Εισαγωγικά [1]

Το συνταγματικό δίκαιο είναι η τεχνική της πολιτικής ελευθερίας. Το διακήρυττε ήδη από το 1962 ο Αριστόβουλος Μάνεσης και, ήδη εδώ και καιρό, μας φαίνεται ρήση κλασική και αυτονόητη. Μήπως, όμως, παρά ταύτα, το βαθύτερο νόημα του Συντάγματος, την αξία του καθώς και την αξία των συνταγματικών ελευθεριών και των συνταγματικών εγγυήσεων και, τέλος, την έννοια της πολιτικής ελευθερίας, τις θυμόμαστε και τις συνειδητοποιούμε μόνο ή, πάντως κυρίως, όταν έχουμε χάσει την πολιτική μας ελευθερία, όπως ακριβώς συμβαίνει και με την υγεία, την οποία εκτιμούμε μόνο όταν δεν την έχουμε πλέον; Μήπως δηλαδή σε μακρές χρονικές περιόδους συνταγματικής ομαλότητας, σαν αυτή στην οποία ζει η χώρα μας επί μισό αιώνα Μεταπολίτευσης, έχει δημιουργηθεί μια ρουτίνα και ένας εφησυχασμός, που οδηγούν τελικά τους θεωρητικούς και πρακτικούς νομικούς, αλλά και ευρύτερα τους μετέχοντες στον δημόσιο λόγο, στο να θεωρούν δεδομένες τις δικαιοκρατικές και δημοκρατικές κατακτήσεις και εγγυήσεις και στο να δίνουν έμφαση κυρίως στην τεχνική διάσταση του Συντάγματος, δηλαδή στον καθορισμό της αρχιτεκτονικής της εξουσίας, με συνέπεια να επιχειρούμε την ερμηνεία του με αξιολογική ουδετερότητα και να ατροφεί η εγγυητική και προωθητική λειτουργία του όπως συμβαίνει όταν λησμονείται ότι το συνταγματικό κείμενο, υπό την ιδανική του πρόσληψη, είναι το μέσο για την επίτευξη της ουσιαστικής κατοχύρωσης και επιβίωσης του κράτους δικαίου, της πολιτικής και κοινωνικής δημοκρατίας;[2]

Για να γίνουν, λοιπόν, κατανοητά το εύρος και το ακριβές περιεχόμενο των πιο πάνω ερωτημάτων και κυρίως το διακύβευμα που περικλείεται σε αυτά, σκόπιμο είναι να προσεγγίσουμε τις περιπέτειες (κανονιστικές και μη) ενός από τα πιο ευαίσθητα ατομικά δικαιώματα· του δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών, το οποίο είναι -αν και συχνά λησμονείται- το μόνο που ο συνταγματικός νομοθέτης χαρακτηρίζει ως απολύτως απαραβίαστο (άρθρο 19, παρ. 1, Σ). Και ευλόγως, διότι βρίσκεται στον πυρήνα του ιδιωτικού βίου, είναι ο πραγματικός εαυτός μας και συνιστά το όριο μεταξύ αφενός μεν της προστασίας της ελευθερίας και των δικαιωμάτων των πολιτών στην πιο μύχια εκδήλωσή τους και της προστασίας του δημοσίου αγαθού της εθνικής ασφάλειας, που θεωρείται ένας από τους κύριους σκοπούς ύπαρξης κάθε κράτους αφετέρου. Σε κανένα άλλο από τον κατάλογο των ατομικών δικαιωμάτων, η ένταση μεταξύ δύο αντιμαχόμενων εννόμων αγαθών δεν έχει εν δυνάμει τόσο σοβαρές συνέπειες. Είτε στη μια περίπτωση να κινδυνεύσει η εθνική ασφάλεια, είτε σε μια άλλη να κινδυνεύσει η ακεραιότητα του δικαιώματος ενός αθώου πολίτη και να καταστραφεί η ιδιωτική του ζωή, αν τελικά προσχηματικά ή χωρίς βάση αρθεί το απόρρητο των επικοινωνιών του. Επομένως, πρόκειται για την κατ’ εξοχήν περίπτωση στην οποία η αρχή της αναλογικότητας οφείλει να αναπτύσσει όλη της την εμβέλεια και στην οποία είναι αναγκαίες οι πιο δύσκολες σταθμίσεις. Ο τρόπος σύμφωνα με τον οποίο ερμηνεύεται και εφαρμόζεται μια συνταγματική διάταξη που κατοχυρώνει το απόρρητο των επικοινωνιών είναι η πιο ασφαλής και αδιάψευστη δοκιμασία διαπίστωσης αν σε μια πολιτεία υπάρχει πραγματική ποιότητα του κράτους δικαίου και της δημοκρατίας˙ αν η κρατική εξουσία, την οποία κάθε δημοκρατικό Σύνταγμα επιχειρεί πάνω απ’ όλα να δαμάσει, υπάγεται πλήρως σε κανόνες δικαίου ή αν υπάρχουν νησίδες στις οποίες η εξουσία αυτή παραμένει ανεξέλεγκτη. Στις περιπτώσεις αυτές αναδεικνύεται αν η συγκεκριμένη πολιτεία υπάρχει για να υπηρετεί, ως τελικό σκοπό της, την ελευθερία και την αυτονομία των προσώπων, δηλαδή το να ζουν σε ένα δικαιοκρατούμενο και δημοκρατικό περιβάλλον, και αν η πολιτεία αυτή αντιλαμβάνεται την προστασία της δημόσιας ασφάλειας ως εργαλείο για την επίτευξη της ελευθερίας˙ ή αν, αντίθετα, προκρίνει να θυσιάσει την ελευθερία για την επίτευξη της ασφάλειας -συχνά της δικής της εγωιστικής ασφάλειας- την οποία αντιλαμβάνεται ως αυτοσκοπό, όπως συχνά τελευταία δε όλο και πιο πολύ συμβαίνει, δυστυχώς, ακόμη και στα πιο προηγμένα δημοκρατικά κράτη, με αποτέλεσμα να υπάρχει κίνδυνος να κινδυνεύσουν, στο τέλος, τόσο η ελευθερία όσο και η ασφάλεια[3].

