Τον Ιούλιο του 2019, η πορτογαλική «Infraestructuras de Portugal», διαχειριστής του εθνικού σιδηροδρομικού δικτύου (εφεξής: «η αναθέτουσα αρχή»), ανέθεσε στην εταιρεία Futrifer (εφεξής: «ο Ανάδοχος») δημόσια σύμβαση προμήθειας ξυλοδεμάτων και στρωτήρων από ξύλο πεύκου εμποτισμένων με κρεόζωτο που προορίζονταν για τον τομέα των σιδηροδρομικών υποδομών. Ενόψει του αντικειμένου (προμήθεια) και του προϋπολογισμού της (2.979.000 ευρώ), η σύμβαση ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ[1].

Τη νομιμότητα της ως άνω απόφασης κατακύρωσης αμφισβήτησε έτερος υποψήφιος οικονομικός φορέας, η εταιρεία Toscca – Equipamentos em Madeira Lda (εφεξής: «Toscca»), ασκώντας προσφυγή ενώπιον του πορτογαλικού Διοικητικού και Φορολογικού Πρωτοδικείου Viseu, με αίτημα την ακύρωση της απόφασης και την ανάθεση της σύμβασης στην προσφεύγουσα. Η προσφυγή απορρίφθηκε, αλλά η Toscca άσκησε έφεση και δικαιώθηκε ενώπιον του Κεντρικού Διοικητικού Εφετείου Βόρειας Πορτογαλίας, το οποίο ακύρωσε την πρωτόδικη απόφαση και υποχρέωσε την αναθέτουσα αρχή να αναθέσει τη σύμβαση στην Toscca. Εντούτοις, η απόφαση του Εφετείου αναιρέθηκε εν συνεχεία από το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Πορτογαλίας. Το τελευταίο ανέπεμψε την υπόθεση στο Εφετείο προς αναδίκαση, το οποίο υιοθέτησε όμως το ίδιο διατακτικό με την αναιρεθείσα απόφαση. Η δεύτερη αυτή εφετειακή απόφαση προσβλήθηκε εκ νέου με αίτηση αναίρεσης και αυτή τη φορά το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο υπέβαλε σειρά προδικαστικών ερωτημάτων ενώπιον του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής: «ΔΕΕ» ή «Δικαστήριο»).

Σύμφωνα με τις παρατηρήσεις που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο, το νομικό ζήτημα που τέθηκε εν προκειμένω ανέκυψε από την επιβολή από την εθνική επιτροπή ανταγωνισμού προστίμου στον ανάδοχο για παράβαση του δικαίου του ανταγωνισμού στο πλαίσιο διαδικασιών για τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων στην αγορά της παροχής υπηρεσιών συντήρησης του μηχανολογικού εξοπλισμού και των σιδηροδρομικών γραμμών που αποτελούσαν τμήμα του εθνικού σιδηροδρομικού δικτύου. Ενόψει της εθνικής ρύθμισης των λόγων αποκλεισμού, η απόφαση της επιτροπής ανταγωνισμού συνεπαγόταν ουσιαστικά τον υποχρεωτικό αποκλεισμό του οικονομικού φορέα από τη διαδικασία ανάθεσης της επίδικης σύμβασης. Αναλυτικότερα, αφενός μεν, το άρθρο 70 του πορτογαλικού Κώδικα Δημόσιων Συμβάσεων (ΚΔΣ) διαλαμβάνει για τον αποκλεισμό των προσφορών στην περίπτωση διαπίστωσης ύπαρξης σοβαρών ενδείξεων για πράξεις, συμφωνίες, πρακτικές ή πληροφορίες που ενδέχεται να στρεβλώσουν τους κανόνες του ανταγωνισμού ˑ αφετέρου δε, με το άρθρο 55 του ίδιου νομοθετήματος προβλεπόταν ότι δεν μπορούν να είναι υποψήφιες ή προσφέρουσες ή μέλη κοινοπραξίας σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης οντότητες στις οποίες έχει επιβληθεί ως παρεπόμενη κύρωση, με απόφαση της επιτροπής ανταγωνισμού που διαπιστώνει παράβαση του δικαίου του ανταγωνισμού, η απαγόρευση συμμετοχής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασηςˑ τούτο φαίνεται ότι ίσχυε και αντιστρόφως, δηλαδή ο αποκλεισμός όχι μόνο ήταν υποχρεωτικός σε περίπτωση ύπαρξης καταδικαστικής απόφασης της επιτροπής ανταγωνισμού, αλλά και επιτρεπόταν μόνο επί ύπαρξης τέτοιας απόφασης. Συνεπώς, έτσι όπως ήταν διαμορφωμένο το πορτογαλικό δίκαιο, η δυνατότητα αποκλεισμού των οικονομικών φορέων λόγω σοβαρών ενδείξεων για πράξεις, συμφωνίες, πρακτικές ή πληροφορίες που ενδέχεται να στρεβλώνουν τους κανόνες του ανταγωνισμού υφίστατο μόνο στην περίπτωση που οι εν λόγω πρακτικές εντοπίζονται στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασηςˑ αντιθέτως, αν η παράβαση εντοπιζόταν στο πλαίσιο εκτός της σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή δεσμευόταν απόλυτα από την κρίση της επιτροπής ανταγωνισμού (τόσο από την ουσιαστική της εκτίμηση όσο και από την έλλειψη αυτής) και, επιπλέον, δεν μπορούσε να αχθεί σε αντίθετο συμπέρασμα ούτε να κρίνει διαφορετικά την επάρκεια τυχόν μέτρων αυτοκάθαρσης.

Το αιτούν δικαστήριο απέστειλε πέντε προδικαστικά ερωτήματα για τη συμβατότητα των εν λόγω ρυθμίσεων με το ενωσιακό δίκαιο.

Ι. Η «υποχρεωτικότητα» των δυνητικών λόγων αποκλεισμού

Ένα από τα ζητήματα που απασχόλησαν το Δικαστήριο στη σχολιαζόμενη απόφασή του[2]  ήταν κατά πόσον είναι συμβατή με το άρθρο 57, παρ. 4, εδ. α’, στχ. δ’, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (εφεξής: «η Οδηγία»)[3], δηλαδή με την πρόβλεψη του δυνητικού λόγου αποκλεισμού περί ύπαρξης επαρκώς εύλογων ενδείξεων που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικού φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, εθνική ρύθμιση η οποία περιορίζει την εμβέλεια του λόγου αυτού μόνο στην περίπτωση που η παράβαση έχει διαπραχθεί στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας σύναψης της σύμβασης. Για να απαντήσει, το Δικαστήριο αντιμετώπισε δύο ευρύτερα ερωτήματα που άπτονται της ευχέρειας των κρατών μελών ως προς την ενσωμάτωση των δυνητικών λόγων αποκλεισμού στην εθνική νομοθεσία: πρώτον, αν τα κράτη μέλη έχουν την υποχρέωση να μεταφέρουν στο εθνικό τους δίκαιο τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, της Οδηγίας, και, δεύτερον, αν και σε ποιον βαθμό μπορεί η εκάστοτε εθνική νομοθεσία να περιστέλλει το πεδίο εφαρμογής ενός δυνητικού λόγου αποκλεισμού. Η «καρδιά» του προβλήματος θα μπορούσε να συνοψισθεί ως ακολούθως: πόσο «δυνητικοί» είναι, εν τέλει, οι δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού[4];

Προτού εξετασθεί η νομική αντιμετώπιση των σχετικών ζητημάτων, χρήσιμο είναι να κατανοηθεί πώς αυτά τίθενται ενόψει του περιεχομένου των κρίσιμων διατάξεων της Οδηγίας. Αναλυτικότερα, η γραμματική απόδοση του δυνητικού χαρακτήρα των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, στην οικεία διάταξη («Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν …») υποδηλώνει ότι επαφίεται στην επιλογή των αναθετουσών αρχών αν θα αποκλείσουν τους οικονομικούς φορείς στη βάση των επίμαχων λόγων αποκλεισμού, ενσωματώνοντας τους λόγους αυτούς στη διακήρυξη[5], εκτός αν τα κράτη μέλη τις υποχρεώσουν να πράξουν τούτο, μεταφέροντας ως υποχρεωτικούς τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4. Από το γράμμα της διάταξης φαίνεται ότι η προαιρετικότητα έχει δύο τουλάχιστον διαστάσεις: πρώτον, ως προς την αναθέτουσα αρχή, αν θα εφαρμόσει ή όχι τους οικείους λόγους αποκλεισμού, και, δεύτερον, ως προς το κράτος-μέλος, αν θα ενσωματώσει αυτούς ως υποχρεωτικούς ή αν θα διατηρήσει τον δυνητικό τους χαρακτήρα[6]. Αντιθέτως, μάλλον «ανοιχτά» παρέμεναν τα δύο ερωτήματα που τέθηκαν ανωτέρω, ήτοι, αν η προαιρετικότητα εκτείνεται, πρώτον, και στη μεταφορά ή μη της διάταξης του άρθρου 57, παρ. 4, και, δεύτερον, στην τυχόν διαμόρφωση των λόγων αποκλεισμού από τον εθνικό νομοθέτη κατά τρόπο που αποκλίνει από τη ρύθμισή τους στην Οδηγία[7].

