκριμένη επικράτεια παρουσιάζεται ανεπαρκές για τη θεμελίωση της ιδιότητας του μέλους σε ένα συλλογικό πρόσωπο, τουλάχιστον εφόσον δεχόμαστε ότι η απόδοση ευθύνης σε άτομα για πράξεις συλλογικών προσώπων πρέπει να βασίζεται σε κάποια πρόθεση του ατόμου να είναι μέλος της οικείας ομάδας.

Η σύλληψη όλων των πολιτών ενός σύγχρονου κράτους ως μελών ενός λαού απηχεί προνεωτερικές αντιλήψεις περί συλλογικής προσωπικότητας, οι οποίες έχουν ως αφετηρία τη σύλληψη της οικογένειας ως συλλογικού προσώπου. Κατά την προνεωτερική σύλληψη της συλλογικής προσωπικότητας, η ένταξη των μελών της οικογένειας σε αυτή είναι ανεξάρτητη από τη βούλησή τους. Λαμβάνει χώρα με μόνο το γεγονός της γέννησης. Η σύλληψη της οικογένειας ως συλλογικού προσώπου αποτελεί το πρότυπο για άλλα συλλογικά πρόσωπα στα οποία η ένταξη ως μέλους θεωρείται ανεξάρτητη από τη βούληση του ατόμου. Τέτοια συλλογικά πρόσωπα αποτελούν, για παράδειγμα, η φυλή, ορισμένες συλλήψεις του έθνους, αλλά και ορισμένες θρησκευτικές κοινότητες. Στον παραδοσιακό Ιουδαϊσμό, για παράδειγμα, η δέσμευση ενός προσώπου από τη συμφωνία (διαθήκη) του λαού του Ισραήλ με τον Θεό λαμβάνει χώρα, τουλάχιστον στη βασική της μορφή, με μόνη βάση την καταγωγή του προσώπου, ενώ δημοσιοποιείται πανηγυρικά με την πράξη της περιτομής σε ηλικία όπου το πρόσωπο δεν βρίσκεται σε θέση να αποδεχθεί αυτοβούλως την ένταξη του στον Ιουδαϊσμό. Οι αντιλήψεις αυτές είναι, φυσικά, ασύμβατες με την αυτονομία του προσώπου, στον βαθμό που αυτή απαιτεί τη συναίνεση ή έστω την αποδοχή εκ μέρους του προσώπου να γίνει μέλος κάποιου συλλογικού προσώπου και έτσι να δεσμευθεί από συλλογικές πράξεις. Η παρατήρηση αυτή δεν σημαίνει ότι κάθε δέσμευση ενός προσώπου πρέπει να απορρέει από τη βούλησή του. Περιορίζεται στην απόρριψη υποχρεώσεων που απορρέουν αποκλειστικά από την απόδοση σε αυτό της ταυτότητας του μέλους ενός συλλογικού προσώπου όταν το πρόσωπο δεν την αποδέχεται.

Από την αδυναμία απόδοσης της ιδιότητας του μέλους του λαού σε όλους τους πολίτες ενός σύγχρονου κράτους απορρέει και η δυσκολία αποδοχής ενός εξωθεσμικού τρόπου έκφρασης της λαϊκής βούλησης. Και αν ακόμα υποτεθεί ένας διαδικαστικός κανόνας, κατά τον οποίο η βούληση της πλειοψηφίας του λαού υπερισχύει των αποφάσεων των συντεταγμένων οργάνων, ένας τέτοιος κανόνας δεν μπορεί να δεσμεύσει (τουλάχιστον όχι επί τη βάσει της ιδιότητας του μέλους του λαού) τους πολίτες οι οποίοι δεν αντιλαμβάνονται εαυτούς ως μέλη του θεσμισμένου συλλογικού προσώπου. Αυτό, βέβαια, δεν αποκλείει ότι και τα μη μέλη μπορεί να δεσμεύονται ηθικά από τις λαϊκές αποφάσεις για διάφορους λόγους. Σε αυτή την περίπτωση, όμως, η δέσμευση δεν απορρέει από τη σχέση της βούλησής τους προς τη λαϊκή βούληση, όπως υποστηρίζει ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός, αλλά από λόγους ανεξάρτητους από αυτή τη βούληση. Έτσι, ο δεσμός μεταξύ προσωπικής αυτονομίας, λαϊκής βούλησης και δεσμευτικότητας του δικαίου διαρρηγνύεται. Μπορεί να ερμηνευθεί στην καλύτερη περίπτωση ως ένα ευγενές ψεύδος που συμβάλλει στην καλλιέργεια αλληλεγγύης μεταξύ των πολιτών, και στη χειρότερη ως ένα μέσο προπαγάνδας, με το οποίο το αφήγημα που εξυπηρετεί τα συμφέροντα κάποιας επιμέρους κοινωνικής ομάδας παρουσιάζεται ως αντικειμενική σύλληψη της βούλησης όλων.