Σκοπός του παρόντος σημειώματος είναι να παρουσιάσει τις περιπέτειες του ευαίσθητου αυτού δικαιώματος˙ ενός δικαιώματος το οποίο, παρ’ όλη τη σημασία του, παραμένει εν πολλοίς άγνωστο και μη επεξεργασμένο, ακόμη και από τους θεωρητικούς του δικαίου. Παραμένει δε και υποβαθμισμένο, λόγω της έλλειψης φιλελεύθερης ερμηνευτικής παράδοσης στην χώρα μας, με αποτέλεσμα η πρόσληψη του, όχι μόνο από τα όργανα της πολιτείας, αλλά και από την θεωρία, να γίνεται κυρίως από την σκοπιά της προστασίας της εθνικής ασφάλειας.

Ι. Σύντομη παρουσίαση της κανονιστικής πραγματικότητας του δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών

Σε επίπεδο Συντάγματος, πρώτα, στο άρθρο 19, όπως αυτό αναθεωρήθηκε το 2001, ορίζονται τα ακόλουθα:

«1. Tο απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Nόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.

2.Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου 1».

Με την δεύτερη από τις πιο πάνω παραγράφους, η οποία αποτελεί ειδική διάταξη σε σχέση με το άρθρο 26 Σ (διάκριση των εξουσιών), ο συνταγματικός νομοθέτης επέλεξε ως εγγυητή της διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, την Αρχή Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), και μάλιστα (κάτι που δεν έχει προσεχθεί όσο θα άξιζε) και ως προς τα δύο εδάφια της παρ. 1 του αυτού άρθρου, ήτοι όχι μόνο ως προς την πρωταρχική και γενική προστασία του δικαιώματος (εδάφιο πρώτο), αλλά και κατά το μέρος που η πιο πάνω παράγραφος αφορά την διαδικασία της άρσης του απορρήτου από την δικαστική αρχή (εδάφιο δεύτερο). Εν ολίγοις, με βάση αυτή την ειδικότερη διάταξη, η οποία, ακριβώς επειδή είναι ειδικότερη, είναι και η μόνη εφαρμοστέα στα θέματα που αφορούν τον έλεγχο της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών, η ΑΔΑΕ έχει επιλεγεί από τον συνταγματικό νομοθέτη ως θεσμική εγγύηση, με την οποία περιβάλλει το απόρρητο των επικοινωνιών σε όλες του τις εκφάνσεις. Συνεπώς, η ΑΔΑΕ έχει επιλεγεί και ως αντίβαρο εξουσίας ή θεσμική εγγύηση απέναντι και στην δικαστική αρχή, στην οποία ο ίδιος ο συνταγματικός νομοθέτης έχει αναθέσει το έργο της εκδόσεως των διατάξεων άρσης του απορρήτου, χωρίς να μπορεί να υποστηριχθεί ότι θέλησε οι διατάξεις αυτές να παραμένουν ανέλεγκτες.

Περαιτέρω, στο εδάφιο β΄ της παρ. 1 το Σύνταγμα κάνει λόγο για δικαστική αρχή στην οποία ανατίθεται η αρμοδιότητα άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών και όχι απαραίτητα για εισαγγελικές αρχές, στις οποίες, όμως, επικράτησε, με βάση τα εκτελεστικά του άρθρου 19, παρ. 1, νομοθετήματα[4], να ανατίθεται η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας. Αυτή καθ’ εαυτή η εν λόγω επιλογή ήδη δείχνει ότι ο κοινός νομοθέτης αντιλήφθηκε το μέτρο της άρσης του απορρήτου κυρίως από την «αστυνομική» του πτυχή, ως μέτρο δηλαδή προεχόντως λαμβανόμενο προς προστασία του δημοσίου συμφέροντος (δηλαδή της δημόσιας τάξης εν ευρεία εννοία) και λιγότερο ως ένα εξαιρετικό και έκτακτο μέτρο, ιδιαίτερα επώδυνο και παρεμβατικό σε ένα θεμελιώδες δικαίωμα, για την λήψη του οποίου απαιτείται δικαστική στάθμιση και βάσανος και κρίση προστατευτική του δικαιώματος με βάση την αρχή της αναλογικότητας από δικαστή της καθήμενης δικαιοσύνης.