Α. Η προγενέστερη νομολογία

Τα ζητήματα αυτά όχι μόνον είχαν επιλυθεί, αλλά φαίνεται ότι η νομική τους αντιμετώπιση είχε παγιωθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου. Πιο συγκεκριμένα, το ΔΕΕ έκρινε σταθερά, πριν την έκδοση της εδώ σχολιαζόμενης απόφασης, ότι η ρύθμιση των δυνητικών λόγων αποκλεισμού δεν επιχειρεί να επιβάλλει ομοιομορφία ως προς την εφαρμογή των λόγων αυτών, στο μέτρο που τα κράτη μέλη μπορούν να αποφασίσουν αν θα μεταφέρουν στο εθνικό τους δίκαιο τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, αλλά και δύνανται να τους ενσωματώσουν στην εθνική τους νομοθεσία με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, με γνώμονα εκτιμήσεις νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που επικρατούν σε εθνικό επίπεδο[8]. Σε αυτό το πλαίσιο, γινόταν δεκτό ότι τα κράτη μέλη όχι μόνο διαθέτουν εξουσία εκτίμησης κατά τον καθορισμό των προϋποθέσεων εφαρμογής των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού, αλλά και ότι μπορούν να καταστήσουν τις προϋποθέσεις αυτές και ηπιότερες[9]. Η ανωτέρω νομολογία φαίνεται πως βρήκε έρεισμα στη γραμματική διατύπωση δύο, κατά βάση διατάξεων, ήτοι, πρώτον, του άρθρου 45, παρ. 2, για τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, σύμφωνα με το οποίο «[κ]άθε παρέχων υπηρεσίες μπορεί να αποκλεισθεί…» και, δεύτερον, του άρθρου 45, παρ. 2, εδ. β’, σύμφωνα με το οποίο «[τ]α κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.»[10].

Βέβαια, είχε αναγνωριστεί ότι η διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών να αποκλίνουν από την κεντρική ενωσιακή ρύθμιση περί των δυνητικών λόγων αποκλεισμού γνωρίζει όρια. Πιο συγκεκριμένα, δεν επιτρέπεται στα κράτη μέλη η πρόβλεψη νέων λόγων αποκλεισμού, πέραν του «κλειστού καταλόγου» του άρθρου 57, παρ. 4, ενώ τα κράτη μέλη δεσμεύονται, κατά την ενσωμάτωση των δυνητικών λόγων αποκλεισμού, από τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης[11]. Επίσης, έχει κριθεί και ότι το -ιδιαίτερα ευέλικτο- περιθώριο εκτίμησης που απολαύουν οι εθνικοί νομοθέτες ως προς τη θέσπιση εθνικών μέτρων αποκλεισμού τελεί υπό την επιφύλαξη της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας[12]. Πάντως, ομολογουμένως τα όρια αυτά δεν φαίνεται να επηρέαζαν ουσιωδώς το καθεστώς ευελιξίας των κρατών μελών ως προς την ενσωμάτωση των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού, αφού η στόχευσή τους φαίνεται να είναι πρωτίστως αρνητικού περιεχομένου, δηλαδή να διασφαλίσουν ότι τα κράτη μέλη δεν θα παραβιάσουν ορισμένα minima, παρά θετική, δηλαδή να παγιώσουν ουσιαστικές ρυθμιστικές πτυχές των λόγων αποκλεισμού οι οποίες πρέπει να γίνονται σεβαστές από όλες τις εθνικές έννομες τάξεις.

Β. Η νομολογιακή στροφή της Infraestruturas de Portugal

Η σχολιαζόμενη απόφαση πραγματοποιεί μια μεγάλη νομολογιακή στροφή ως προς την οριοθέτηση της διακριτικής ευχέρειας των κρατών μελών να ενσωματώσουν τους προαιρετικούς λόγούς αποκλεισμού. Πιο συγκεκριμένα, το Δικαστήριο για πρώτη φορά δέχθηκε ρητά ότι, σε αντίθεση με τις έως τότε πάγιες νομολογιακές παραδοχές, υφίσταται υποχρέωση μεταφοράς του άρθρου 57, παρ. 4, στα εθνικά δίκαια[13], καθώς και ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν να περιορίσουν την εμβέλεια των προβλεπόμενων στην Οδηγία λόγων αποκλεισμού. Η δεύτερη αυτή παραδοχή αποτελεί στην πραγματικότητα εμπέδωση της αρχής που είχε ήδη αποκρυσταλλωθεί με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Meca, στην οποία κρίθηκε ότι «εφόσον οποιοδήποτε κράτος μέλος αποφασίσει να ενσωματώσει στη νομοθεσία του προαιρετικό λόγο αποκλεισμού προβλεπόμενο στην οδηγία 2014/24, πρέπει να σέβεται τα βασικά χαρακτηριστικά του, όπως προβλέπονται στην οδηγία»[14]. Συνεπώς, πλέον ανατρέπεται πλήρως η ευχέρεια των κρατών μελών να παραλείψουν να ενσωματώσουν τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού στα εθνικά τους δίκαια, ενώ παγιώνεται η αρχή ότι οι δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού, όπως καταστρώνονται στην Οδηγία, έχουν ένα minimum ρυθμιστικής εμβέλειας, ένα ελάχιστο ουσιαστικό περιεχόμενο, το οποίο δεν επιτρέπεται να παραβιαστεί ή να αλλοιωθεί κατά τη μεταφορά τους από τα κράτη μέλη[15].

Τι πυροδότησε, όμως, αυτή τη μεταστροφή; Το ΔΕΕ επικαλέστηκε τρία μεθοδολογικά επιχειρήματα. Το πρώτο στηρίζεται στο γράμμα του άρθρου 57, παρ. 4, από το οποίο το Δικαστήριο συνάγει ότι η ευχέρεια των κρατών μελών να υποχρεώσουν τις αναθέτουσες αρχές να εφαρμόσουν τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού ή να επιτρέψουν να αποφασίσουν οι ίδιες για την εφαρμογή τους σημαίνει ότι, σε κάθε περίπτωση, τα κράτη μέλη πρέπει να μεταφέρουν τις σχετικές διατάξεις στο εθνικό δίκαιο. Πιο σημαντικό, όμως, παρίσταται το συστηματικό-τελολογικό επιχείρημα. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο αναζήτησε τον σκοπό της πρόβλεψης δυνητικών λόγων αποκλεισμού μέσα από τη συνδυαστική ανάγνωση του άρθρου 57, παρ. 4, με την αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας[16] και κατέληξε ότι ο τελευταίος συνίσταται προεχόντως στο να εξασφαλίσει στην αναθέτουσα αρχή το αποκλειστικό προνόμιο να αξιολογήσει την αξιοπιστία του υποψήφιου οικονομικού φορέα, όσο ακόμα βρίσκεται εν εξελίξει η διαγωνιστική διαδικασία και πριν την ανάθεση της σύμβασης. Η λογική είναι ότι, επειδή η αναθέτουσα αρχή θα υποστεί τις συνέπειες μιας εσφαλμένης απόφασης ανάθεσης, πρέπει να έχει τη δυνατότητα να κρίνει κατά πόσο μπορεί να εμπιστευθεί τον φορέα, εκτιμώντας η ίδια κατ’ ουσίαν την ακεραιότητα και την αξιοπιστία του[17]. Για λόγους διαφάνειας και ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων, η σχετική κρίση χρειάζεται να σχηματιστεί επί τη βάσει αντικειμενικών κριτηρίων. Τον ρόλο αυτόν επιτελούν οι δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού. Λογικό επακόλουθο των σκέψεων αυτών είναι ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν είτε να παραλείπουν πλήρως την ενσωμάτωση του άρθρου 57, παρ. 4, στην εθνική έννομη τάξη, είτε να περιορίζουν ουσιωδώς τη ρυθμιστική εμβέλεια των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού, με αποτέλεσμα να στερούν από τις αναθέτουσες αρχές τη δυνατότητα αξιοποίησή τους.

Σε αυτό το σημείο μια παρατήρηση κρίνεται χρήσιμη. Με την προηγούμενη νομολογία είχε επισημανθεί, όπως είδαμε, ότι σκοπός της ρύθμισης των δυνητικών λόγων αποκλεισμού δεν είναι να επιβάλουν ομοιομορφία ως προς την εφαρμογή τους σε κοινοτικό επίπεδο. Ως προς αυτό, η θεωρία είχε επισημάνει τον κίνδυνο της λεγόμενης «ρυθμιστικής κατάτμησης» (“regulatory fragmentation”), ο οποίος συνίσταται στην ενσωμάτωση των δυνητικών λόγων αποκλεισμού της Οδηγίας με τρόπο όχι ενιαίο στα κράτη μέλη της ΕΕ, έκαστο των οποίων ήταν ελεύθερο να ενσωματώσει όποιον λόγο αποκλεισμού επιθυμεί και μάλιστα είτε ως υποχρεωτικό είτε ως δυνητικό, καθώς και με διάφορο περιεχόμενο από αυτό της Οδηγίας. Η έντονη ρυθμιστική πολλαπλότητα που μπορούσε να προκύψει από την κατάσταση αυτή είχε επικριθεί ως δυνάμενη να δυναμιτίσει την εγκαθίδρυση ενιαίας αγοράς και την πραγμάτωση των θεμελιωδών ενωσιακών ελευθεριών στον τομέα της ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων[18]. Η νομολογία Infraestruturas de Portugal και ο πρόδρομος αυτής, δηλαδή η νομολογία Meca, δημιουργούν την εντύπωση ότι θεραπεύουν την «απειλή» της ρυθμιστικής κατάτμησης τουλάχιστον εν μέρει, καθότι καθιερώνουν τον κανόνα ότι κάθε λόγος αποκλεισμού έχει ένα ελάχιστο περιεχόμενο το οποίο είναι κοινό σε όλα τα κράτη μέλη. Ωστόσο, δεν πρέπει να λησμονεί κανείς ότι η εδώ εξεταζόμενη νομολογιακή μεταστροφή υπαγορεύθηκε όχι από λόγους ομοιόμορφης εφαρμογής των κατ’ ιδίαν λόγων αποκλεισμού, αλλά από την ανάγκη ομοιόμορφης αναγνώρισης, σε όλα τα κράτη μέλη, της εξουσίας της αναθέτουσας αρχής να προβαίνει στην εφαρμογή τους.