Β. Εθνικισμός και απαρχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού

Η κεντρική για τον βουλησιαρχικό συνταγματισμό αρχή της ενότητας της λαϊκής βούλησης συνδέθηκε ιστορικά με την ομογενοποιητική δυναμική του έθνους-κράτους. Η δυναμική αυτή συνέπλευσε σε πολλές περιπτώσεις με αιτήματα ενδυνάμωσης μειονεκτουσών κοινωνικών ομάδων, όπως η παροχή δημόσιας παιδείας, η διεύρυνση του εκλογικού δικαιώματος και, σε μεγάλο μέρος της μεταπολεμικής Ευρώπης, η δημόσια υγεία και κοινωνική ασφάλιση. Θα ήταν, ωστόσο, εσφαλμένο αυτές οι εξελίξεις να αποδοθούν συλλήβδην στην εθνική ομογενοποίηση. Ενώ κάποια μορφή κοινής εθνικής παιδείας προωθήθηκε από αυτή, οι λοιπές κοινωνικές κατακτήσεις επήλθαν κατά κανόνα όταν ευρύτερα κοινωνικά στρώματα αντιλήφθηκαν εαυτούς ως διακριτή κοινωνική ομάδα με ικανότητα επιβολής μέσω της πολλαπλότητάς τους παρά όταν επικράτησε η ιδέα ενός ομοιογενούς λαού δίχως εσωτερικές συγκρούσεις συμφερόντων. Στην Τρίτη Τάξη του Sieyès το έθνος έχει ακόμα την έννοια των πολλών, όμως αυτή η σύλληψη γρήγορα φαλκιδεύεται υπέρ της αντίληψης ότι υπάρχει μία κοινή βούληση και ένα κοινό συμφέρον που εκφράζει το σύνολο των διαφόρων κοινωνικών ομάδων. Συχνότατα η αντίληψη αυτή καλλιεργείται με τον αποκλεισμό παρεκκλινουσών πολιτισμικών ομάδων και εθνικών μειονοτήτων από την έννοια του έθνους και την προβολή της εξωτερικής πολιτικής αντί της εσωτερικής μεταρρύθμισης ως του κατ’ εξοχήν πεδίου υψηλής πολιτικής. Η κοινωνική ενότητα επιτυγχάνεται όχι με τη δίκαιη ικανοποίηση των αιτημάτων των διαφόρων κοινωνικών ομάδων αλλά με τη δημιουργία εχθρών. Έτσι η αντίσταση έναντι εξωτερικών εχθρών ή και ο εξουσιασμός τους μετατρέπονται στην κατ’ εξοχήν έκφραση της λαϊκής κυριαρχίας. Αποκαλυπτική είναι η διατύπωση του Ν.Ι. Σαρίπολου: «Ἡ κυριαρχία διαδηλοῦται, ὅταν ἓν ἔθνος τρέχῃ περὶ τὸν σταυρὸν ὅν ἔπηξεν ἐπὶ τοῦ βράχου τῶν Καλαβρύτων εἷς Γερμανός, ὅταν ἓν ἔθνος συντάσσηται ὑπὸ ἕνα Γουλιέλμον Τέλλον κατὰ τῆς τυραννίας, ὅταν ἡ σάλπιγξ ἑνὸς Ὑψηλάντου ἠχῇ τερπνώς εὶς τὰς ἀκοάς του, ὅταν αἱ σύζυγαι ὁπλίζωσι τοὺς συζύγους των, ὅταν αἱ νέαι ἐνθαρρύνωσι τοὺς μελλονύμφους των, ὅταν αἱ μητέρες διδάσκωσι τὰ τέκνα των πῶς νὰ ἐκδικηθῶσι τὸ τῆς μεγάλης μητρός, τῆς πατρίδος, δουλικὸν αἶσχος, ὅταν τὰ πρῶτα τῶν βρεφῶν ψελλίσματα τὰ ἐπινίκιά εἰσι τῶν ἡρώων τῆς πατρίδος ᾅσματα».[16]

Η ετερογένεια συμφερόντων μεταξύ των διαφόρων ομάδων που κατοικούν σε μια επικράτεια απαλείφεται υπό την απειλή κάποιου εξωτερικού κινδύνου. Η δημόσια παιδεία αποκτά τον χαρακτήρα εθνοκεντρικού αφηγήματος. Η παροχή δεξιοτήτων και ευκαιριών κοινωνικής ανέλιξης από το κράτος εργαλειοποιείται συγκυριακά για τον σκοπό της ενδυνάμωσης του κράτους στο πλαίσιο ανταγωνισμού με άλλα κράτη. Η κατασκευή συλλογικής αυτονομίας μεταξύ ετερογενών κοινωνικών ομάδων συνεπάγεται μεν την εθνική παιδεία (και, φυσικά, την υποχρεωτική στρατιωτική θητεία, όχι όμως και το κοινωνικό κράτος). Κατά την εύστοχη διατύπωση του Ρουσσώ, «[ο άνθρωπος] γίνεται οπλίτης μόνο αφού γίνει πολίτης».[17] Η αλληλεγγύη μεταξύ συμπολιτών νοείται στο πλαίσιο του βουλησιαρχικού συνταγματισμού εν τέλει ως αλληλεγγύη μεταξύ συμπολεμιστών και όχι ως αλληλεγγύη μεταξύ συνανθρώπων. Η ίδια δυναμική εκφράζεται σήμερα στο πεδίο της ευρωπαϊκής ενοποίησης στον απόηχο της ρωσικής εισβολής στην Ουκρανία. Η συσπείρωση γύρω από μία κοινή ευρωπαϊκή ταυτότητα έχει αποκτήσει νέα ισχύ ενόψει της (πραγματικής ή νομιζόμενης) ρωσικής απειλής.

Η συνεπέστερη συσχέτιση του εθνικισμού με τον βουλησιαρχικό συνταγματισμό απαντάται στη συνταγματική θεωρία του Carl Schmitt. Εδώ η απάντηση στην κεντρική για τον βουλησιαρχικό συνταγματισμό δυσκολία εντοπισμού της αυθεντικής λαϊκής βούλησης επιλύεται με την πραγματική επικράτηση του κυρίαρχου, ο οποίος νομιμοποιείται από αυτό το γεγονός να εκφράζει τη λαϊκή βούληση.[18] Η νομιμοποίηση αυτή δεν επιτυγχάνεται μέσω κάποιας θεσμικής δημοκρατικής διαδικασίας αλλά με την εντύπωση ευρείας λαϊκής αποδοχής των αποφάσεών του, η οποία διαγιγνώσκεται εν τέλει διά βοής κι αποτελεσματικής επιβολής. Όσο κι αν ο Schmitt διατείνεται ότι η θεωρία του είναι συμβατή με μορφές πολιτικής ενότητας πέραν του εθνικισμού,[19] είναι δύσκολο να βρούμε παραδείγματα έντονης πολιτικής κινητοποίησης που υπερβαίνει επιμέρους κοινωνικές ομάδες και τα οποία δεν βασίζονται στην κατασκευή εξωτερικών εχθρών, κατά κανόνα αλλοεθνών, αλλά ιστορικά και αλλόθρησκων. Η έννοια του εχθρού είναι, άλλωστε κεντρική στην αντίληψή του Schmitt για την πολιτική, η οποία δεν είναι τέχνη ειρηνικής επίλυσης κοινωνικών διαφορών αλλά κατασκευής και επιβολής συγκεκριμένης συλλογικής ταυτότητας – δημιουργίας, με άλλα λόγια, συλλογικού φορέα βουλητικής ενότητας διά του αποκλεισμού.[20] Αυτό, πάντως, δεν σημαίνει ότι ο εχθρός της πολιτικής κοινότητας δεν μπορεί κατά περίπτωση να είναι και εσωτερικός ή ομοεθνής, εφόσον κρίνεται ότι απειλεί τις βάσεις της πολιτικής ενότητας. Σημαίνει απλώς ότι, προκειμένου μία ιδεολογία να επιτύχει σταθερή πολιτική ενότητα σε μια κοινωνία, θα τείνει να αμβλύνει τις εσωτερικές κοινωνικές αντιθέσεις υπερτονίζοντας τις εξωτερικές. Η ιστορική επικράτηση του εθνικισμού και ενδεχομένως της θρησκείας ως κεντρικών παραγόντων πολιτικής ενότητας μπορεί εύλογα να αποδοθεί στην κατασκευή ολιστικών αφηγημάτων για τον κοινό βίο τα οποία υπερβαίνουν τις εσωτερικές διαφοροποιήσεις της εκάστοτε κοινωνίας.