Στο επίπεδο τυπικού νόμου ισχύει, μεταξύ άλλων, το άρθρο 6, παρ. 1, περ. α΄, του Ν. 3115/2003[5]. Με βάση το άρθρο αυτό, η ΑΔΑΕ έχει ευρεία ελεγκτική αρμοδιότητα (ασκούμενη είτε αυτεπαγγέλτως, είτε κατόπιν αναφορών ή καταγγελιών) τόσο σε ό,τι αφορά τους φορείς που εμπίπτουν στο ελεγκτικό της πεδίο (δημόσιες υπηρεσίες[6], οργανισμούς, επιχειρήσεις του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικές επιχειρήσεις που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία), όσο και σε ό,τι αφορά το αντικείμενο του ελέγχου (εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της ΕYΠ και άλλων δημοσίων υπηρεσιών).

Στο πλαίσιο, λοιπόν, της συνταγματικής της αρμοδιότητας, όπως αυτή σαφώς προκύπτει από το πιο πάνω πλέγμα διατάξεων του Συντάγματος και έγινε ακριβώς με τον αυτό τρόπο αντιληπτή και από τον κοινό νομοθέτη και εξειδικεύεται από τον τελευταίο με τον προαναφερθέντα εκτελεστικό αυτού Ν. 3115/2003, η ΑΔΑΕ είναι, μεταξύ άλλων, αρμόδια να ελέγχει την τήρηση των όρων και της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου, είτε αυτή επιβάλλεται για λόγους εθνικής ασφάλειας είτε επιβάλλεται για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, με μόνο περιορισμό το να μην υπεισέρχεται σε έλεγχο της (επί της ουσίας) κρίσης των αρμόδιων δικαστικών αρχών. Αυτό ορίζεται ρητώς σε μια άλλη διάταξη, εκείνη του άρθρου 6, παρ 1, περ. στ΄, του πιο πάνω νόμου. Κατά τούτο, λοιπόν, τουλάχιστον, ο κοινός νομοθέτης ορθά «ανέγνωσε» το άρθρο 19 του Σ.

Περαιτέρω, όμως, ο κοινός νομοθέτης υποβάθμισε την ανάγκη, που προκύπτει από το ίδιο το συνταγματικό κείμενο, το μέτρο της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας να περιβάλλεται από ουσιαστικές δικαιοκρατικές εγγυήσεις. Θεώρησε ότι αρκεί από μόνη της η κατά το Σύνταγμα ανάθεση της σχετικής αρμοδιότητας σε εισαγγελικούς λειτουργούς για να διασφαλίζεται η τήρηση των απαραίτητων όρων για την άρση του απορρήτου. Τόσο δε στο άρθρο 5, παρ. 1, του προϊσχύσαντος Ν. 2225/1994 όσο και στο άρθρο 4, παρ. 4, του προαναφερθέντος Ν. 5002/2022, έκανε και την επιλογή να μην συμπεριληφθεί στα υποχρεωτικώς περιεχόμενα στοιχεία στην οικεία διάταξη η αιτιολογία λήψεως του μέτρου άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, σε αντίθεση με τα προβλεπόμενα στις περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους διακρίβωσης σοβαρών εγκλημάτων, όπως οι τελευταίες ρυθμίζονται από το άρθρο 6, παρ. 8, του Ν. 5002/2022.

Ευλόγως ανακύπτει συναφώς το εξής ερώτημα: είναι δυνατόν να γίνει δεκτό ότι στην εισαγγελική διάταξη άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας μπορεί να μην είναι καθόλου ανιχνεύσιμη η σκέψη του εκδώσαντος αυτήν εισαγγελικού λειτουργού, με βάση την οποία αποφάσισε ότι είναι αναγκαία η λήψη αυτού του ακραίου επεμβατικού μέτρου εις βάρος ενός πολίτη;