Η διαπίστωση αυτή συνδέεται και με τη γενικότερη προβληματική της θέσης του δικαίου του ανταγωνισμού στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων. Η κριτική της ρυθμιστικής κατάτμησης φαίνεται ότι αποδίδει πρωτεύουσα σημασία στην προώθηση της πολιτικής ανταγωνισμού στο πεδίο των δημόσιων συμβάσεων, καθώς η ομοιόμορφη εφαρμογή των δυνητικών λόγων πράγματι θα κατέτεινε στη δημιουργία level playing field με κοινούς κανόνες αποκλεισμού σε ενωσιακό επίπεδο. Εντούτοις, η παρούσα συμβολή ενστερνίζεται τη θέση ότι πρωταρχικός στόχος των δυνητικών λόγων αποκλεισμού είναι η διασφάλιση των συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής, ενώ η πραγμάτωση άλλων στόχων, όπως η επίτευξη ελεύθερου ανταγωνισμού έπεται και επιδιώκεται πάντα σε συνάρτηση με τον πρωταρχικό στόχο και όχι αυτοτελώς[19]. Έτσι, η λύση του Δικαστηρίου στην Infraestruturas de Portugal διασφαλίζει περισσότερη ομοιομορφία των εθνικών ρυθμίσεων περί των λόγων αποκλεισμού μόνο κατ’ αποτέλεσμα και επ’ ευκαιρία της πραγμάτωσης του πρωταρχικού σκοπού, ήτοι της διασφάλισης ότι οι αναθέτουσες των κρατών μελών έχουν πλήρεις δυνατότητες να εκτιμήσουν ουσιαστικά και σφαιρικά την αξιοπιστία και την ακεραιότητα των οικονομικών φορέων.

ΙΙ. Η ελάχιστη ρυθμιστική εμβέλεια του λόγου αποκλεισμού περί ύπαρξης επαρκώς εύλογων ενδείξεων

Με τη σχολιαζόμενη απόφασή του το ΔΕΕ επιβεβαίωσε ότι δεν είναι συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο εθνική ρύθμιση με βάση την οποία η δυνατότητα αποκλεισμού οικονομικού φορέα λόγω σοβαρών ενδείξεων περί συμπεριφοράς δυνάμενης να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού υφίσταται μόνο κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης στο πλαίσιο της οποίας εκδηλώθηκε τέτοιου είδους συμπεριφορά. Με άλλα λόγια, αποτελεί ελάχιστο περιεχόμενο του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. δ’, της Οδηγίας να μπορεί να αποκλειστεί ο οικονομικός φορέας και για αντιανταγωνιστικές συμφωνίες που έλαβαν χώρα στο παρελθόν, στο πλαίσιο άλλων διαγωνιστικών διαδικασιών, διάφορων από αυτή στην οποία η αναθέτουσα αρχή καλείται να ελέγξει την αξιοπιστία τους[20].

Κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, η λύση αυτή παρίσταται ορθή, ενόψει του πρωτεύοντος σκοπού της Οδηγίας να διασφαλίσει το συμφέρον της αναθέτουσας αρχής να μην αναθέσει τη σύμβαση σε φορέα ο οποίος κρίνεται αναξιόπιστος. Η ουσιαστική και σφαιρική εκτίμηση της ακεραιότητας και αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα συνεπάγεται ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει να έχει τη δυνατότητα να αξιολογεί και προηγούμενες συμπεριφορές του φορέα οι οποίες δύνανται να θέσουν την ακεραιότητά του υπό αμφισβήτηση. Πέραν αυτού, ορθώς επισημάνθηκε από το ΔΕΕ ότι το γράμμα του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, δεν περιορίζει την εμβέλεια του επίμαχου λόγου αποκλεισμού μόνο στην περίπτωση της τρέχοντος διαγωνισμού, ενώ προς το ίδιο συμπέρασμα άγει και το άρθρο 57, παρ. 5, της Οδηγίας, το οποίο επιτρέπει τον αποκλεισμό του φορέα «ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδιακασίας»[21]. Σημειώνεται, συναφώς, ότι η ελληνική νομολογία έχει ήδη ταχθεί υπέρ της λύσης που υιοθετήθηκε από το ΔΕΕ επί του συγκεκριμένου ζητήματος στη σχολιαζόμενη απόφαση, υπογραμμίζοντας ότι η αξιοπιστία του οικονομικού φορέα κρίνεται διαχρονικά[22], ενώ προς την ίδια κατεύθυνση κινούνται και οι Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα στην υπόθεση Vossloh Laeis[23].

Επιπρόσθετα, νομίζουμε ότι η λύση αυτή υπαγορεύεται και από την ιστορική ερμηνεία της διάταξης. Πιο συγκεκριμένα, ο επίμαχος λόγος αποκλεισμού εισήχθη στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ για πρώτη φορά αφότου έγινε δεκτό στη νομολογία ότι παράβαση κανόνων του ανταγωνισμού που διαπιστώθηκε με δικαστική απόφαση με ισχύ δεδικασμένου (και, επομένως, έλαβε χώρα στο πλαίσιο άλλης διαγωνιστικής διαδικασίας) αποτελεί σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα[24]. Συνεπώς, εκτιμάται ότι ο αποκλεισμός τυχόν προγενέστερων παραβάσεων από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, θα ήταν αντίθετος και με την αρχική σύλληψη της διάταξης, με τη βούληση δηλαδή του ιστορικού νομοθέτη.

Καταληκτικά, παρατηρούμε ότι η απαγόρευση περιστολής του πεδίου εφαρμογής των δυνητικών λόγων αποκλεισμού αναμένεται να οδηγήσει σε περιπτωσιολογική αντιμετώπιση των διαφορετικών τρόπων ενσωμάτωσης της επίμαχης διάταξης από τα κράτη μέλη. Πιο συγκεκριμένα, η εκάστοτε απόκλιση από τη ρύθμιση της Οδηγίας δύναται πλέον να εγείρει ενώπιον των δικαστηρίων το ερώτημα αν συνιστά αθέμιτο περιορισμό του οικείου δυνητικού λόγου αποκλεισμού, όπως αυτός καταστρώνεται στην Οδηγία. Ως εκ τούτου, φαίνεται ότι τελικός κριτής της εμβέλειας των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού καθίσταται ο δικαστής, τόσο ο εθνικός, όσο, εν τέλει, το ίδιο το ΔΕΕ, επιλαμβανόμενο ερωτημάτων ερμηνείας του άρθρου 57, παρ. 4, και κρίνοντας, σε περιπτωσιολογική βάση, τις εκάστοτε επιλογές του εθνικού νομοθέτη. Συνεπώς, η κρίση αυτή του Δικαστηρίου επιτελεί διπλό ρόλο: αφενός, προστατεύει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να εφαρμόζει τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού έναντι της υπέρμετρης ευελιξίας που απολάμβαναν έως τώρα οι εθνικοί νομοθέτες και, αφετέρου, χορηγεί στο ΔΕΕ την εξουσία να διαμορφώσει το ίδιο, δια της ερμηνείας, τα όρια της ρυθμιστικής εμβέλειας των λόγων αποκλεισμού, δείχνοντας έτσι ότι το Δικαστήριο αντιλαμβάνεται εαυτόν ως θεματοφύλακα των αρχών του ενωσιακού δικαίου που οι λόγοι αυτοί εγκολπώνουν.

ΙΙΙ. Η δέσμευση της αναθέτουσας αρχής από απόφαση εθνικής αρχής ανταγωνισμού που διαπιστώνει τη σύναψη στρεβλωτικών του ανταγωνισμού συμφωνιών

Α. Η κρίση του Δικαστηρίου

Το ΔΕΕ ασχολήθηκε επίσης εκτενώς με τη συμβατότητα με το ενωσιακό δίκαιο της εθνικής ρύθμισης η οποία, όπως αναλυτικά εκτέθηκε στην εισαγωγή, ανέθετε την κρίση περί της συνδρομής του λόγου αποκλεισμού περί ύπαρξης στρεβλωτικών του ανταγωνισμού συμφωνιών αποκλειστικά στην εθνική αρχή ανταγωνισμού. Υπενθυμίζεται ότι το εθνικό δίκαιο εξαρτούσε, ουσιαστικά, τον αποκλεισμό από την ύπαρξη καταδικαστικής απόφασης της επιτροπής ανταγωνισμού η οποία επέβαλε την παρεπόμενη κύρωση της απαγόρευσης συμμετοχής σε διαγωνιστικές διαδικασίες για ορισμένο χρονικό διάστημα. Η αναθέτουσα αρχή δεσμευόταν τόσο να αποκλείσει τον φορέα σε περίπτωση ύπαρξης τέτοιας απόφασης όσο και να μην τον αποκλείσει αν δεν είχε ληφθεί εις βάρος του σχετική κύρωση από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, με αποτέλεσμα να αποκλείονται ο σχηματισμός και η εκφορά ουσιαστικής κρίσης της αναθέτουσας.