Οι καταστροφικές συνέπειες της λογικής του βουλησιαρχικού συνταγματισμού είναι μάλλον προφανείς σε απογόνους πολυεθνικών αυτοκρατοριών με σημαντική τοπική αυτοδιοίκηση. Ο εκριζωμός και οι εθνοκαθάρσεις που συνεπήχθη η ομογενοποιητική δυναμική της κοινής λαϊκής βούλησης για εθνικές και πολιτισμικές ομάδες που συνυπήρχαν ειρηνικά για πολλούς αιώνες, όπως ο ελληνισμός της Μικράς Ασίας, το εβραϊκό στοιχείο στην αυτοκρατορία των Αψβούργων και το μουσουλμανικό στοιχείο στα Βαλκάνια, είναι μάλλον οικείες στους περισσότερους αναγνώστες.[21] Ο μύθος ενός συλλογικού προσώπου με φυσικό δικαίωμα εξουσιασμού μίας επικράτειας (μέσω, φυσικά, των ελίτ του) έγινε θανάσιμη πραγματικότητα για άτομα και κοινότητες που για αιώνες επέλυαν τις κοινωνικές τους διαφορές μέσω αναμφίβολα ατελών αλλά πάντως αποτελεσματικών και ανοιχτών σε σταδιακή μεταρρύθμιση κοινώς αποδεκτών διαδικασιών.

Γ. Βουλησιαρχικός συνταγματισμός και ευρωπαϊκή ενοποίηση

Αν ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός συνέβαλε στην ικανοποίηση των κοινωνικών αιτημάτων της πλειοψηφίας εθνικά ομοιογενών κρατών, η περαιτέρω συνεισφορά του αμφισβητείται στο σύγχρονο περιβάλλον εθνοτικής, θρησκευτικής και πολιτισμικής ετεροποίησης των ευρωπαϊκών κρατών και οικονομικής αλληλεξάρτησής τους.[22] Ακόμα και αν υποτεθεί ότι η αυξανόμενη ετερογένεια των πολιτών των ευρωπαϊκών κρατών μπορεί να επιλυθεί (και ότι είναι επιθυμητό να επιλυθεί) μέσω της πολιτισμικής ενσωμάτωσης των μειονοτικών πληθυσμών σε μία κοινή εθνική ταυτότητα, η οικονομική αλληλεξάρτηση των ευρωπαϊκών κρατών δημιουργεί δυσχέρειες στην επιβολή αποτελεσματικής κοινωνικής πολιτικής εντός μεμονωμένων Κρατών-Μελών, ενώ καθιστά και τα οικονομικά ασθενέστερα Κράτη-Μέλη έκθετα στην πολιτική επιρροή των οικονομικά ισχυρότερων. Η δυναμική αυτή θα μπορούσε να αναστραφεί είτε με την επιστροφή σε εθνικές οικονομίες, με όλες τις συνέπειες που αυτή συνεπάγεται, είτε με τον περαιτέρω εκδημοκρατισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης και την αντίστοιχη αύξηση των ενωσιακών αρμοδιοτήτων. Ωστόσο, ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός αποκλείει τον περαιτέρω εκδημοκρατισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, απαιτώντας την ύπαρξη ευρωπαϊκού λαού («δήμου») ως αναγκαίου προαπαιτούμενου για τη δυνατότητα έκφρασης κοινής λαϊκής βούλησης στην Ευρώπη.[23] Η σύλληψη του λαού ως φορέα βουλητικής ενότητας αποκλείει την ενασχόληση της συνταγματικής θεωρίας με την ανάπτυξη θεσμών ικανών να διαχειριστούν δίκαια την ετερογένεια συμφερόντων και προοπτικών κοινωνικών ομάδων εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι οποίες είναι στενά αλληλεξαρτώμενες ως προς τους όρους της κοινής τους ευημερίας. Έτσι, ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός απονομιμοποιεί στην πράξη προσπάθειες άμβλυνσης της κοινωνικοοικονομικής ασυμμετρίας που έχει επιφέρει η λειτουργία της Ενιαίας Αγοράς στα Κράτη-Μέλη, ευνοεί τη διαιώνιση της αποφασιστικής υπεροχής οικονομικά ισχυρότερων Κρατών-Μελών έναντι οικονομικά ασθενέστερων, αλλά και ενθαρρύνει την περαιτέρω οικονομική φιλελευθεροποίηση της επικράτειας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς επιτρέπει την εύκολη μεταφορά κεφαλαίων και εργατικού δυναμικού μεταξύ των Κρατών-Μελών, αλλά θέτει εμπόδια στην ανάπτυξη δημοκρατικών θεσμών με παράλληλη δυνατότητα χάραξης κοινής κοινωνικής πολιτικής.[24]

Η επικρατούσα στον ευρωπαϊκό συνταγματικό διάλογο θεωρία του συνταγματικού πλουραλισμού είναι εμποτισμένη από τις παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού, στον βαθμό που ανάγει διαφορές μεταξύ δικαστηρίων για την ερμηνεία κατά κανόνα αόριστων διατάξεων του εθνικού Συντάγματος ή των Συνθηκών της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε συγκρούσεις μεταξύ της λαϊκής βούλησης και της Ευρωπαϊκής Ένωσης και έτσι προϋποθέτει ότι οι εθνικοί δικαστές, όταν εξάγουν από αόριστες συνταγματικές διατάξεις κάποια έννοια συνταγματικής ταυτότητας αντίθετης προς το ενωσιακό δίκαιο, νομιμοποιούνται ως αυθεντικοί εκφραστές της λαϊκής βούλησης. Ο συνταγματικός πλουραλισμός διαφέρει, ωστόσο, από τον βουλησιαρχικό συνταγματισμό, κατά το ότι δίνει έμφαση στην επίτευξη συμβιβασμού μεταξύ συνταγματικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αντί να συνάγει το συνεπές λόγω της πρωταρχίας της λαϊκής βούλησης συμπέρασμα ότι η επίκληση της συνταγματικής ταυτότητας ενός Κράτους-Μέλους υπερισχύει πάντα της εφαρμογής ενωσιακού κανόνα δικαίου.[25]