Η απάντηση στο πιο πάνω ερώτημα, που συνδέεται άμεσα με την ποιότητα του κράτους δικαίου, δεν μπορεί να είναι άλλη παρά ότι, ναι μεν οι εισαγγελικές διατάξεις, με τις οποίες αίρεται το απόρρητο των επικοινωνιών ενός προσώπου για λόγους εθνικής ασφάλειας δεν επιβάλλεται να περιέχουν ως τύπο την αιτιολογία λήψεως του μέτρου στο σώμα τους, ως ουσιώδη δηλαδή τύπο της διαδικασίας, πλην όμως ο εισαγγελικός λειτουργός ο οποίος τις εκδίδει και αναλαμβάνει την ευθύνη για μια τόσο παρεμβατική διείσδυση σε ένα ιδιαιτέρως ευαίσθητο δικαίωμα δεν επιτρέπεται να ενεργεί ανελέγκτως και αυθαιρέτως. Δεν χρειάζεται πιστεύω ιδιαίτερη τεκμηρίωση η παραδοχή ότι όποιος παραμένει ανέλεγκτος τείνει αναπότρεπτα προς την αυθαιρεσία. Σε μια συνταγματική τάξη σαν την δική μας είναι, λοιπόν, αυτονόητο ότι πρέπει να μπορεί να ελεγχθεί, επί τη βάσει των κριτηρίων που επιβάλλουν το Σύνταγμα, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και οι συνάδοντες με αυτά νόμοι, η αιτιολογία επιβολής του περιοριστικού της ιδιωτικότητας μέτρου της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, ακόμη και στις περιπτώσεις που αυτό γίνεται για λόγους εθνικής ασφάλειας. Για να μπορεί δε να διαπιστωθεί αν ο εισαγγελικός λειτουργός όντως δεν ενήργησε αυθαιρέτως, ή κατά παράβαση του γενικού συνταγματικού κανόνα της αρχής της αναλογικότητας, είναι απαραίτητο και στην περίπτωση αυτή το δοκιμασμένο δικαιοπολιτικό εργαλείο της αιτιολογίας. Εκτός της κυβερνητικής δραστηριότητας, η οποία κρίνεται με πολιτικά κριτήρια, κανένα όργανο οποιασδήποτε από τις τρεις εξουσίες ενός συγχρόνου δημοκρατικού κράτους δικαίου δεν επιτρέπεται να ενεργεί αναιτιολόγητα. Η αιτιολογία είναι το εργαλείο μέσω του οποίου ελέγχεται η ορθή τήρηση του συνταγματικού κανόνα της αρχής της αναλογικότητας και μέσω του οποίου λογοδοτεί το κάθε κρατικό όργανο. Είναι δε τελείως διάφορο το ζήτημα της έντασης του ελέγχου της αιτιολογίας. Δε νοείται η «αιτιολογία», άλλως το «κινούν αίτιο», για το οποίο αποφασίστηκε να ληφθεί το μέτρο της συνακρόασης των συνδιαλέξεων των πολιτών, να είναι μια στιγμιαία φευγαλέα σκέψη και απόφαση, η οποία υπάρχει ή υπήρξε μόνο στην σκέψη του αποφασίσαντος την έκδοση της σχετικής πράξεως εισαγγελικού λειτουργού, την ώρα που υπέγραψε την σχετική διάταξη. Μια τέτοια «αιτιολογία» αυτονοήτως, επιβάλλεται να μην είναι δημοσιοποιήσιμη. Θα έπρεπε, πάντως, να είναι προσιτή στην από το Σύνταγμα ταγμένη για τον έλεγχο της διασφάλισης της τήρησης των όρων προστασίας του δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών ως προς τους όρους και την διαδικασία άρσης του απορρήτου, και που δεν είναι άλλη από την ΑΔΑΕ, στην οποία δεν νοείται αντίταξη του απορρήτου[7] και οι λειτουργοί της οποίας δεσμεύονται, μάλιστα και οι ίδιοι εκ του νόμου από το αυτό καθήκον εχεμύθειας, όπως και οι υπάλληλοι της ΕΥΠ ή της Διεύθυνσης Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας (ΔΑΕΕΒ), της κοινώς γνωστής ως Αντιτρομοκρατικής. Συμπερασματικά, η «αιτιολογία» αυτή, εφόσον δεν επιβάλλεται, κατά τα προλεχθέντα, από τη διάταξη του άρθρου 4, παρ. 4, του Ν. 5002/2022 να περιέχεται στο σώμα της πράξης, θα μπορούσε, όμως, και θα επιβαλλόταν να προκύπτει από τα έγγραφα και τα στοιχεία του φακέλου[8] που συνοδεύει την αίτηση άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας και που, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 4, παρ. 1 και 2, του Ν. 5002/2022, αποστέλλει η αρμόδια διεύθυνση της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ, κατά περίπτωση, στον αρμόδιο για την έκδοση της διάταξης άρσης εισαγγελικό λειτουργό.

Προκειμένου, συνεπώς, να διασφαλιστεί ότι το μέτρο άρσης του απορρήτου έχει ληφθεί σύμφωνα με την διαδικασία και τους προβλεπόμενους στο Σύνταγμα και στο νόμο όρους, θα πρέπει στον έλεγχο εκ μέρους της ΑΔΑΕ (και μόνον εκ μέρους αυτής) να περιλαμβάνεται και ο έλεγχος της ύπαρξης -όχι όμως και της επάρκειας- της «αιτιολογίας» των εισαγγελικών διατάξεων, ήτοι της εκ μέρους του εισαγγελικού λειτουργού διαπίστωσης της συνδρομής και των σχετικών πραγματικών περιστατικών που οδήγησαν στην έκδοση της εισαγγελικής διάταξης, και που συνιστούν τους όρους για την έκδοσή της. Και για να γίνει τούτο, δεν χρειάζεται να τροποποιηθεί το ισχύον νομοθετικό καθεστώς. Χρειάζεται, όμως, να επιδεικνύονται στα ελεγκτικά κλιμάκια της ΑΔΑΕ οι υπάρχοντες φάκελοι που σχηματίστηκαν προκειμένου να εκδοθεί μια εισαγγελική διάταξη άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών και να μην της αντιτάσσεται το απόρρητο. Εξάλλου, θα πρέπει να αποσαφηνιστεί ότι όρο για τη νόμιμη έκδοση της εισαγγελικής διάταξης άρσης του απορρήτου δεν δύναται να αποτελεί μία προσχηματική ή όλως αόριστη αιτιολογία, αλλά μόνο μία αιτιολογία ειδική, που διατυπώνεται με σαφήνεια και πληρότητα και με τρόπο βεβαίως συμβατό με τον χαρακτηρισμό των στοιχείων που περιέχει ως απορρήτων.