Επ’ αυτού, το ΔΕΕ έκρινε ότι δεν είναι συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο εθνική ρύθμιση η οποία στερεί από την αναθέτουσα αρχή την εξουσία εκτίμησης ως προς τη συνδρομή δυνητικού λόγου αποκλεισμού, αναθέτοντας την εκτίμηση αυτή σε άλλη αρχή, όπως είναι η εθνική αρχή ανταγωνισμού. Για να καταλήξει στην κρίση του αυτή, το Δικαστήριο κατ’ ουσίαν στηρίχθηκε στον συλλογισμό που αναπτύχθηκε παραπάνω (υπό Ι), δηλαδή στο προνόμιο της αναθέτουσας αρχής να κρίνει την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα για τους λόγους που προαναφέρθηκαν. Εν προκειμένω, το ΔΕΕ επεσήμανε ότι, ενόψει της αιτιολογικής σκέψης 101 της Οδηγίας και του σκοπού του άρθρου 57, παρ. 4, η αναθέτουσα αρχή δεν πρέπει να διαθέτει απλώς την εξουσία να αξιολογήσει την ακεραιότητα του υποψηφίου, αλλά ότι η εξουσία αυτή πρέπει περαιτέρω να είναι αποκλειστική, με την έννοια του αποκλεισμού της αρμοδιότητας άλλης αρχής να υποκαταστήσει την αναθέτουσα στη σχετική εκτίμησή της. Ως προς αυτό, είναι χαρακτηριστική η διατύπωση της απόφασης ότι «ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε να αναθέσει στην αναθέτουσα αρχή, και μόνον αυτή[25], το καθήκον να εκτιμά αν ένας υποψήφιος ή προσφέρων πρέπει να αποκλείεται από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως ελέγχοντας την ακεραιότητα και την αξιοπιστία καθενός από τους οικονομικούς φορείς που μετέχουν σε μια τέτοια διαδικασία»[26]. Με άλλα λόγια, η εκτιμητική εξουσία της αναθέτουσας δεν ισχύει μόνο έναντι της ευχέρειας του εθνικού νομοθέτη κατά τη μεταφορά της Οδηγίας, αλλά και έναντι άλλων διοικητικών αρχών, οι οποίες δεν έχουν τη δικαιοδοσία να κρίνουν για τη συνδρομή λόγων αποκλεισμού.

Συναφώς, το ΔΕΕ δέχτηκε τα ακόλουθα. Πρώτον, στην περίπτωση που δεν υφίσταται απόφαση της επιτροπής ανταγωνισμού η οποία να διαπιστώνει την παράβαση και να επιβάλλει την κύρωση της μη συμμετοχής σε άλλες διαγωνιστικές διαδικασίες, δεν μπορεί να περιοριστεί η εξουσία της αναθέτουσας αρχής να προβεί σε εκτίμηση, ούτε βέβαια να απαγορευθεί η κρίση περί συνδρομής του επίμαχου λόγου αποκλεισμού[27]. Δεύτερον, όταν υπάρχει καταδικαστική απόφαση της επιτροπής ανταγωνισμού με το παραπάνω περιεχόμενο, στο πλαίσιο της υποχρέωσης της αναθέτουσας αρχής να κρίνει τους λόγους αποκλεισμού επί τη βάσει της αρχής της αναλογικότητας και με εξατομικευμένη εκτίμηση βάσει των συνολικών στοιχείων που έχει στη διάθεσή της, η τελευταία οφείλει να στηρίζεται κατ’ αρχήν στα πορίσματα μιας τέτοιας διαδικασίας ενώπιον της επιτροπής ανταγωνισμού. Η απόφαση της τελευταίας ενδέχεται να έχει ιδιαίτερη σημασία, ιδίως όταν συνοδεύεται από κύρωση περί απαγόρευσης συμμετοχής σε μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες, και μπορεί να οδηγήσει στον αποκλεισμό του φορέα[28]. Εντούτοις, η απόλυτη εξάρτηση της αξιοπιστίας του υποψηφίου από την κρίση της επιτροπής ανταγωνισμού που αποφαίνεται σχετικά με τη σύναψη αντιανταγωνιστικών συμφωνιών, ακόμα και αν η τελευταία επιβάλλει απαγόρευση μελλοντικής συμμετοχής σε διαγωνιστικές διαδικασίες, περιορίζει υπέρμετρα την εξουσία της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, και δεν μπορεί να θεωρηθεί συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο.

Β. Αξιολόγηση των πορισμάτων της απόφασης υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΔΕΕ και του σκοπού του άρθρου 54, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, της Οδηγίας

Υπέρ της ορθότητας της απόφασης φαίνεται να συνηγορούν κατά βάση τρία επιχειρήματα[29]. Πρώτον, η απόφαση παρίσταται συνεπής με την προηγούμενη νομολογία του Δικαστηρίου, προάγοντας έτσι την ασφάλεια δικαίου. Πιο συγκεκριμένα, σε συνέχεια της απόφασης Forposta, με την οποία τέθηκαν τα θεμέλια της απαγόρευσης εθνικών ρυθμίσεων που επιφέρουν αυτόματο αποκλεισμό από διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης[30], από τις αποφάσεις του ΔΕΕ στις υποθέσεις Meca και Delta συνάγεται σαφώς ότι δεν είναι συμβατή με το άρθρο 57, παρ. 4, η δέσμευση της αναθέτουσας αρχής από την κρίση άλλων αρχών για περιστάσεις που εμπίπτουν στο πραγματικό των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού. Στη μεν υπόθεση Meca, κρίθηκε αντίθετη με το ενωσιακό δίκαιο εθνική διάταξη που όριζε ότι η αναθέτουσα αρχή απαγορεύεται να αποκλείσει οικονομικό φορέα στη βάση του άρθρου 57, παρ. 4, στοιχ. γ’ και ζ’ (σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα και σοβαρή ή επανειλημμένη πλημμελής εκτέλεση προηγούμενης δημόσιας σύμβασης), εάν ο τελευταίος έχει ασκήσει ένδικα μέσα κατά της απόφασης της αναθέτουσας αρχής για τη λύση της σύμβασης στη βάση των οικείων παραπτωμάτων. Το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να δεσμεύεται αυτόματα από την αξιολόγηση στην οποία προβαίνει τρίτος και στη βάση αυτής να λαμβάνει μια αυτοματοποιημένη απόφαση για τον αποκλεισμό ή μη του οικονομικού φορέα, καθώς αυτό δε θα επέτρεπε στην αναθέτουσα αρχή να αποδώσει τη δέουσα εκτίμηση στην αρχή της αναλογικότητας, προβαίνοντας σε εξατομικευμένη αξιολόγηση της αξιοπιστίας του φορέα κατά τον χρόνο εφαρμογής των λόγων αποκλεισμού[31]. Στην υπόθεση Delta, το ΔΕΕ επανέλαβε τα πορίσματα της Meca, τονίζοντας, αντιστρόφως αυτή τη φορά, ότι η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να δεσμεύεται από την απόφαση άλλης αρχής περί έκπτωσης του οικονομικού φορέα από άλλη σύμβαση και στη βάση της απόφασης αυτής να αποκλείει αυτομάτως τον οικονομικό φορέα λόγω συνδρομής του οικείου λόγου αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, στοιχ. ζ’. Η οικοδόμηση της σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου προϋποθέτει ότι η πρώτη δεν δεσμεύεται από τις αξιολογήσεις στις οποίες προέβη άλλη αρχή, αλλά προβαίνει στη δική της αξιολόγηση της συμπεριφοράς του οικονομικού φορέα και εξετάζει το σύνολο των πραγματικών περιστατικών, αντικειμενικά και αμερόληπτα, προκειμένου να καταλήξει στη δική της κρίση για το αν ο οικονομικός φορέας είναι υπεύθυνος για τα πραγματικά περιστατικά που συνθέτουν τον λόγο αποκλεισμού του στοιχ. ζ’, τα οποία, αν συντρέχουν, δύνανται να επιφέρουν κλονισμό της σχέσης εμπιστοσύνης με τον οικονομικό φορέα.[32].