ΙΙΙ. Πέρα από τον βουλησιαρχικό συνταγματισμό

Α. Συνέπειες και αδιέξοδα του ευρωπαϊκού έθνους-κράτους

Ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός υπήρξε προϊόν συγκεκριμένων ιστορικών και κοινωνικών συνθηκών. Προέκυψε από την κατασκευή του έθνους ως συλλογικού προσώπου ικανού να δημιουργήσει ενότητα μεταξύ ετερογενών κοινωνικών ομάδων στον απόηχο της Γαλλικής Επανάστασης. Η ενότητα αυτή αντικατέστησε εντός του έθνους-κράτους τις παραδοσιακές μορφές νομιμοποίησης της κρατικής αρχής, οι οποίες είχαν την βάση τους στο έθιμο, καθώς και σε μία χριστιανική κοσμοαντίληψη.[26] Στην πράξη, η ενότητα κατασκευάστηκε γύρω από μία εθνική ιδεολογία η οποία ήταν ιδιαιτέρως επιρρεπής στη σύλληψη του μη μέλους ως εχθρού. Η κατασκευή του έθνους ως νομιμοποιητικής βάσης της κρατικής αρχής αποδείχθηκε καταστροφική όταν εξήχθη από τα εν πολλοίς πολιτισμικά, εθνοτικά και θρησκευτικά ομοιογενή κράτη όπου προέκυψε στις πολυεθνικές αυτοκρατορίες της ευρωπαϊκής περιφέρειας. Οι αρνητικές εξωτερικότητες του βουλησιαρχικού συνταγματισμού αμβλύνθηκαν όταν η ομογενοποιητική δυναμική την οποία προϋποθέτει ολοκληρώθηκε με το τέλος του Δευτέρου Παγκοσμίου Πολέμου. Ο σοσιαλισμός που επικράτησε σε πολλά ευρωπαϊκά κράτη κατά τις επόμενες δεκαετίες και του οποίου πολλά επιτεύγματα δίκαια επαινούνται έως σήμερα ήταν πάντως σοσιαλισμός πέρα για πέρα εθνικός και στην επικρατούσα μορφή του αποκομμένος από τον διεθνιστικό σοσιαλισμό της προπολεμικής περιόδου.

Ωστόσο, η σύλληψη του λαού ως συλλογικού προσώπου γρήγορα οδήγησε την Ευρώπη σε νέα αδιέξοδα, όταν η πολιτική ενοποίηση της δυτικής Ευρώπης ήρθε σε σύγκρουση με κοινές σε όλα τα ευρωπαϊκά κράτη παραδοχές για το νόημα της λαϊκής κυριαρχίας. Σε μακροσκελές άρθρο του, ο συνταγματολόγος και πολιτικός επιστήμονας Karl Loewenstein παρουσιάζει το ιστορικό της προσπάθειας για πολιτική ενοποίηση της Ευρώπης κατά τη δεκαετία του ’50 και τα εμπόδια που έθεσε σε αυτή η γενικευμένη παραδοχή του βουλησιαρχικού συνταγματισμού ότι η κυριαρχία ανήκει στον λαό ή, αν θέλουμε να είμαστε ακριβείς, στο έθνος.[27] Η Ευρωπαϊκή Κοινότητα Άνθρακα και Χάλυβα που επιβίωσε της απόρριψης της Ευρωπαϊκής Αμυντικής Κοινότητας και της θνησιγενούς Ευρωπαϊκής Πολιτικής Κοινότητας έθεσε τις βάσεις, σε συνδυασμό με τον ακτιβισμό του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά τις επόμενες δεκαετίες, για την ασύμμετρη οικονομική ευρωπαϊκή ενοποίηση η οποία αποψίλωσε συν τω χρόνω την ικανότητα, ιδίως των οικονομικά ασθενέστερων Κρατών-Μελών, να εφαρμόζουν ανεξάρτητη και αποτελεσματική κοινωνική πολιτική. Ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός δεν είναι, φυσικά, υπεύθυνος για αυτές τις εξελίξεις. Ωστόσο, οι παραδοχές με τις οποίες συνδέεται είναι υπεύθυνες για την αδυναμία θεραπείας των δυσμενέστερων επιπτώσεών τους.

Β. Αυτονομία και δημοκρατία: Hans Kelsen

Σε αυτό το σημείο αξίζει να εστιάσουμε στη δημοκρατική θεωρία του Hans Kelsen, η οποία παρέκκλινε από το πρότυπο του βουλησιαρχικού συνταγματισμού.[28] Η θεωρία αυτή παρέχει την υπόσχεση ενός δημοκρατικού συνταγματισμού, ο οποίος, ωστόσο, δεν βαρύνεται με τις ομογενοποιητικές παραδοχές του βουλησιαρχικού συνταγματισμού. Σε μία ήπειρο όπου η γλωσσική και πολιτισμική ετερογένεια νοούνται μάλλον ως αρετές παρά ως ελαττώματα, ένας τέτοιος συνταγματισμός είναι ίσως ικανός να επινοήσει λύσεις που δεν συνεπάγονται την επιστροφή στο έθνος-κράτος που απαιτεί ο βουλησιαρχικός συνταγματισμός ούτε τον εξωδικαιικό συμβιβασμό – εν τέλει συμβιβασμό επί τη βάσει της σχετικής πραγματικής ισχύος των αντιπαρατιθέμενων – που ευαγγελίζεται ο συνταγματικός πλουραλισμός.

Η καθαρή θεωρία του δικαίου του Hans Kelsen έχει κατά καιρούς απορριφθεί ως κανονιστικά κενή, τυφλή απέναντι στην κεντρική σημασία των πολιτικών αποφάσεων για το δίκαιο κι έτσι ανίκανη να παράσχει κανονιστική καθοδήγηση ως προς την ανάπτυξη του δικαίου ή έστω κάποιο μέσο πρόβλεψης της πορείας της.[29] Αν και τα συμπεράσματα αυτά είναι εκ πρώτης όψεως σωστά, εφόσον κάποιος περιοριστεί στην αυστηρή οριοθέτηση της νομικής επιστήμης στην οποία επιμένει ο Kelsen, παραγνωρίζουν, ωστόσο, τις πλούσιες συνεισφορές του στην πολιτική και ιδίως δημοκρατική θεωρία, καθώς και τη σύνδεσή τους με τον νομικό του θετικισμό. Είναι αλήθεια ότι η αυστηρή διάκριση μεταξύ νομικής επιστήμης και πολιτικής αποκλείει τη σύλληψη των θεμελίων της κρατικής εξουσίας ως νομικά κρίσιμων. Η νομική δεσμευτικότητα μπορεί να θεμελιωθεί με μόνη την υιοθέτηση από τον ερμηνευτή ή εφαρμοστή του δικαίου της προοπτικής ενός νομοταγούς νομικού υποκειμένου· με άλλα λόγια, ενός υποκειμένου που θεωρεί το θετικό δίκαιο εκ των προτέρων δεσμευτικό. Το θετικό δίκαιο προϋποτίθεται έτσι δεσμευτικό ανεξαρτήτως περιεχομένου ή του κατά πόσο αποτελεί προϊόν δημοκρατικής διαδικασίας.