Για να γίνει σαφές τι, κατά τον υπογράφοντα, θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο ελέγχου και κρίσεως από την ΑΔΑΕ σε σχέση με την «αιτιολογία» μιας εισαγγελικής διάταξης άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών παρατίθενται ακολούθως ορισμένα υποθετικά παραδείγματα. Έτσι, π.χ., μια διάταξη άρσης του απορρήτου η οποία δεν έχει καμία απολύτως τεκμηρίωση, ή της οποίας η τεκμηρίωση άλλως η αιτιολόγηση θα ήταν ανεύρετη, θα παραβίαζε όρο απαραίτητο για την έκδοση της˙ όρο αυτονόητο, εκ του Συντάγματος τιθέμενο. Περαιτέρω, εύλογα θα διατυπώνονταν το ερώτημα, αν θα τηρούσε τους όρους τους απαιτούμενους από το Σύνταγμα και τους συνάδοντες με αυτό νόμους, η έκδοση μιας διάταξης άρσης απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας, εις βάρος ενός δημοσιογράφου, με την αιτιολογία (φανερή και πανηγυρικά διατυπούμενη ή εμμέσως συναγόμενη από τα στοιχεία του φακέλου), π.χ. ότι κάνει ερευνητική και «ενοχλητική» δημοσιογραφία, που αποκαλύπτει παράνομες δραστηριότητες των ισχυρών της ημέρας. Δεν θα αντέκειτο κάτι τέτοιο στην ελευθερία της έκφρασης και στην ελευθερία του τύπου που κατοχυρώνει το Σύνταγμα; Ένα είναι, κατά τον υπογράφοντα πάντα, βέβαιο, ότι τέτοιοι έλεγχοι δεν θα ήταν έλεγχοι της ουσιαστικής κρίσεως του εκδώσαντος μια διάταξη άρσης του απορρήτου εισαγγελικού λειτουργού, αλλά έλεγχοι της εξωτερικής τυπικής νομιμότητας της διάταξης.

ΙΙ. Εκτίμηση του τρόπου εφαρμογής των επιτασσόμενων στο άρθρο 19 πράξεων και της πραγματικής κατοχύρωσης του δικαιώματος

Ανεξάρτητα από τις επισημανθείσες πιο πάνω δικαιοκρατικές αδυναμίες σε κανονιστικό επίπεδο στον τομέα της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας, θα πρέπει επιπλέον να επισημανθούν μεταξύ των δυσκολιών που ορθώνονται απέναντι στην ΑΔΑΕ, κατά την επιτέλεση της δύσκολης συνταγματικής της αποστολής, τα εμπόδια τα προερχόμενα από τις εισαγγελικές αρχές της χώρας· εισαγγελικές αρχές οι οποίες επανειλημμένα παρενέβησαν για να περιορίσουν ακόμη και τον έλεγχο που μπορεί με βάση μια αβίαστη ερμηνεία του νόμου, όπως έχει παρατεθεί πιο πάνω, να γίνει στις σχετικές εισαγγελικές διατάξεις από την ΑΔΑΕ.

Θα αναφερθώ στις δύο πιο βαρύνουσες περιπτώσεις παρεμβάσεων, οι οποίες προήλθαν από εισαγγελείς του Αρείου Πάγου.

Η πρώτη περίπτωση ήταν η γνωμοδότηση 9/2726/29.6.2009 του Εισαγγελέα Γ. Σανιδά. Σε αυτή διατυπώθηκε, κατ’ αρχάς, η άποψη ότι «το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει α) την επικοινωνία μέσω διαδικτύου και β) τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας (ονοματεπώνυμα και λοιπά στοιχεία συνδρομητών, αριθμοί τηλεφώνων, χρόνος και τρόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κλπ)[9]». Και τούτο παρά το γεγονός ότι, κατά τη γνώμη που είχε διατυπώσει κατά το παρελθόν η ΑΔΑΕ, αλλά και σύμφωνα με πάγια νομολογία τόσο του ΕΔΔΑ όσο και του ΔΕΕ, αλλά και του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου[10], η έννοια της επικοινωνίας καλύπτει το σύνολο του επικοινωνιακού γεγονότος, ήτοι τόσο το περιεχόμενο της επικοινωνίας (ιδιωτικής γραπτής επικοινωνίας ή προφορικής συνομιλίας), όσο και τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας (άλλως τα μεταδεδομένα της επικοινωνίας). Η κρίση αυτή των προαναφερθέντων δικαστηρίων επιβεβαιώθηκε σε ό,τι αφορά την ελληνική εθνική νομολογία και με μεταγενέστερη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας[11], χωρίς, όμως, αυτό να οδηγήσει σε ανατροπή της κρίσεως αυτής του Εισαγγελέως (ή του Αρείου Πάγου, ο οποίος την έχει υιοθετήσει).

Σαν να μην έφθαναν δε όλα αυτά, ο προαναφερθείς Εισαγγελέας προχώρησε και διατύπωσε απειλητική προειδοποίηση προς την ταγμένη εκ του Συντάγματος για την διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών Αρχή, την ΑΔΑΕ, η οποία, όπως προαναφέρθηκε είχε υιοθετήσει την ακριβώς αντίθετη από αυτόν κρίση, αναφέροντας ότι «η ΑΔΑΕ ούτε νομιμοποιείται, ούτε δικαιούται να ελέγξει με οποιοδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, το εάν η περί άρσεως ή μη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννομη ή όχι[12]….Ούτε όμως περαιτέρω η ρηθείσα αρχή μπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για τη σε κάθε περίπτωση συμμόρφωση τους προς τις αποφάσεις της Δικαιοσύνης[13]. Εάν πράξει τούτο ενεργεί καθ’ υπέρβαση της δικαιοδοσίας της».