Δεύτερον, η μη δέσμευση της αναθέτουσας αρχής από την απόφαση της επιτροπής ανταγωνισμού φαίνεται να είναι συμβατή και με τον πρωταρχικό σκοπό του επίμαχου λόγου αποκλεισμού. Όπως εξηγήθηκε αναλυτικά παραπάνω (υπό Ι), ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, της Οδηγίας δεν είναι να επιτύχει την εφαρμογή του ουσιαστικού δικαίου του ανταγωνισμού στο πεδίο των δημόσιων συμβάσεων, αλλά να διασφαλίσει την αξιολόγηση της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα προς διασφάλιση των συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής να μην αναθέσει τη σύμβαση σε ανάδοχο ο οποίος δεν απολαύει της εμπιστοσύνης της. Η διαπίστωση αυτή μας οδηγεί σε δύο περαιτέρω αλληλένδετες σκέψεις. Αφενός, όταν η αναθέτουσα αρχή και η εθνική αρχή ανταγωνισμού καλούνται να αξιολογήσουν τα ίδια πραγματικά περιστατικά που αφορούν στη συμμετοχή του οικονομικού φορέα σε στρεβλωτικές του ανταγωνισμού συμφωνίες, ουσιαστικά πράττουν τούτο υπό διαφορετικό κανονιστικό πρίσμαˑ η μεν αρχή ανταγωνισμού υπό το πρίσμα της δημόσιας επιβολής του ουσιαστικού δικαίου του ανταγωνισμού στην έννομη τάξη, η δε αναθέτουσα αρχή υπό το πρίσμα της εκτίμησης της ακεραιότητας του οικονομικού φορέα για την ανάθεση της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης. Εξ ου και, τουλάχιστον επί της αρχής, οι κρίσεις τους δεν είναι αναγκαίο να συμπίπτουν, άλλο αν τούτο παρίσταται πιο ορθολογικό από την άποψη της ασφάλειας δικαίου[33]. Αφετέρου, εφόσον ο στόχος του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, δεν είναι η επιβολή του δικαίου του ανταγωνισμού, ελλείπει ο δικαιολογητικός λόγος για την επέκταση των εννόμων συνεπειών της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού στο πλαίσιο του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Αλλά και η αναθέτουσα αρχή, κατά την κρίση της συνδρομής των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, δεν ενεργεί ως αρχή ανταγωνισμού, δεν έχει τις ίδιες εξουσίες και αποδεικτικές δυνατότητες και, συνακόλουθα, η απόφασή της περιορίζεται απλώς στην κρίση περί της αξιοπιστίας του φορέα και δεν μπορεί να υπέχει θέση απόφασης με την οποία διαπιστώνεται δεσμευτικά η σύναψη στρεβλωτικής του ανταγωνισμού συμφωνίας[34].

Στο ίδιο πνεύμα κινείται και η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Vossloh Laeis[35], με την οποία κατ’ ουσίαν επιβεβαιώθηκε ότι οι διακριτοί στόχοι του δικαίου του ανταγωνισμού και του δυνητικού λόγου αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, οριοθετούν και με διαφορετικό τρόπο τις εξουσίες και τα καθήκοντα της αναθέτουσας αρχής και των λοιπών ερευνητικών αρχών, όπως οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού. Η διατύπωση της σκ. 26 της απόφασης αυτής είναι απολύτως ενδεικτική αυτής της διάκρισης: «Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα καθήκοντα που ασκούν αντιστοίχως, αφενός, οι αναθέτουσες αρχές και, αφετέρου, οι ερευνητικές αρχές. Ενώ οι δεύτερες έχουν ως αποστολή να αποφαίνονται επί της ευθύνης ορισμένων φορέων για τη διάπραξη παραβάσεως κανόνα δικαίου, διαπιστώνοντας με αμεροληψία το υποστατό των πραγματικών περιστατικών που ενδέχεται να συνιστούν τέτοια παράβαση, καθώς και να επιβάλλουν κυρώσεις για παράνομες πράξεις που τέλεσαν κατά το παρελθόν οι φορείς αυτοί, οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να αξιολογούν τους κινδύνους που θα μπορούσαν να διατρέξουν στην περίπτωση που αναθέσουν ορισμένη σύμβαση σε προσφέροντα του οποίου η ακεραιότητα ή η αξιοπιστία είναι αμφίβολη». Σημειώνεται, περαιτέρω, ότι οι διακριτοί ρόλοι και εξουσίες συνεπάγονται, σύμφωνα με την απόφαση ότι ναι μεν οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να πραγματοποιούν έρευνες και επαληθεύσεις και να αξιώνουν σε αυτό το πλαίσιο τη συνεργασία του οικονομικού φορέα, δια της προσκομιδής διευκρινίσεων και άλλων αποδεικτικών στοιχείων, ακόμα και αν επί των ίδιων πραγματικών περιστατικών έχουν διεξαχθεί έρευνες της αρχής ανταγωνισμού, αλλά η εξουσία τους αυτή περιορίζεται στο μέτρο του αναγκαίου, το δε αναγκαίο προσδιορίζεται από τον σκοπό της αξιολόγησης της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα[36]. Η διαφορετική αποστολή, οι διακριτές εξουσίες και η διακριτή εμβέλεια της εκάστοτε ερευνητικής διαδικασίας[37] φαίνεται να κατατείνουν και στην έλλειψη δεσμευτικότητας των πορισμάτων της απόφασης που η κάθε αρχή εκδίδει για τα ζητήματα που εμπίπτουν στην αρμοδιότητά της.

Το τρίτο επιχείρημα υπέρ της ορθότητας της απόφασης συνίσταται στην ύπαρξη ασφαλιστικών δικλείδων που επιδιώκουν να αποτρέψουν την περίπτωση κατάχρησης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής της εκτιμητικής της εξουσίας. Αναλυτικότερα, όπως αναφέρθηκε ήδη, η κρίση του Δικαστηρίου περί της έλλειψης δεσμευτικότητας της Επιτροπής Ανταγωνισμού συνοδεύεται παγίως από την υπόμνηση ότι η αναθέτουσα αρχή δεσμεύεται από την αρχή της αναλογικότητας. Η τελευταία συνεπάγεται ότι οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να προβαίνουν σε συγκεκριμένη και εξατομικευμένη εκτίμηση της στάσεως της οικείας οντότητας[38], βάσει του συνόλου των κρίσιμων στοιχείων, τα οποία πρέπει να κρίνονται αντικειμενικά και αμερόληπτα. Σε αυτό το πλαίσιο, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να στηρίζεται κατ’ αρχήν στα πορίσματα της διαδικασίας που διεξήγαγε η ερευνητική αρχή, όπως η αρχή ανταγωνισμού και να αποκλείει στη βάση αυτών τον οικονομικό φορέα[39]. Εξάλλου, το καθήκον αμερόληπτης εξέτασης των διαθέσιμων στοιχείων φαίνεται –χωρίς βέβαια να το καταγράφει ρητά η απόφαση– ότι απαιτεί αυξημένο καθήκον αιτιολόγησης απόφασης της αναθέτουσας αρχής η οποία τυχόν αποκλίνει από την κρίση της Επιτροπής Ανταγωνισμού.

Γ. Κριτική

Η τελευταία αυτή σκέψη αποτελεί το έναυσμα για τη διατύπωση ορισμένων γενικότερων επιφυλάξεων για την κρίση του ΔΕΕ στην Infraestruturas de Portugal ως προς τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να αποστεί από την κρίση της εθνικής αρχής ανταγωνισμού κατά την αξιολόγηση της συνδρομής ή μη του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, της Οδηγίας. Κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη υπάρχουν σοβαρά επιχειρήματα τα οποία κατατείνουν προς την πιο ισχυρή –αν όχι απόλυτη – δεσμευτικότητα της απόφασης της αρχής ανταγωνισμού κατά την εξέταση της ύπαρξης εύλογων ενδείξεων για τη συμμετοχή του φορέα σε συμφωνίες που δύνανται να στρεβλώσουν τον ανταγωνισμό.

Πιο αναλυτικά, η απόφαση της επιτροπής ανταγωνισμού που διαπιστώνει την παράβαση έχει πράγματι μεγαλύτερη βαρύτητα από την απόφαση περί έκπτωσης μιας άλλης αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας. Και τούτο, διότι η επιτροπή ανταγωνισμού είναι επιφορτισμένη με την αποστολή της δημόσιας επιβολής του δικαίου του ανταγωνισμού και διασφαλίζει την τήρηση του τελευταίου στο σύνολο της έννομης τάξης χάριν του δημοσίου συμφέροντος. Για την υλοποίηση του σκοπού αυτού, η επιτροπή ανταγωνισμού διαθέτει συνήθως αυξημένα εχέγγυα ορθής διερεύνησης και κρίσης επί της εκάστοτε υπόθεσης, στα οποία συγκαταλέγονται μεταξύ άλλων οι αυστηροί –συνήθως αυστηρότεροι από ό,τι σε άλλες αρχές- διαδικαστικοί και αποδεικτικοί κανόνες που διέπουν τις διαδικασίες ενώπιόν της[40], καθώς και η στελέχωσή της με προσωπικό με υψηλή κατάρτιση και εξειδίκευση. Και ναι μεν, όπως έγινε δεκτό με τη Vossloh Laeis, οι έρευνες των δύο αρχών, της αναθέτουσας και της ερευνητικής, δεν είναι της ίδιας έντασης ούτε έχουν τους ίδιους στόχους, αλλά η έλλειψη «ισοπλίας» της αναθέτουσας με την ερευνητική ως προς τη διεξαγωγή και ορθή εκτίμηση των αποδείξεων, θα πρέπει να περιορίζει τις δυνατότητές της να ακολουθήσει εντελώς αυτόνομη πορεία ως προς τη διαπίστωση επαρκώς εύλογων ενδείξεων σύναψης στρεβλωτικών του ανταγωνισμού συμφωνιών, όταν έχει τοποθετηθεί επ’ αυτών η επιτροπή.