Σε αντίθεση με τον βουλησιαρχικό συνταγματισμό, η θέση αυτή φαίνεται εκ πρώτης όψεως ανίκανη να παράσχει νομιμοποιητική βάση στο δίκαιο· και πράγματι, από μόνη της δεν αποσκοπεί στο να θεμελιώσει το καθήκον των πολιτών να υπακούουν τους νόμους.[30] Το νομιμοποιητικό θεμέλιο του θετικού δικαίου πρέπει να αναζητηθεί στην αντίληψη του Kelsen για την (κοινοβουλευτική) δημοκρατία και την αξία της.

Η αξία της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας δεν ερείδεται στην έκφραση της κυρίαρχης λαϊκής βούλησης. Ο Kelsen κατ’ ουσίαν απορρίπτει την ενότητα του λαού ως υποκειμένου κοινής βούλησης, ερμηνεύοντας την ενότητα του λαού ως ενότητα της έννομης τάξης που ρυθμίζει τις σχέσεις νομικών υποκειμένων ορισμένης επικράτειας.[31] Είναι προφανές ότι η ερμηνεία αυτή είναι συμβατή με ποικιλία πολιτευμάτων και δεν μπορεί να αποτελεί τη βάση της δημοκρατίας.[32] Αντίθετα, ο Kelsen εντοπίζει την αξία της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας στον περιορισμό της εγγενούς ετερονομίας που επιβάλλει το δίκαιο ως εξωτερικό προς το πρόσωπο σύστημα κανόνων. Ο Kelsen αμφισβητεί τόσο τη δυνατότητα κάποιας γενικής βούλησης εντός των κρατικών κοινωνιών όσο και την ύπαρξη κάποιου αντικειμενικού μέτρου δικαιοσύνης. Οι ανθρώπινες σχέσεις χαρακτηρίζονται από αναπόδραστες συγκρούσεις συμφερόντων οι οποίες δεν μπορούν να επιλυθούν οριστικά επί τη βάσει κάποιας αντικειμενικής αντίληψης για την ανθρώπινη φύση (φυσικό δίκαιο) αλλά ούτε επί τη βάσει κάποιας συλλογικής ταυτότητας. Κάθε αντίληψη περί ανθρώπινης φύσης ή συλλογικής ταυτότητας προϋποθέτει την επικράτηση των συμφερόντων ορισμένων και την αναγωγή τους σε αντικειμενικό ή κοινό καλό.[33] Η επικράτηση και προώθηση των συμφερόντων ορισμένων έναντι άλλων μέσω της πολιτικής εξουσίας συνεπάγονται την ετερονομία του δικαίου, τουλάχιστον ως προς τα νομικά υποκείμενα των οποίων τα συμφέροντα δεν ικανοποιούνται διά του νόμου.[34] Το «μαρτύριο της ετερονομίας» είναι αναπόφευκτο σε κάθε σταθερά οργανωμένη κοινωνία. Η δημοκρατία υπερισχύει των λοιπών πολιτευμάτων όχι επειδή εκφράζει τη γενική βούληση ή επειδή επιτρέπει στους πολίτες να ορίζουν με πλήρη αυτονομία τους όρους της κοινωνικής τους συμβίωσης. Κάτι τέτοιο θα απαιτούσε μία αντίθετη προς την πραγματικότητα ομοιογένεια του κοινωνικού συνόλου ή τη δυνατότητα των ατόμων να παρεκκλίνουν από τους κοινά αποδεκτούς όρους συμμετοχής τους στο κοινωνικό σύνολο κάθε φορά που η άποψή του περί του πρακτέου αλλάζει. Αντίθετα, η υπεραξία της δημοκρατίας εντοπίζεται στην τάση της να ενθαρρύνει τον συμβιβασμό μεταξύ ετερογενών κοινωνικών ομάδων, ο οποίος εκφράζεται εντός των πολιτικών κομμάτων ή σε συνασπισμούς πολιτικών κομμάτων.[35] Ο συμβιβασμός αυξάνει τις πιθανότητες για σχηματισμό πλειοψηφίας ικανής να καταλάβει την πολιτική εξουσία. Παράλληλα, η δημοκρατία παρέχει κίνητρο για προτίμηση του συμβιβασμού έναντι της βίαιης επιβολής, καθώς προβλέπει την ομαλή εναλλαγή των κοινωνικών ομάδων στην εξουσία επί τη βάσει διαδικαστικών κανόνων εν πολλοίς ουδέτερων ως προς το περιεχόμενο του πολιτικού προγράμματος κάθε ομάδας. Αυτοί περιλαμβάνουν τις αρχές της πλειοψηφίας και των τακτικών εκλογών, αλλά και τη διασφάλιση ατομικών δικαιωμάτων και δικαιωμάτων μειοψηφίας που καθιστούν ρεαλιστική την προοπτική εναλλαγής της πολιτικής εξουσίας.[36]

IV. Συμπέρασμα: Ο συνταγματισμός ως δημοκρατικός θεσμικός σχεδιασμός

Η δημοκρατική θεωρία του Hans Kelsen δίνει λόγους να υποθέσουμε ότι μία θεμελίωση της κανονιστικότητας της δημοκρατικής αρχής δεν προϋποθέτει απαραίτητα ένα ομοιογενές συλλογικό πρόσωπο. Αντίθετα, μπορεί να θεμελιωθεί σε θεσμούς που προσεγγίζουν, μέσω της ικανότητας να διευκολύνουν συμβιβασμούς όσο το δυνατόν ευρύτερης αποδοχής μεταξύ των διάφορων κοινωνικών ομάδων, το ιδανικό της μέγιστης πολιτικής αυτονομίας.