Πιο ξεκάθαρη αγνόηση (από έλλειψη κατανόησης ή με βάση συνειδητή μεν αλλά νομικά εξόχως προβληματική, κατά τη γνώμη του υπογράφοντος, ερμηνεία) των συνταγματικών διατάξεων που κατοχυρώνουν την αποστολή της ΑΔΑΕ και πιο εξόφθαλμη προσπάθεια περιστολής των αρμοδιοτήτων της δεν μπορούσε να γίνει.

Στα ίχνη του προαναφερθέντος προχώρησε μετά από 14 χρόνια και ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ι. Ντογιάκος με την γνωστή γνωμοδότησή του 1/10879/22/10.1.2023. Η γνωμοδότηση αυτή εκδόθηκε στο πλαίσιο της πρόδηλης προσπάθειας να παρεμποδισθεί η ΑΔΑΕ να διεξαγάγει ελέγχους στις εγκαταστάσεις των παρόχων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, προκειμένου να διερευνήσει είτε κατόπιν καταγγελιών είτε και αυτεπαγγέλτως στο πλαίσιο του σκανδάλου των υποκλοπών[14] που ξέσπασε το καλοκαίρι του 2022, τις ενδεχόμενες παραβιάσεις της νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.

Διατύπωσε συγκεκριμένα, μεταξύ άλλων, ο προαναφερθείς την άποψη ότι σε περίπτωση καταγγελίας από θιγόμενο ιδιώτη[15] για «παρακολούθηση» του από την ΕΥΠ ή την ΔΑΕΕΒ για λόγους εθνικής ασφάλειας με ταυτόχρονη υποβολή σχετικού αιτήματος του να ενημερωθεί αποκλειστικά αρμόδιο να επιληφθεί είναι το Τριμελές Όργανο του Ν. 5002/2022, η ΑΔΑΕ δεν έχει πλέον αρμοδιότητα να διενεργεί ελέγχους στους παρόχους στις περιπτώσεις αυτές (Ζi και Ζii).

Και σαν να μην αρκούσαν όλα αυτά και λησμονώντας ότι δεν έχει καμία αρμοδιότητα, επικαλούμενος την διάταξη του άρθρου 29, παρ. 2, του Ν. 4938/2022, που του δίδει την αρμοδιότητα να γνωμοδοτεί (και φυσικά όχι να δικαιοδοτεί) επί θεμάτων γενικότερου ενδιαφέροντος, να απευθύνει δεσμευτικές συστάσεις και υποδείξεις σε μια ανεξάρτητη αρχή –και μάλιστα συνταγματικά κατοχυρωμένη, όπως η ΑΔΑΕ- για το πώς θα ασκεί τις αρμοδιότητές της, ο προαναφερθείς Εισαγγελέας καταλήγει διατυπώνοντας ανοικτές απειλές εις βάρος των υπευθύνων της ΑΔΑΕ για την περίπτωση που κρίνοντας διαφορετικά από τα από αυτόν επιτασσόμενα θα αρνούνταν να δεχθεί την επίμαχη περιστολή των αρμοδιοτήτων της, την κίνηση ποινικών διώξεων για βαρύτητα ποινικά αδικήματα (όπως τα κακουργήματα της κατασκοπείας, της παραβίασης των απορρήτων της πολιτείας κ.ά.). Εξ όσων δύναμαι να γνωρίζω δεν έχει υπάρξει παρόμοιο προηγούμενο κατά την περίοδο της Γ΄ Ελληνικής Δημοκρατίας.

 Αντί κατακλείδας

Τα ανωτέρω, τα οποία δεν είναι καν τα μοναδικά εμπόδια που έχουν ορθωθεί απέναντι στην ΑΔΑΕ, καταδεικνύουν την άρνηση των ελληνικών πολιτειακών οργάνων να σεβαστούν την λειτουργική ανεξαρτησία των ανεξαρτήτων αρχών και δη αυτών που είναι συνταγματικά κατοχυρωμένες (για να μην αναφερθούμε καν στις υπόλοιπες). Καταδεικνύουν επίσης την δυσανεξία απέναντι σε κάθε κριτική φωνή που θέτει θέματα δυσάρεστα για την εξουσία και την καχυποψία απέναντι σε κάθε ανεξάρτητο όργανο, σε κάθε ανεξάρτητη φωνή. Το πιο ανησυχητικό στην περίπτωση της ΑΔΑΕ είναι ότι, τον ρόλο αυτό της τροχοπέδης στις αρμοδιότητες της, τον έχει αναλάβει η Δικαιοσύνη και δη η ηγεσία του εισαγγελικού κλάδου, επικαλούμενη και την ιδιότητα της ως επικεφαλής των διωκτικών αρχών. Η εμπειρία δείχνει ότι τα όργανα της ελληνικής Πολιτείας, παρά τα 50 χρόνια της Μεταπολίτευσης και 40 χρόνια συμμετοχής στην Ενωμένη Ευρώπη, σέβονται και ανέχονται τις ανεξάρτητες αρχές μόνο όταν δεν δημιουργούν εμπόδια στις επιλογές της. Ειδικότερα δε τα όργανα αυτά δεν αντιλαμβάνονται την βαρύτητα του εγγυητικού και διασφαλιστικού για το απολύτως απαραβίαστο δικαίωμα στο απόρρητο των επικοινωνιών συνταγματικού ρόλου της ΑΔΑΕ.