Εξάλλου, χρειάζεται να μη λησμονεί κανείς ότι η αναγνώριση ευρέος περιθωρίου εκτίμησης στην αναθέτουσα αρχή για την αξιολόγηση της αξιοπιστίας του φορέα και η απόδοση βαρύνουσας σημασίας στην οικοδόμηση σχέσης εμπιστοσύνης με τον οικονομικό φορέα στην πραγματικότητα ανάγεται –ή θα έπρεπε να ανάγεται– σε λόγους κράτους δικαίου. Πράγματι, δεν υπάρχει άλλος λόγος να αναγνωριστεί η σχετική εξουσία στην αναθέτουσα αρχή, παρά για να μπορεί αυτή να υπηρετήσει καλύτερα το δημόσιο συμφέρον, το οποίο συνίσταται είτε στην υλοποίηση έργων που τίθενται στην υπηρεσία των πολιτών και, σε κάθε περίπτωση, στη διασφάλιση διαφανούς και αποδοτικής αξιοποίησης των δημόσιων πόρων[41]. Η αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας, στην οποία το ΔΕΕ βάσισε τον συλλογισμό του, ότι δηλαδή η αναθέτουσα αρχή θα υποστεί τις συνέπειες τυχόν εσφαλμένης επιλογής και, κατά τούτο, πρέπει να έχει το προνόμιο της αξιολόγησης, οφείλει, κατά την άποψή μας, να διανθιστεί από την παραδοχή ότι ο τελικώς ζημιωθείς από ένα τέτοιο σφάλμα είναι είτε οι πολίτες για τους οποίους προορίζεται το έργο, αν αυτό υπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, ή εν πάση περιπτώσει ο φορολογούμενος που το χρηματοδοτεί. Συνεπώς, μέσα από τη διασφάλιση των συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής, η οποία προτάχθηκε ως πρώτιστος σκοπός των δυνητικών λόγων αποκλεισμού, επιχειρείται στην πραγματικότητα η προστασία του δημοσίου συμφέροντος. Υπ’ αυτό το πρίσμα, και με βάση τις σκέψεις που αναπτύχθηκαν παραπάνω για τον ρόλο και τις αυξημένες εγγυήσεις της κρίσης της επιτροπής ανταγωνισμού, πρέπει, νομίζουμε, να γίνει δεκτό ότι η αξιοπιστία του οικονομικού φορέα στη βάση του λόγου εκ του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, πρέπει να εξαρτάται, κατά προτεραιότητα, από τα πορίσματα της επιτροπής ανταγωνισμού, όταν υφίστανται τέτοια, και πολλώ δε μάλλον όταν η εθνική αρχή ανταγωνισμού εκτιμά ότι για την αποκατάσταση της στρέβλωσης απαιτείται να ληφθεί επιπλέον το μέτρο του οριζόντιου αποκλεισμού του φορέα. Η δε αναθέτουσα αρχή δεν θα πρέπει κατ’ αρχήν να μπορεί να κρίνει διαφορετικά, παρά μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις και με ιδιαίτερα αυξημένες απαιτήσεις αιτιολόγησης, καθώς, όπως εξηγήθηκε, η ίδια δεν διαθέτει ίσες δυνατότητες με την επιτροπή ανταγωνισμού για να μπορεί βάσιμα να αμφισβητεί τα συμπεράσματά της.

Όλες οι παραπάνω σκέψεις μας οδηγούν στην εξής πρόταση: Η αναθέτουσα αρχή δεν θα πρέπει απλώς να λαμβάνει υπόψιν την απόφαση της εθνικής επιτροπής ανταγωνισμού, αλλά η τελευταία θα πρέπει να παράγει μαχητό τεκμήριο αξιοπιστίας ή αναξιοπιστίας του φορέα (αναλόγως του περιεχομένου της) στη βάση του λόγου αποκλεισμού εκ του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, της Οδηγίας και στο μέτρο που η απόφαση έχει καταστεί πλέον απρόσβλητη. Τούτο ισχύει πολύ περισσότερο όταν η Επιτροπή επιβάλλει ως διορθωτικό μέτρο την απαγόρευση συμμετοχής σε μελλοντικούς διαγωνισμούς[42]. Η λύση αυτή υπαγορεύεται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και νομίζουμε ότι έχει το πλεονέκτημα ότι παράγει ισχυρότερη δέσμευση της αναθέτουσας, χωρίς όμως να καταλήγει σε αμάχητο τεκμήριο και να οδηγεί στον αυτοματοποιημένο αποκλεισμό ή μη του φορέα σε κάθε περίπτωση. Εξάλλου, η πρότασή μας δεν υπαγορεύεται από μια προσέγγιση που επιχειρεί να φέρει σκοπούς δικαίου του ανταγωνισμού στο πλαίσιο της ρύθμισης για τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού, αλλά εναρμονίζεται πλήρως με τον πρωταρχικό σκοπό της διασφάλισης των συμφερόντων της αναθέτουσας νοουμένων ως πτυχή του δημόσιου συμφέροντος.

 

[1] Άρθρο 1, παρ. 1 και 2, και άρθρο 11 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις προμήθειες φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, ΕΕ L 243/28.3.2014, σ. 94 επ.

[2] ΔΕΕ απόφαση 21.12.2023, C-66/22, Infraestruturas de Portugal και Futrifer Indústrias Ferroviárias, ECLI:EU:C:2023:1016 (εφεξής: «η σχολιαζόμενη απόφαση» ή «η Infraestruturas de Portugal»).

[3] Μολονότι η υπό κρίση διαγωνιστική διαδικασία ενέπιπτε, όπως προεκτέθηκε, στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, το άρθρο 80 της τελευταίας παραπέμπει στο άρθρο 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ για τη ρύθμιση των λόγων αποκλεισμού, εξ ου και ο προβληματισμός έχει ως επίκεντρο την ερμηνεία της οικείας διάταξης.

[4] Γενικά για το καθεστώς των δυνητικών λόγων αποκλεισμού στην Οδηγία, βλ., από τη θεωρία, P. Friton, J. Zöll, «Article 57 Exclusion Grounds» σε: R. Caranta, A. Sanchez-Graells (επιμ.), Commentary on Directive 2014/24/EU, Elgar Commentary Series, 2021, σ. 588 επ., H. Priess, «The rules on exclusion and self-cleaning under the 2014 Public Procurement Directive», PPLR 23 (2014), σ. 112 επ., A. Sanchez-Graells, «Exclusion, Qualitative Selection and Shortlisting» σε: F. Lichere, R. Caranta, S. Treumer (επιμ.), Modernising Public Procurement. The New Directive, European Procurement Law Series, Vol. 6, 2014, σ. 99 επ., 107-113, S. van Garsse, S. de Mars, «Exclusion and self-cleaning in the 2014 Public Sector Directive» σε Y. Marique, K. Wauters (επιμ.), EU Directive 2014/24 on Public Procurement: a New Turn for Competition in Public Markets, Εκδ. Larcier, 2016, σ. 126-131, Κ. Γιαννακόπουλο, Δημόσιες συμβάσεις και συμβάσεις παραχώρησης, Μεγάλες αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σ. 225 επ..

[5] Διευκρινίζεται, πάντως, ότι, εφόσον η αναθέτουσα αρχή συμπεριλάβει κάποιον από τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού στη διακήρυξη του διαγωνισμού, τότε οφείλει, κατά δέσμια αρμοδιότητα, να εξετάσει την τυχόν συνδρομή του και να αποκλείσει υποψήφιο οικονομικό φορέα, αν διαπιστώσει ότι συντρέχει στο πρόσωπό του κάποιος από τους λόγους αυτούς, ενόψει της αρχής της τυπικότητας και της δέσμευσης της ίδιας της αναθέτουσας από τους ρητούς όρους της διακήρυξης, ως εκφάνσεις των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης. Tο ζήτημα έχει τεθεί ad hoc στο εθνικό δίκαιο. Βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία 20 με θέμα «Λόγοι αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων» της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (εφεξής: «ΕΑΑΔΗΣΥ»), σ. 8, απόφαση υπ’ αριθμ. 366/2018 (σκ. 61) της Ανεξάρτητης Αρχής Προδικαστικών Προσφυγών (εφεξής: «ΑΕΠΠ») και, από τη βιβλιογραφία, ενδεικτικά, Δ. Ράικο, Ε. Βλάχου, Ε. Σαββίδη, Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2018, σ. 31, Ν. Ζευγώλη, Η διευθέτηση (settlement) μετά τη θέση σε ισχύ του ν. 4635/2019, 2020, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2020, σ. 73-74. Στο ίδιο πνεύμα και οι ΔΕΕ απόφαση 14.12.2016, C-171/15, Connexion Taxi Services, ECLI:EU:C:2016:948, σκ. 38-40, ΔΕΕ απόφαση 2.6.2016, C-27/15, Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404, σκ. 36-39.

[6] Βλ. και Χ. Μουκίου, Διαφάνεια, Ακεραιότητα και Εντιμότητα στις Δημόσιες Συμβάσεις (Η σταδιακή αφομοίωση του Soft Law σε επίπεδο Δημόσιων Συμβάσεων), Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σ. 223, η οποία υποστηρίζει ότι ναι μεν η προκείμενη διάταξη της Οδηγίας φαίνεται να καθιερώνει «εκ παραλλήλου διακριτική ευχέρεια» των αναθετουσών αρχών και των δικαιοθετικών οργάνων του κράτους-μέλους, αλλά, στην πραγματικότητα, η διακριτική ευχέρεια πρώτα εναπόκειται στα τελευταία, καθώς οι αναθέτουσες αρχές διατηρούν την ευχέρεια απόφασης ως προς την εφαρμογή ή μη των δυνητικών λόγων αποκλεισμού μόνον αν ο εθνικός νομοθέτης δεν καταστήσει αυτούς υποχρεωτικούς κατά την ενσωμάτωσή τους στην εθνική νομοθεσία. Άρα, η μη άσκηση της ευχέρειας του ενός αποτελεί προϋπόθεση για την ευχέρεια του άλλου και έτσι το «σχήμα» θα μπορούσε να παραλληλιστεί με τη λογική της συντρέχουσας αρμοδιότητας.