Η προσέγγιση του ιδανικού επιτυγχάνεται σε μικρότερο ή μεγαλύτερο βαθμό ανάλογα με τα χαρακτηριστικά των δημοσίων θεσμών. Στον βαθμό που η διαδικασία λήψης αποφάσεων και πλήρωσης των δημόσιων θεσμών προβλέπει την ευρύτερη δυνατή λαϊκή συμμετοχή και την αντιπροσώπευση και διαβούλευση μεταξύ των διαφόρων επιμέρους κοινωνικών συμφερόντων και προοπτικών κατά τρόπο που το αποτέλεσμα της διαβούλευσης δεν καθορίζεται αποκλειστικά από τη σχετική πραγματική ή οικονομική δύναμη των διαφόρων ομάδων, οι δημόσιοι θεσμοί νομιμοποιούνται σε μικρότερο ή μεγαλύτερο βαθμό να ασκούν πολιτική εξουσία.[37] Σε κάποιες περιπτώσεις η νομιμοποίησή τους μπορεί να είναι ισχνή, ώστε να νομιμοποιεί μόνο την επιβολή των αποφάσεών τους, αλλά όχι και την αυτόβουλη υπακοή εκ μέρους των υποκειμένων στην πολιτική εξουσία·[38] σε άλλες περιπτώσεις, μπορεί να είναι ισχυρή έναντι ορισμένων δημοκρατικά συμπερειλημμένων κοινωνικών ομάδων, αλλά αδύναμη έναντι άλλων παραμερισμένων ομάδων.[39] Οι προϋποθέσεις για τη νομιμοποίηση της εξουσίας ενός δημόσιου θεσμού μπορούν ακόμα να διαφέρουν ανάλογα με το είδος της ασκούμενης δημόσιας εξουσίας. Η ανάγκη τεχνικής κατάρτισης, για παράδειγμα, μπορεί να αποτελεί σημαντικό παράγοντα της νομιμοποίησης της δημόσιας εξουσίας ενός τεχνοκρατικού θεσμού με αυστηρά καθορισμένο πλαίσιο αρμοδιοτήτων, αλλά να έχει ελάχιστο βάρος στην περίπτωση θεσμών επιφορτισμένων με τη θέση κοινωνικών προτεραιοτήτων επί τη βάσει ηθικοπολιτικών αξιών, όπως κατ’ εξοχήν οι νομοθετικοί θεσμοί. Τέλος, οι νομιμοποιητικοί παράγοντες της εξουσίας ομοσπονδιακών ή πολυεθνικών οργάνων ενδέχεται να διαφέρουν από εκείνους που ισχύουν στο κοινωνικοπολιτικό συγκείμενο του έθνους-κράτους. Παρεκκλίσεις από την αρχή της ισότητας της ψήφου ενδέχεται, για παράδειγμα, να είναι δικαιολογημένες. Η ταύτιση των μελών μιας εθνικότητας προς ό,τι αντιλαμβάνονται ως εθνικό τους συμφέρον μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τον συστηματικό παραμερισμό των συμφερόντων και προοπτικών αριθμητικά μικρότερων εθνικοτήτων.

Όλα αυτά είναι μερικά μόνο παραδείγματα των δυνατοτήτων και νέων ερευνητικών πεδίων που προσφέρει μία στροφή του συνταγματικού διαλόγου προς τον δημοκρατικό θεσμικό σχεδιασμό. Αναμφίβολα, η στροφή αυτή θα πρέπει να δεχθεί ως αφετηρία τη σχετικότητα της σημασίας του Συντάγματος. Κατ’ αυτή την παραδοχή, το Σύνταγμα αποτελεί νόμο αυξημένης τυπικής ισχύος έναντι του τυπικού νόμου. Δεν αποτελεί απαραίτητα το θεμελιώδες συμβόλαιο μιας πολιτικής κοινότητας, η οποία με αυτό αποκτά συνείδηση της αυτονομίας και του κοινού πεπρωμένου της· ούτε αποτελεί απαραίτητα την έσχατη βαθμίδα της ιεραρχίας των θετικών κανόνων δικαίου. Η απόρριψη του βουλησιαρχικού συνταγματισμού σημαίνει ότι η ύπαρξη θετικών κανόνων δικαίου τυπικά ανώτερων του Συντάγματος του έθνους-κράτους είναι νομικά δυνατή. Το κατά πόσο τέτοιοι κανόνες πρέπει, πάντως, να γίνουν και αποδεκτοί εξαρτάται από τη δημοκρατική νομιμοποίηση των θεσμών που τους εγκαθιδρύουν. Ο συνταγματισμός ως δημοκρατικός θεσμικός σχεδιασμός μπορεί να συνεισφέρει στη διερεύνηση αυτού του ζητήματος, αλλά και να διατυπώσει προτάσεις για την ενίσχυση της νομιμοποίησης των εν λόγω θεσμών. Σε μία Ευρώπη όπου η περαιτέρω ενοποίηση συχνά προχωρά με άτακτους ρυθμούς, η συνεισφορά αυτή είναι καίρια.

 

[1] Η διαπίστωση αυτών των παραλληλισμών αποτελεί κοινό τόπο σε σειρά συγγραφέων. Βλ. Kelsen Η., “The Conception of the State and Social Psychology”, International Journal of Psychoanalysis, τεύχος 5, 1924, σσ. 36–37· Schmitt C., Πολιτική θεολογία: τέσσερα κεφάλαια γύρω από τη διδασκαλία της κυριαρχίας (μτφρ. Κονδύλης Π.), Λεβιάθαν, Αθήνα 1994 [1922], κεφ. 3· Paul P.W., Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press, Νέα Υόρκη 2011· Καλύβας Α., Democracy and the Politics of the Extraordinary, Cambridge University Press, Cambridge 2008, σσ. 24–27, 295–299.

[2] Rousseau J.-J., Το κοινωνικό συμβόλαιο: αρχές του πολιτικού δικαίου (μτφρ. Κονδύλης Φ.), Δαμιανός, Αθήνα 1986 [1762], βιβλίο 4, κεφ. 8. Πρβλ. Loughlin M., “The State: Condition sine qua non”, International Journal of Constitutional Law, τεύχος 16, 2018, σ. 1163: «Στον σύγχρονο κόσμο, το κρατικό δίκαιο επιτελεί τη συνεκτική λειτουργία του να διατηρεί την πολιτική ενότητα και, αν αυτή η λειτουργία διαρρηγνύεται από τον κατακερματισμό (fragmentation) και τη συνεχή θεσμική διαφοροποίηση, οι συνέπειες για τη νομική και πολιτική τάξη είναι σοβαρές»· Grimm D., “Does Europe Need a Constitution?”, European Law Journal, τεύχος 1, 1995, σ. 297: «Μία κοινωνία χρειάζεται μία συλλογική ταυτότητα προκειμένου να επιλύει τις διαφορές της χωρίς βία, να αποδέχεται την αρχή της πλειοψηφίας και να επιδεικνύει αλληλεγγύη» (Όλες οι μεταφράσεις είναι του γράφοντος).

