Αποζημίωση λόγω παράνομου αποκλεισμού από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΔΕΕ, 06.06.2024, C-547/22, Ingsteel

Αν το κατεξοχήν ζητούμενο του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων αποτελεί το άνοιγμα στον ανταγωνισμό, οι εγγυήσεις διαφάνειας μέσω της δικαστικής προστασίας των οικονομικών φορέων αποτελούν την conditio sine qua non για την επίτευξή του. Για τον λόγο αυτόν, οι ευρωπαϊκές δικονομικές Οδηγίες[1] εφιστούν διαχρονικά την προσοχή των κρατών μελών στην πρόβλεψη αποτελεσματικών διαδικασιών προσφυγής, υπό την έννοια όχι μόνο της ταχύτητας της διαδικασίας, αλλά και της ακύρωσης παράνομων αποφάσεων και της χορήγησης αποζημίωσης των οικονομικών φορέων που υπέστησαν ζημία λόγω παράβασης του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 1, στοιχείο γ΄,  της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ[2]. Η λεπτομερής, ωστόσο, ρύθμιση τόσο των προϋποθέσεων όσο και της έκτασης της αποζημίωσης αυτής εναπόκειται στα κράτη μέλη, τα οποία είναι υποχρεωμένα, στο πλαίσιο της δικονομικής τους αυτονομίας, να θεσπίζουν κανόνες που να συνάδουν με τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Παράδειγμα μεταφοράς της παραπάνω απαίτησης σε εθνικό δίκαιο κράτους μέλους αποτελεί η ελληνική ρύθμιση του άρθρου 373 του Ν. 4412/2016, σύμφωνα με την οποία ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας που αποκλείσθηκε παράνομα από διαδικασία ανάθεσης μπορεί να αξιώσει αποζημίωση βάσει των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ) περί αστικής ευθύνης από τις διαπραγματεύσεις.

Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο της Ένωσης, με την από 06.06.2024 απόφασή του στην υπόθεση C-547/22, Ingsteel, έκρινε ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της Οδηγίας 89/665, όπως έχει τροποποιηθεί με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ, αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση ή πρακτική που αποκλείει, κατ’ αρχήν, τη δυνατότητα του διαγωνιζόμενου, ο οποίος αποκλείσθηκε από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, λόγω παράνομης απόφασης της αναθέτουσας αρχής, να τύχει αποζημίωσης για τη ζημία που υπέστη λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της οικείας σύμβασης. Η υπόθεση αυτή αφορούσε τον παράνομο αποκλεισμό ένωσης επιχειρήσεων από διαδικασία ανάθεσης με αντικείμενο την εκτέλεση έργων ανακατασκευής, εκσυγχρονισμού και κατασκευής δεκαέξι γηπέδων ποδοσφαίρου, λόγω μη πλήρωσης, ιδίως, των απαιτήσεων οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που προβλέπονταν στη διακήρυξη. Αξίζει δε να σημειωθεί ότι η παρανομία του αποκλεισμού της παραπάνω ένωσης είχε διαπιστωθεί με την από 13 Ιουλίου 2017 απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)[3], κατόπιν της οποίας το Ανώτατο Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας διέταξε την αναθέτουσα αρχή να ακυρώσει τον αποκλεισμό της. Στο μεταξύ, η επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία είχε ολοκληρωθεί με τη σύναψη συμφωνίας- πλαισίου με τον μοναδικό διαγωνιζόμενο ο οποίος είχε παραμείνει σε αυτή. Ενόψει δε αυτής της εξέλιξης, η ένωση επιχειρήσεων άσκησε αγωγή ενώπιον του αρμόδιου εθνικού δικαστηρίου, προκειμένου να διεκδικήσει την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη λόγω του παραπάνω παράνομου αποκλεισμού της, θεωρώντας, μάλιστα, ότι, αν δεν είχε συντρέξει αυτός ο αποκλεισμός της, θα της είχε ανατεθεί η σύμβαση, αφού η προσφορά της ήταν η πλέον συμφέρουσα για την αναθέτουσα αρχή.

Το Δικαστήριο της Ένωσης, επιλαμβανόμενο της υπόθεσης αυτής, αφενός, επιβεβαίωσε τη δυνατότητα αποζημίωσης των παρανόμως αποκλεισθέντων οικονομικών φορέων (Ι) και, αφετέρου, επιχείρησε να προσδιορίσει την έκταση της αποζημίωσης αυτής, δεχόμενο ότι αυτή μπορεί, σύμφωνα και με το πνεύμα της δικονομικής Οδηγίας 89/665, να περιλαμβάνει κάθε είδος ζημίας, ακόμη και ζημία λόγω της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής (ΙΙ), κάτι που, καταρχήν, φαίνεται ήδη να γίνεται δεκτό και από την ελληνική νομολογία.