[7] Ως προς το τελευταίο αυτό ζήτημα, πάντως, αξίζει να αναφερθεί, όπως διαπίστωσε και το Δικαστήριο στην υπόθεση Meca (ΔΕΕ απόφαση 19.6.2019, C-41/18, Meca, ECLI:EU:C:2019:507, σκ. 27), ότι ήδη η νέα διατύπωση των λόγων αποκλεισμού, με το άρθρο 57, παρ. 4, της Οδηγίας, φαίνεται ότι είναι πιο περιοριστική για τη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών σε σχέση με τη διατύπωση της προϋφιστάμενης διάταξης του άρθρου 45, παρ. 2, της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Και τούτο, διότι η μεν πρώτη δεν περιέχει παρά μόνο μία ρητή παραπομπή στις εθνικές νομοθεσίες για την εξειδίκευση του λόγου αποκλεισμού της περ. β’, δηλαδή της περίπτωσης χρεοκοπίας/αφερεγγυότητας του οικονομικού φορέα, ενώ η προηγούμενη Οδηγία περιείχε σχετικές παραπομπές σε πέντε από τις επτά περιπτώσεις του άρθρου 45, παρ. 2.

[8] ΔΕΕ απόφαση 3.6.2021, C-210/20, Rad Service κ.λπ., ECLI:EU:C:2021:445, σκ. 28, ΔΕΕ απόφαση 30.1.2020, C-395/18, Tim, ECLI:EU:C:2020:58, σκ. 34, ΔΕΕ απόφαση 19.6.2019, C-41/18, Meca, ό.π., σκ. 28, ΔΕΕ απόφαση 28.3.2019, C-101/18, Idi, ECLI:EU:C:2019:267, σκ. 35-37, ΔΕΕ απόφαση 20.12.2017, C-178/16, Impresa di Construzioni Ing. E. Mantovani και RTI Mantovani e Guerrato, ECLI:EU:C:2017:1000, σκ. 31-32, ΔΕΕ απόφαση 14.12.2016, C-171/15, Connexion Taxi Services, ECLI:EU:C:2016:948, σκ. 28-29, ΔΕΕ απόφαση 10.4.2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblicci, ECLI:EU:C:2014:2063, σκ. 35-36, ΔΕΕ απόφαση 9.2.2006, C-226/04 και 228/04 (συνεκδ.), La Cascina κ.λπ., ECLI:EU:C:2006:94, σκ. 23.

[9] ΔΕΕ απόφαση 28.3.2019, C-101/18, Idi, ό.π., σκ. 45, ΔΕΕ απόφαση 20.12.2017, C-178/16, Impresa di Construzioni Ing. E. Mantovani και RTI Mantovani e Guerrato, ό.π., σκ. 31, ΔΕΕ απόφαση 14.12.2016, C-171/15, Connexion Taxi Services, ό.π., σκ. 29, ΔΕΕ απόφαση 10.4.2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblicci, σκ. 36, ΔΕΚ απόφαση 9.2.2006, C-226/04 και 228/04 (συνεκδ.), La Cascina κ.λπ., ό.π., σκ. 23.

[10] Αντίστοιχο με το άρθρο 45, παρ. 2, εδ. α’, είναι το λεκτικό του νυν ισχύοντος άρθρου 57, παρ. 4, στοιχ. α’, της ισχύουσας Οδηγίας 2014/24/ΕΕ: «[ο]ι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν…», καθώς και του προϋφιστάμενου άρθρου 29, εδ. α’, της Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ που διαλάμβανε ότι: «[κ]άθε παρέχων υπηρεσίες μπορεί να αποκλεισθεί…». Επίσης, αντίστοιχα με το άρθρο 45, παρ. 2, εδ. β’, είναι η διάταξη του νυν άρθρου 57, παρ. 7, εδ. α’, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ: «Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου.». Μολονότι δεν υπήρχε επακριβώς αντίστοιχη πρόβλεψη στην Οδηγία 92/50/ΕΟΚ, οι δυνητικοί λόγοι του άρθρου 29, περ. α-β και ε-στ, περιείχαν ρητή παραπομπή στην εκάστοτε εθνική νομοθεσία. Ειδικώς επ’ αυτού, βλ. και ΔΕΕ απόφαση 9.2.2006, C-226/04 και 228/04 (συνεκδ.), La Cascina κ.λπ., ό.π., σκ. 21.

[11] ΔΕΕ απόφαση 9.2.2006, C-226/04 και 228/04 (συνεκδ.), La Cascina κ.λπ., ό.π., σκ. 22. Βλ. και την Κατευθυντήρια Οδηγία 20/2017 της ΕΑΑΔΗΣΥ για τα όρια της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να εφαρμόζει ή όχι τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού στην εκάστοτε διαγωνιστική διαδικασία. Σημειώνεται ότι το εκτιμητικό περιθώριο της αναθέτουσας τελεί υπό την επιφύλαξη της τήρησης των γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου, ενώ πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της υπό ανάθεση σύμβασης.

[12] ΔΕΕ απόφαση 16.12.2008, C-213/07, Μηχανική, ECLI:EU:C:2008:731 με παρατ. Απ. Γέροντα, ΤοΣ 2008, σ. 942 επ., Κ. Σκουρή, ΔηΣΚΕ 2009, σ. 64 επ., Χ. Συνοδινού, ΘΠΔΔ 2009, σ. 623 επ..

[13] Βλ. σκ. 50-58 της σχολιαζόμενης απόφασης.

[14] ΔΕΕ απόφαση 19.6.2019, C-41/18, Meca, ό.π., σκ. 33.

[15] Για αναλυτικό σχολιασμό του περιεχομένου της Infraestruturas de Portugal, βλ. και C. Grudler, «Marchés publics – Concurrence», Europe, nº 2 Février 2024, Comm. 59, A. Brown, «The power of contracting authorities to exclude tenderers who have entered into anti-competitive agreements: Infraestruturas de Portugal (C-66/22)», PPLR 2024, Issue 3, σ. 75-83.

[16] «Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι … Δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή φέρει την ευθύνη για τις συνέπειες πιθανής λανθασμένης της απόφασης, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να παραμένουν ελεύθερες να αποφαίνονται ότι έχει σημειωθεί σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα όταν, πριν την έκδοση τελικής και δεσμευτικής απόφασης για την ύπαρξη λόγων υποχρεωτικού αποκλεισμού, μπορούν να αποδείξουν με ενδεδειγμένα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει παραβεί τις υποχρεώσεις του …. Θα πρέπει επίσης να μπορούν να αποκλείουν υποψηφίους ή προσφέροντες των οποίων οι επιδόσεις σε παλαιότερες δημόσιες συμβάσεις παρουσίασαν σοβαρές αδυναμίες σε βασικές απαιτήσεις … ή ανάρμοστη διαγωγή που δημιουργεί σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα. Το εθνικό δίκαιο θα πρέπει να προβλέπει τη μέγιστη διάρκεια αυτών των αποκλεισμών. Όταν βασίζονται σε λόγους προαιρετικού αποκλεισμού, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να δίδουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας….».

[17] Για την αναγνώριση από την νομολογία της σημασίας οικοδόμησης σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του οικονομικού φορέα και το συναφές προνόμιο της πρώτης να κρίνει την αξιοπιστία του δεύτερου, βλ. ΔΕΕ απόφαση 12.9.2022, C-416/21, J. Sch. Omnibusunternehmen and K. Reisen, ECLI:EU:C:2022:689, σκ. 41-42. Βλ., επίσης, κατ’ αναλογία, ΔΕΕ απόφαση, C-395/18, Tim, ό.π., σκ. 41, ΔΕΕ απόφαση 3.10.2019, C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA, ECLI:EU:C:2022:826, σκ. 26, ΔΕΕ απόφαση 19.6.2019, C-41/18, Meca, ό.π., σκ. 30-34.

[18] H. Priess, «The rules on exclusion and self-cleaning under the 2014 Public Procurement Directive», PPLR 23 (2014), σ. 112 (113), S. van Garsse, S. de Mars, «Exclusion and self-cleaning in the 2014 Public Sector Directive» σε Y. Marique, K. Wauters (επιμ.), EU Directive 2014/24 on Public Procurement: a New Turn for Competition in Public Markets, Εκδ. Larcier, 2016, σ. 127, Χ. Μουκίου, Διαφάνεια, Ακεραιότητα και Εντιμότητα στις Δημόσιες Συμβάσεις …, ό.π., σ. 218 επ..

[19] Έτσι Ν. Νικολάκης, Ο αποκλεισμός οικονομικών φορέων από δημόσιους διαγωνισμούς για παραβιάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού, υπό το πρίσμα των οδηγιών 2014/24 και 2014/25 σε Ένωση Διοικητικών Δικαστών/Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, Δημόσιες Συμβάσεις-κρίσιμα θέματα και νεότερες εξελίξεις, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2021, σ. 227-267.

[20] Για το ζήτημα, βλ. αναλυτικά ibid, σ. 248-249.

[21] Βλ. σκ. 67-72 της σχολιαζόμενης απόφασης.