[3] Βλ. Grimm D., Constitutionalism: Past, Present, and Future, σειρά Oxford Constitutional Theory, Oxford University Press, Οξφόρδη 2016, σσ. 3-37.

[4] Βλ., με έμφαση στη γερμανική συνταγματική ιστορία και θεωρία, ό.π., σσ. 89-124.

[5] “The Constituent Power of the People: A Liminal Concept of Constitutional Law” σε Böckenförde E.-W., Constitutional and Political Theory: Selected Writings, Oxford University Press, Οξφόρδη 2016, σσ. 169-185. Πρβλ. «Η συντακτική εξουσία και η νομιμοποίηση του κράτους επί ενός πραγματικού μεγέθους» σε Böckenförde E.-W., Συμβολές στη θεωρία για το κράτος και την πολιτική αυτονομία (μτφρ. Χρήστου Β.), Παπαζήσης, Αθήνα 2011.

[6] Ό.π., σ. 171.

[7] Ό.π., σσ., 175-176.

[8] Ό.π., σ. 179.

[9] Οι παραδοχές αυτές είναι εξαιρετικά διαδεδομένες. Βλ. ενδεικτικά τις αντίστοιχες θέσεις του Ν. Ι. Σαρίπολου περί εθνικής κυριαρχίας σε Δρόσος Γ. Ζ., Δοκίμιο ελληνικής συνταγματικής θεωρίας, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1996, σσ. 57-65.

[10] Για τη σύλληψη του δικαίου ως αυτοαναφορικού συστήματος, βλ. Teubner G. και Bankowsi Z., Law as an Autopoietic System, Blackwell, Οξφόρδη 1993.

[11] Εξαιρετικές αναπτύξεις μπορούν να βρεθούν σε Bellamy R., A Republican Europe of States: Cosmopolitanism, Intergovernmentalism and Democracy in the EU, Cambridge University Press, Cambridge 2019, σσ. 29-38· “National Self–Determination” σε Raz J., Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford University Press, Οξφόρδη 1995. Για τη σχέση ψυχολογίας και πολιτειολογίας, βλ. Kelsen H., “The Conception of the State and Social Psychology”, ό.π.

[12] Βλ. Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας, Απόφαση του Β’ Τμήματος, 31 Οκτωβρίου 1990 – 2 BvF 2/89, 2 BvF 6/89 (BVerfGE 83, 37)· ΣτΕ (Ολομ.) 460/2013.

[13] Βλ. Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας, Απόφαση του Β’ Τμήματος, 30 Ιουνίου 2009 – 2 BvE 2/08.

[14] Βλ. ενδεικτικά List C. και Pettit Ph., Group Agency: The Possibility, Design, and Status of Corporate Agents, Oxford University Press, Οξφόρδη 2011· Tuomela R., Social Ontology: Collective Intentionality and Group Agents, Oxford University Press, Οξφόρδη 2013· Kurki V.A.J., A Theory of Legal Personhood, Oxford University Press, Οξφόρδη 2019· Bratman M., Shared and Institutional Agency: Toward a Planning Theory of Human Practical Organization, Oxford University Press, Οξφόρδη 2022. Η Margaret Gilbert παρουσιάζει μία αποκλίνουσα σε σχέση με τους προαναφερθέντες συγγραφείς θεωρία συλλογικής προσωπικότητας, κατά την οποία οι συλλογικές νοητικές καταστάσεις, όπως οι πεποιθήσεις και επιθυμίες, δεν μπορούν να αναχθούν σε ατομικές νοητικές καταστάσεις. Gilbert M., A Theory of Political Obligation: Membership, Commitment, and the Bonds of Society, Oxford University Press, Οξφόρδη 2006, σ. 196· Gilbert M., “In Search of Sociality”, Philosophical Explorations, τεύχος 1, 1998, σσ. 233-241. Η θέση μου είναι ότι η επιλογή μεταξύ ατομιστικών και ολιστικών θεωριών συλλογικής προσωπικότητας, όπως τις αποκαλεί η Gilbert, πρέπει αναγκαία να γίνει επί τη βάσει αμφιλεγόμενων κανονιστικών παραδοχών ως προς την προτεραιότητα της κοινότητας ή του ατόμου για την εξήγηση των κοινωνικών φαινομένων.

[15] Για την αποδοχή ορισμένων κανόνων, σκοπών ή παραδοχών και τη γνώση της αντίστοιχης αποδοχής από τους άλλους συμμετέχοντες ως προϋποθέσεις της συλλογικής δράσης, βλ. Bratman ό.π., σ. 9· Searle J., Making the Social World: The Structure of Human Civilization Oxford University Press, Οξφόρδη 2010, σ. 45. Μικρές διαφορές ως προς την περιγραφή αυτών των προϋποθέσεων σε αυτούς τους συγγραφείς είναι επουσιώδεις για τους σκοπούς αυτού του άρθρου.

[16] Σαριπόλου Ν.Ι., Πραγματεία του Συνταγματικού Δικαίου, πρώτη έκδοση, Αθήνα 1851, σ. 52.

[17] Βλ. Roosevelt G., “A Reconstruction of Rousseau’s Fragments on the State of War”, History of Political Thought, τεύχος 8, 1987, σ. 236.

[18] Βλ. Schmitt C., Constitutional Theory (μτφρ. Seizer J.), Duke University Press, Durham και Λονδίνο 2008, σσ. 126-130. Για ανάλυση και κριτική της θεωρίας του Schmitt περί κυριαρχίας, βλ. Vinx L., “Carl Schmitt’s Defence of Sovereignty” σε Law, Liberty and State: Oakeshott, Hayek and Schmitt on the Rule of Law (επιμ. Dyzenhaus D. και Poole T.), Cambridge University Press, Cambridge 2015.

[19] Schmitt C., Η έννοια του πολιτικού (μτφρ Λαβράνου Α.), Κριτική, Αθήνα 2009 [1932], ενότητα 2.

[20] Ό.π., ενότητα 3.