Δεν μπορεί δε να μην επισημανθεί στην ενότητα αυτή ως άλλο ένα δείγμα του τρόπου αντιμετώπισης των ανεξαρτήτων αρχών η πρόσφατη χωρίς την απαιτούμενη συνταγματική πλειοψηφία των τριών πέμπτων κατ’ ελάχιστον (άρθρο 101A) αντικατάσταση από την Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής κατά την συνεδρίαση της τής 28ης.9.2023 τριών μελών της ΑΔΑΕ. Τέλος, ένα εξόχως ανησυχητικό προμήνυμα επίθεσης στις ανεξάρτητες αρχές συνιστά η επίσης πρόσφατη κλήση ως υπόπτων για τέλεση ποινικών αδικημάτων σχετιζόμενων με την άσκηση των καθηκόντων τους δύο μελών της Αρχής από την Ελληνική Ποινική Δικαιοσύνη, η οποία, κατά τα λοιπά, εδώ και ενάμιση έτος ενασχόλησης με την ποινική διάσταση του σκανδάλου των υποκλοπών, δεν έχει εντοπίσει ούτε ένα υπεύθυνο, ούτε έχει απευθύνει κατηγορία σε κανένα για την καταγγελθείσα και επισήμως διαπιστωθείσα από την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα χρήση πειρατικού λογισμικού (PREDATOR) σε τηλεφωνικές συνδέσεις διαφόρων πολιτών.

Σε μια επιστημονική μελέτη, που είχε δημοσιεύσει το 1995 στο Νομικό Βήμα[16] ο καθηγητής της Νομικής στο Πανεπιστήμιο Αθηνών, Σταύρος Τσακυράκης, με τίτλο ένα προκλητικό και ανησυχητικό ερώτημα «Το απόρρητο της επικοινωνίας- απόλυτα απαραβίαστο ή ευχή της έννομης τάξης» είχε, μεταξύ άλλων, παρατηρήσει με μεγάλη οξυδέρκεια και τα ακόλουθα: «Το τρομερό που συμβαίνει στη χώρα μας είναι η ελαφρότητα με την οποία αντιμετωπίζεται μια σοβαρή απειλή για τα δικαιώματα του ατόμου και ο εθισμός της κοινής γνώμης στην πρακτική της υποκλοπής ιδιωτικών συνομιλιών».

Δεν είναι καθόλου εύκολη η απάντηση στο αμείλικτο αυτό ερώτημα του τίτλου της μελέτης ούτε σήμερα, 29 χρόνια αργότερα. Αυτή αφήνεται στους αναγνώστες του παρόντος και στους πολίτες αυτής της χώρας.

 

 

[1]  Οι απόψεις που διατυπώνονται στο παρόν αποτελούν προσωπικές επιστημονικές απόψεις του υπογράφοντος και δεν εκφράζουν απαραίτητα την Διοίκηση της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ).

[2] Όπως παρατηρεί  ο Α. Μάνεσης, «[τ]ο Δίκαιο είναι μεν βασικά  ‘συντηρητικό’ του κρατούντος καθεστώτος, αλλά ‘δυνάμει’ μπορεί να αποβεί και το αντίθετο του ‘συντηρητικού’». Επίσης, κατά τον Α. Μάνεση, «έγκυρες είναι οι μέθοδοι ερμηνείας, εφόσον σε κάθε μια συγκεκριμένη περίπτωση καταλήγουν στην διατύπωση κανονιστικών προτάσεων, που ορθώνουν αναχώματα στην αυθαιρεσία των κυβερνώντων και παρέχουν στους πολίτες την πραγματική δυνατότητα να ελέγχουν την πολιτική εξουσία και να συμμετέχουν στην άσκηση της». Βλ. Μάνεση Α., Συνταγματικό Δίκαιο Ι, Θεσσαλονίκη, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1980, σ. 96-97 και σ. 183 επ..

[3] Η ασφάλεια είναι αυτοσκοπός μόνο στα αυταρχικά και απολυταρχικά κράτη.

[4] Βλ. αρχικά τον Ν. 2225/1994 και ήδη τον ισχύοντα Ν. 5002/2022. Είναι δε αντιστρόφως ανάλογη με τη σοβαρότητα του θέματος η έλλειψη μέριμνας του κοινού νομοθέτη να ρυθμίσει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Ο τελευταίος καθυστέρησε 19 χρόνια μετά την ψήφιση του Συντάγματος πριν να εκδώσει τον πρώτο  εκτελεστικό νόμο, ο οποίος ρύθμισε τις λεπτομέρειες εφαρμογής του μέτρου της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών και χωρίς τον οποίο το άρθρο 19, παρ. 1, εδάφιο β΄, του Συντάγματος δεν μπορούσε να εφαρμοστεί.

[5] Πρόκειται για τον εκτελεστικό της παρ. 2 του άρθρου 19 του Συντάγματος νόμο, ο οποίος είναι ο οργανικός νόμος της ΑΔΑΕ.

[6] Μεταξύ των οποίων ρητώς αναφέρεται η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (ΕΥΠ).