[22] Βλ., ενδεικτικά, ΕΑ ΣτΕ 40/2019 και, επ’ αυτής, Χ. Συνοδινό, «Μάθημα από το ΣτΕ για την ειλικρίνεια που πρέπει να επιδεικνύεται στους διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων», ΘΠΔΔ 4/2019, σ. 327-329, καθώς και Ελ. Συν. 701/2019, ΕΑΔΗΣΥ 1095/2023. Βλ., επίσης, ΣτΕ 753-754/2020, με τις οποίες κρίθηκε ότι ο οικονομικός φορέας έχει υποχρέωση να δηλώσει στο ΕΕΕΣ τυχόν ελέγχους που εκκρεμούν εις βάρος του και διεξάγονται από την Επιτροπή Ανταγωνισμού για τη διερεύνηση καταγγελιών για αντιανταγωνιστικές συμφωνίες που έλαβαν χώρα στο πλαίσιο άλλων συμβάσεων, άλλως ο οικονομικός φορέας δύναται να αποκλεισθεί επί τη βάσει του αυτοτελούς λόγου αποκλεισμού του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. η’, περί υποβολής ψευδών δηλώσεων. Είναι προφανές ότι η εν λόγω υποχρέωση και η συνακόλουθη κύρωση δεν θα είχαν νόημα, αν οι ενδείξεις περί προγενέστερων συμπεριφορών στρεβλωτικών του ανταγωνισμού δεν ήταν κρίσιμες για τον έλεγχο της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα στο πλαίσιο του αντίστοιχου λόγου αποκλεισμού.

[23] Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα C. Sanchez-Bordona 21.12.2023, C-124/17, Vossloh Laeis, σημείο 52: «Ο οικονομικός φορέας οφείλει να αποδείξει στην αναθέτουσα αρχή γεγονότα τα οποία ανάγονται στο παρελθόν, ήτοι, σε χρονικό σημείο το οποίο προηγείται του κρίσιμου χρονικού σημείου κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή θα αξιολογήσει αν ο οικονομικός φορέας έχει αποκατασταθεί.». Από τη σκέψη αυτή, στην οποία στήριξε το σκεπτικό της και η ΕΑ ΣτΕ 40/2019, γίνεται αντιληπτό ότι θα ήταν άτοπο να καλείται ο οικονομικός φορέας στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία για την τυχόν αποκατάσταση στρεβλωτικών συμπεριφορών που λαμβάνουν χώρα σε χρόνο ενεστώτα, στο πλαίσιο της τρέχουσας διαγωνιστικής διαδικασίας.

[24] ΔΕΕ απόφαση 18.12.2014, C-470/13, Generali Providencia Biztosító Zrt, ECLI:EU:C:2014:2469.

[25] Η έμφαση δική μου.

[26] Βλ. σκ. 75 της σχολιαζόμενης απόφασης.

[27] Ιbid, σκ. 79 in fine.

[28] Ibid, σκ. 78-79.

[29] Για την ανάπτυξη που ακολουθεί, βλ., στο αυτό πνεύμα, Ν. Νικολάκη, Ο αποκλεισμός οικονομικών φορέων από δημόσιους διαγωνισμούς για παραβιάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού …, ό.π., σ. 234-239 και 249-253.

[30] ΔΕΕ απόφαση 13.12.2021, C-465/11, Forposta και ABC Direct Contact, ECLI:EU:C:2012:801.

[31] ΔΕΕ απόφαση 19.6.2019, C-41/18, Meca, ό.π., σκ. 32

[32] ΔΕΕ απόφαση 3.10.2019, C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA, ό.π., σκ. 26-29.

[33] Κατά τούτο, η υπό κρίση περίπτωση, δηλαδή η δεσμευτικότητα της απόφασης της επιτροπής ανταγωνισμού για την αναθέτουσα αρχή, διαφέρει από τη δέσμευση της απόφασης της πρώτης (όταν πλέον έχει καταστεί απρόσβλητη) για τα πολιτικά δικαστήρια, όταν αυτά κρίνουν, στο πλαίσιο της ιδιωτικής επιβολής του δικαίου του ανταγωνισμού, αγωγές τύπου follow-on (κατόπιν δηλαδή της διαπίστωσης παράβασης από την επιτροπή). Στην δεύτερη περίπτωση, η δέσμευση δικαιολογείται στο μέτρο που αμφότερες οι αποφάσεις στοχεύουν στη διερεύνηση και διαπίστωση της παράβασης, απλώς στη μεν απόφαση της Επιτροπής τούτο γίνεται χάριν της δημόσιας επιβολής του δικαίου του ανταγωνισμού, ενώ στην απόφαση των πολιτικών δικαστηρίων το ζήτημα τίθεται σε σχέση με τη θεμελίωση της προϋπόθεσής του παρανόμου για την αποκατάσταση της ζημίας του θύματος από τη διαπιστωθείσα παράβαση. Για τη δέσμευσης των πολιτικών δικαστηρίων από αποφάσεις των αρχών ανταγωνισμού, βλ. άρθρο 9, παρ. 1, της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ και από τη θεωρία, αντί πολλών, βλ. Μικρουλέα Α. εις ΔικΕλΑντ, β’ έκδοση 2020, §19, αρ. 1 επ..

[34] Ειδικά για το τελευταίο αυτό ζήτημα, βλ. Ν. Νικολάκη, Ο αποκλεισμός οικονομικών φορέων από δημόσιους διαγωνισμούς για παραβιάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού …, ό.π., σ. 237-238.

[35] ΔΕΕ απόφαση 24.10.2018, C-124/17, Vossloh Laeis, ECLI:EU:C:2018:855.

[36] ΔΕΕ απόφαση 24.10.2018, C-124/17, Vossloh Laeis, ό.π., σκ. 24, 27-28.

[37] Τα πορίσματα της απόφασης Vossloh Laeis για τα όρια της ερευνητικής εξουσίας της αναθέτουσας αρχής είναι χρήσιμα ιδίως για την πρώτη περίπτωση που εξέτασε η σχολιαζόμενη απόφαση, δηλαδή την περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή αξιολογεί τη συνδρομή του λόγου εκ του άρθρου 57, παρ. 4, εδ. α’, στοιχ. δ’, «σε κενό», δηλαδή χωρίς να έχει προηγηθεί απόφαση της εθνικής αρχής ανταγωνισμού. Όπως παρατηρεί ο Ν. Νικολάκης, Ο αποκλεισμός οικονομικών φορέων από δημόσιους διαγωνισμούς για παραβιάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού …, ό.π., σ. 238-239, στην περίπτωση αυτή η έρευνα της αναθέτουσας αρχής και η αναζήτηση στοιχείων θα πρέπει να περιορίζονται στο μέτρο που είναι αναγκαίο για τη διακρίβωση της ύπαρξης ενδείξεων για τη συμμετοχή σε συμφωνίες που στρεβλώνουν τον ανταγωνισμό, να στηρίζεται κατά βάση στα προσκομισθέντα με το ΕΕΕΣ στοιχεία και η διαδικασία να ολοκληρώνεται με πιθανολόγηση υπέρ ή κατά της αξιοπιστίας του φορέα.

[38] Με την ανάγκη εξατομικευμένης αξιολόγησης συνδέεται και το παγίως αναγνωριζόμενο δικαίωμα του οικονομικού φορέα να μπορεί να αποδείξει την αξιοπιστία του μέσω των μέτρων αυτοκάθαρσης. Βλ., αντί πολλών, την πρόσφατη ΔΕΕ απόφαση 14.1.2024, RTS infra και Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, ECLI:EU:C:2021:13, σκ. 48.

[39] Βλ. σκ. 77 της σχολιαζόμενης απόφασης. Βλ. επίσης ΔΕΕ απόφαση 24.10.2018, C-124/17, Vossloh Laeis, ό.π., σκ. 25, ΔΕΕ απόφαση 3.6.2021, C-210/20, Rad Service κ.λπ., ό.π., σκ. 40, ΔΕΕ απόφαση 7.9.2021, C‑927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, σκ. 156-157.

[40] Για τον «δικοφανή» χαρακτήρα της διαδικασίας ενώπιον της ελληνικής επιτροπής ανταγωνισμού, βλ. Δελλή Γ., Σκανδάλη Κ. εις ΔικΕλΑντ, β’ έκδοση 2020, §18, 45 επ..

[41] Βλ. και την αιτιολογική σκέψη 2 της Οδηγίας και A. Sanchez Graells A. Sanchez-Graells, Public Procurement and the EU Competition Rules, Bloomsbury, 2015, 2η έκδοση, σ. 111.

[42] Βλ. και άρθρο 57, παρ. 6, της Οδηγίας το οποίο προβλέπει αυτόματο αποκλεισμό (δια της αδυναμίας πρότασης μέτρων αυτοκάθαρσης) οικονομικών φορέων στους οποίους έχει επιβληθεί με τελεσίδικη απόφαση η κύρωση του οριζόντιου αποκλεισμού. Κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, και σε αντίθεση με τις Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα στην Infraestruturas de Portugal (σημείο 51), απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού η οποία έχει καταστεί απρόσβλητη με ένδικα μέσα μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της παραπάνω διάταξης, καθώς, λόγω του δικοφανούς χαρακτήρα της διαδικασίας και των εχεγγύων ορθής κρίσης που απολαύει η Επιτροπή, η απόφασή της στην περίπτωση αυτή εμφανίζει αποχρώσα ομοιότητα με την τελεσίδικη απόφαση της οικείας διάταξης.

Η Ειρήνη Γιαννάκη είναι δικηγόρος, απόφοιτος της Νομικής Σχολής του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών και κάτοχος Μεταπτυχιακού διπλώματος στο Δημόσιο Δίκαιο και το Δίκαιο του Ανταγωνισμού από τη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου της Οξφόρδης. Στα πεδία ενασχόλησής της και τα ερευνητικά της ενδιαφέροντα εμπίπτουν, ιδίως, το ενωσιακό δίκαιο, το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων και το δίκαιο του ανταγωνισμού, το συνταγματικό και το διοικητικό δίκαιο και η ρύθμιση αγορών.

Μετάβαση στο περιεχόμενο