[21] Χαρακτηριστική είναι η αναφορά του Schmitt στην ανταλλαγή χριστιανικών και μουσουλμανικών πληθυσμών μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας ως προϋπόθεσης για τον εκδημοκρατισμό της Τουρκίας. Βλ. Schmitt C., The Crisis of Parliamentary Democracy (μτφρ. Kennedy E.), MIT Press, Cambridge, MA 1988 [2η έκδοση 1926], σ. 9. Για μία κριτική της ανταλλαγής πληθυσμών ως μέσου διασφάλισης ενδοκρατικής ενότητας και εξωτερικής ειρήνης, βλ. Yıldırım O., “Stephen Pericles Ladas and the 1923 Greco-Turkish Exchange of Populations: The Making and Unmaking of a Narrative”, Middle Eastern Studies, τεύχος 58, 2022, σσ. 520–539.

[22] Η διάβρωση των κοινωνικών προϋποθέσεων του βουλησιαρχικού συνταγματισμού δεν έχει, φυσικά, διαφύγει της προσοχής των οξυδερκέστερων υποστηρικτών του. Βλ. Grimm D., Constitutionalism, ό.π. σσ. 32-37.

[23] Βλ. ενδεικτικά Grimm, D., “Does Europe Need a Constitution?”, ό.π.

[24] Για αυτές τις εξελίξεις, βλ. αντί πολλών Menéndez A.J. και Olsen E.D.H., Challenging European Citizenship: Ideas and Realities in Contrast, Palgrave Macmillan, Cham 2020, σσ. 109-135.

[25] Βλ. την ανάλυση του Alexander Somek, “Monism: A Tale of the Undead” σε Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond (επιμ. Avbelj M. και Komarek J.), Hart Publishing, Οξφόρδη και Portland 2012.

[26] Βλ. Grimm D., Sovereignty: The Origin and Future of a Political and Legal Concept, Columbia University Press, Νέα Υόρκη 2015, κεφ. 1.

[27] Loewenstein K., “The Unity of Western Europe: Illusion and Reality I: An Appraisal of the Methods”, Columbia Law Review, τεύχος 52, 1952, σσ. 55-99.

[28] Έτερη συνταγματική θεωρία που αξίζει να αναφερθεί σε αυτό το πλαίσιο είναι εκείνη του Costantino Mortati, ο οποίος αναγνώρισε την επιρρέπεια της απόδοσης ενός αφηρημένου προσώπου, όπως εκείνου του λαού ή του έθνους, σε καταχρηστικές ιδιοποιήσεις της κοινής βούλησης, και όρισε ως φορέα συντακτικής εξουσίας τις κοινωνικές ομάδες που συμπράττουν στη διαμόρφωση της θεμελιώδους πολιτικής απόφασης που αποτελεί τη συνταγματική ταυτότητα μιας πολιτικής κοινότητας. Βλ. Rubinelli L., Constituent Power: A History, Cambridge University Press, Cambridge 2020, σσ. 157-162. Παρά το ενδιαφέρον της, η θεωρία αυτή συσκοτίζει τη νομιμοποιητική της βάση. Αυτή δεν μπορεί να είναι η ταυτότητα εξουσιαστή και εξουσιαζόμενου, όπως στο παράδειγμα του βουλησιαρχικού συνταγματισμού, καθώς οι κυρίαρχες κοινωνικές ομάδες δεν αποτελούν το σύνολο του λαού. Τότε, όμως, δεν είναι σαφές σε τι ωφελεί το λεξιλόγιο της συντακτικής εξουσίας.

[29] Βλ. ενδεικτικά Heller H., Sovereignty. A Contribution to the Theory of Public and International Law (μτφρ. Cooper B.), Oxford University Press, Οξφόρδη 2019 [1927], σ. 48· Schmitt C., Σχετικά με τα τρία είδη της νομικής σκέψης (μτφρ. Παπαχαραλάμπους Χ.), Παπαζήσης, Αθήνα 2009.

[30] Μπορεί, πάντως, να υποστηριχθεί ότι αποσκοπεί να θεμελιώσει το δικαίωμα των εκτελεστικών οργάνων της πολιτείας να προβαίνουν σε υλικές πράξεις σύμφωνες με τον νόμο. Κατ’ αυτή την άποψη, τα νομικά υποκείμενα μπορεί να μην έχουν υποχρέωση αυτόβουλης συμμόρφωσης προς τον νόμο, αλλά υποχρεούνται να απόσχουν από πράξεις αντίστασης έναντι της σύννομης άσκησης καταναγκασμού. Το συμπέρασμα αυτό ερείδεται αφενός στην παρουσίαση από τον Kelsen της νομιμότητας και της συνακόλουθης κοινωνικής ειρήνης ως αντικειμενικών αξιών που διασφαλίζει το θετικό δίκαιο (σε αντίθεση προς την υποκειμενική και διαμφισβητούμενη αξία της δικαιοσύνης), αφετέρου στην ιδιάζουσα σύλληψη του κανόνα δικαίου ως πρότασης που ορίζει τις προϋποθέσεις που καθιστούν επιτρεπτή την άσκηση καταναγκασμού σε συγκεκριμένη περίπτωση. Οι προϋποθέσεις αυτές ανάγονται διά σειράς εξουσιοδοτήσεων στο Σύνταγμα ως θεμελιώδους κανόνα (Grundnorm) της κρατικής έννομης τάξης. Βλ., για παράδειγμα, Kelsen H., General Theory of Law and State, Transaction Publishers, New Brunswick 2006 [1945], σσ. 14, 45.

[31] Kelsen H., The Essence and Value of Democracy (μτφρ. Graf B.), Rowman and Littlefield Publishers, Lanham 2013 [1929], σ. 36.

[32] Ό.π., σσ. 36-37.

[33] Kelsen H., General Theory of Law and State, ό.π., σσ. 5-13· Kelsen H., The Essence and Value of Democracy, ό.π., σσ. 40-41.

[34] Kelsen H., The Essence and Value of Democracy, ό.π., σσ. 27-33.

[35] Ό.π., σσ. 38-42.

[36] Ό.π., σσ. 68-70.

[37] Για μία σύλληψη της δημοκρατίας που δίνει έμφαση στην προσέγγιση ιδεατών συνθηκών διαβούλευσης και λήψης αποφάσεων με βάση την αρχή της πλειοψηφίας, βλ. Estlund D., Democratic Authority: A Philosophical Framework, Princeton University Press, Princeton 2007, σσ. 171-179.

[38] Για ανάλυση της σχετικής διάκρισης, βλ. Simmons A.J., Justification and Legitimacy: Essays on Rights and Obligations, Cambridge University Press, Cambridge 2012, κεφ. 7.

[39] Βλ. Christiano T., The Constitution of Equality: Democratic Authority and its Limits, Oxford University Press, Οξφόρδη 2008, κεφ. 7.