[7] Σημειώνεται ότι στο άρθρο 14, παρ. 5, του ίδιου του Ν. 3649/2008, που διέπει τα της ΕΥΠ, ορίζονται, υπό τον τίτλο «καθήκον εχεμύθειας», τα εξής: «Η ΕΥΠ, κατά παρέκκλιση από κάθε γενική ή ειδική διάταξη, πάντοτε όμως με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3115/2003, όπως κάθε φορά ισχύει, εξαιρείται από την υποχρέωση να γνωστοποιεί σε υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου πληροφορίες ή στοιχεία εφόσον ο Διοικητής κρίνει ότι η δημοσιοποίησή τους βλάπτει το δημόσιο συμφέρον. (…)». Βλ. περαιτέρω και την παρ. 4 του ίδιου άρθρου: «Το προσωπικό της ΕΥΠ δεν επιτρέπεται να καταθέτει ως μάρτυρας στα δικαστήρια ή ενώπιον άλλης αρχής για ό,τι αναφέρεται σε θέματα, πληροφορίες, γεγονότα ή πρόσωπα που αφορούν την Υπηρεσία, χωρίς προηγούμενη έγκριση του Υπουργού Εσωτερικών, με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3115/2003.».

[8] Πρβλ.  τη σκέψη 65 της απόφασης ΔΕΕ, 16.2.2023, C‑349/21, Spetsializirana prokuratura.

[9] Καθώς και ότι τα στοιχεία αυτά μπορούν να ζητούνται από τους παρόχους τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών χωρίς να τηρούνται οι διαδικαστικές εγγυήσεις του εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου (2225/1994).

[10] Βλ. την απόφαση ΔΕΕ, 8.4.2014, C-293/12, Digital Rights Ireland Ltd, και C-594/12, Kärntner Landesregierung, σκέψη 27, και την απόφαση του Γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, 2.3.2010, υποθέσεις BvR 256/08, BvR 263/08, BvR 586/08, σκέψεις 209-212, και τις αποφάσεις ΕΔΔΑ, 2.8.1984, Malone κατά Η.Β., αρ. 8691/79, σκέψη 84, ΕΔΔΑ, 3.4.2007, Copland κατά Η.Β., αρ. 62617/00, σκέψεις 41-44, και ΕΔΔΑ, 1.3.2007, Heglas κατά Τσεχίας, αρ. 5935/02, σκέψεις 60-61.

[11] Βλ. την απόφαση ΣτΕ 7μ. 1593/2016.

[12] Η έμφαση στο πρωτότυπο.

[13] Η έμφαση και εδώ στο πρωτότυπο.

[14] Σύμφωνα και με τα εκτεθέντα ανωτέρω, τους ελέγχους αυτούς ρητώς εξουσιοδοτεί την ΑΔΑΕ να διενεργεί το άρθρο 6, παρ. 1, περ. α΄, ε΄ και στ΄ του Ν. 3115/2003, το οποίο ούτε καταργήθηκε, ούτε τροποποιήθηκε κατ’ ελάχιστον με τον Ν. 5002/2022. Η εν λόγω εξουσιοδότηση δεν τροποποιήθηκε ούτε καταργήθηκε ούτε από το άρθρο 4, παρ. 7, του Ν. 5002/2022, που αφορά ένα διαφορετικό θέμα, και μάλιστα αποκλειστικά, δηλαδή αυτό της τυχόν ενημερώσεως κατόπιν ερωτήματος του τού θιγέντος από το μέτρο της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής  ασφάλειας για το ότι ελήφθη εις βάρος του ένα τέτοιο μέτρο. Τα ανωτέρω ο εν λόγω Εισαγγελέας τα παρακάμπτει χωρίς καμία πειστική αιτιολογία.

[15] Kατά τον εν λόγω Εισαγγελέα πρόκειται για τη μόνη περίπτωση κατά την οποία επιτρέπεται να επιληφθεί εν γένει του θέματος της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας το οποιοδήποτε πολιτειακό όργανο, λησμονώντας και πάλι την περίπτωση της κατ’ άρθρο 6, παρ. 1, περ α΄, ε΄ και στ΄ του Ν.3115/2003 ακόμη και αυτεπάγγελτης έρευνας επί του θέματος αυτού στα αρχεία των παρόχων ή της ΕΥΠ· έρευνα η οποία γίνεται μόνο για την διαπίστωση του αν ο πάροχος μιας συγκεκριμένης τηλεφωνικής σύνδεσης έχει τηρήσει τη νομοθεσία περί άρσεως του απορρήτου και δεν συνεπάγεται ούτε συνδέεται αυτονοήτως με ενημέρωση του θιγέντος.

[16] ΝοΒ, τόμος 41, σ. 995-1008.

Ο Χρήστος Ράμμος είναι Πρόεδρος της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών και Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας ε.τ.. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Κατά τα 38 έτη της θητείας του στο Συμβούλιο Επικρατείας (ΣτΕ), διετέλεσε Εισηγητής, Πάρεδρος, Σύμβουλος και στη συνέχεια Αντιπρόεδρος από το 2015 έως το 2018. Το ίδιο χρονικό διάστημα ανέλαβε διαδοχικά Πρόεδρος του ΣT' Τμήματος (2015 – 2017) και του Δ' Τμήματος του ΣτΕ (2017 – 2018). Διετέλεσε μέλος του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, του Ανωτάτου Δικαστικού Συμβουλίου Διοικητικής Δικαιοσύνης και έχει διδάξει στη Σχολή Δικαστών. Στο πλαίσιο εκπαιδευτικής του άδειας πραγματοποίησε άσκηση ενώπιον του Γαλλικού Συμβουλίου Επικρατείας (Conseil d’État). Έχει διατελέσει μέλος επιστημονικών σωματείων, έχει συγγράψει άρθρα, βιβλιοκρισίες και μελέτες νομικού περιεχομένου και έχει συμμετάσχει σε νομικά συνέδρια και σεμινάρια.

Μετάβαση στο περιεχόμενο