Ι. Η επιβεβαίωση του δικαιώματος αποζημίωσης του παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζομένου

Αποσκοπώντας στη διευκρίνιση του δικαιώματος αποζημίωσης του παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζόμενου από διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, στην υπόθεση C-547/22, Ingsteel το ΔΕΕ στηρίχθηκε στη νομολογία του περί αποκατάστασης ζημιών που προκαλούνται σε ιδιώτες από παραβιάσεις του ενωσιακού δικαίου, όπως αυτή εξειδικεύεται στο πλαίσιο της δικονομικής Οδηγίας 89/665.

Ειδικότερα, η ενωσιακή νομολογία καθιέρωσε την αρχή της ευθύνης του Δημοσίου για ζημίες που προκαλούνται στους ιδιώτες από καταλογιστέες σε αυτό παραβιάσεις του δικαίου της Ένωσης, βάσει της οποίας οι τελευταίοι μπορούν να διεκδικήσουν αποζημίωση[4]. Το δε άρθρο 2, παρ. 1, στοιχείο γ΄,  της Οδηγίας 89/665, προβλέποντας τη δυνατότητα αποζημίωσης των αποκλεισθέντων οικονομικών φορέων λόγω παράνομων πράξεων των αναθετουσών αρχών, αποτελεί ειδικότερη έκφανση της παραπάνω αρχής στον τομέα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων[5]. Συναφώς, ο παρανόμως αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος ενδέχεται να υποστεί διακριτή ζημία, η οποία αντιστοιχεί στην απώλεια συμμετοχής στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της εκτέλεσης της σύμβασης αυτής[6]. Η δυνατότητά του να αξιώσει αποκατάσταση αυτής της διακριτής ζημίας συνδέεται άρρηκτα και με την εξασφάλιση αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων ως προς την εκδίκασή τους ενδίκων βοηθημάτων, στο πλαίσιο διασφάλισης του δικαιώματος δικαστικής προστασίας και του δικαιώματος πρόσβασης σε αμερόληπτο δικαστήριο κατά το άρθρο 47, εδ. 1 και 3, του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων[7]. Όπως άλλωστε έχει κριθεί[8], ο αποκλεισμός της δυνατότητας αποζημίωσης της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης με σκοπό την ανάθεση της εκτέλεσής της δεν μπορεί να γίνει δεκτός σε περίπτωση παραβίασης του δικαίου της Ένωσης, καθώς, κάτι τέτοιο, ειδικά αναφορικά με τις διαφορές οικονομικής ή εμπορικής φύσης, θα μπορούσε να καταστήσει πρακτικά ανέφικτη την αποκατάσταση της ζημίας.

Προκειμένου δε να μπορούν οι ιδιώτες να αξιώσουν αποζημίωση από καταλογιστέα σε κράτος μέλος παράβαση του ενωσιακού δικαίου, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΔΕΕ[9], θα πρέπει να συντρέχουν, σωρευτικά, οι εξής προϋποθέσεις: ο παραβιαζόμενος κανόνας της Ένωσης να αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων σε ιδιώτες, η παράβαση του κανόνα να είναι κατάφωρη και, επιπλέον, να υφίσταται άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράβασης και της ζημίας που υπέστησαν οι εν λόγω ιδιώτες. Ειδικότερα δε αναφορικά με την αποκατάσταση ζημίας λόγω παράνομου αποκλεισμού από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 2 της Οδηγίας 89/665, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι πρέπει πρώτα να διαπιστώνεται, κατά τρόπο απρόσβλητο, και να ακυρώνεται η παρανομία της αναθέτουσας αρχής από αρμόδιο προς τούτο όργανο[10]. Σε μια τέτοια δε περίπτωση, τυχόν αγωγή αποζημίωσης που ασκείται χωρίς να έχει προηγηθεί απόφαση περί διαπίστωσης του παράνομου χαρακτήρα της ζημιογόνου πράξης απορρίπτεται ως απαράδεκτη[11].

Πέραν των παραπάνω ενωσιακών ρυθμίσεων που σκοπό έχουν τον, ως ένα βαθμό, συντονισμό των εθνικών δικαίων των κρατών μελών, ο καθορισμός των περαιτέρω λεπτομερειών αναφορικά με τις δικονομικές προθεσμίες και τους δικονομικούς κανόνες που διέπουν την άσκηση των αγωγών αποζημίωσης εναπόκειται στα κράτη μέλη, στο πλαίσιο της δικονομικής τους αυτονομίας. Ωστόσο, οι σχετικοί εθνικοί κανόνες δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από εκείνους που αφορούν παρόμοια ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται για την προστασία των δικαιωμάτων τα οποία αντλούνται από την εσωτερική έννομη τάξη (αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικά αδύνατη ή, πάντως, ιδιαιτέρως δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας)[12]. Για τον λόγο αυτόν, όπως έχει κριθεί[13], τυχόν απαίτηση του εθνικού δικαίου που εξαρτά τη δυνατότητα αποζημίωσης από την απόδειξη του πταίσματος ή της απάτης που διέπραξαν οι υπάλληλοι συγκεκριμένου διοικητικού οργάνου ή από την άσκηση του σχετικού αγωγικού δικαιώματος εντός αποκλειστικής προθεσμίας έξι μηνών[14], δεν μπορεί να θεωρηθεί ως κατάλληλο σύστημα δικαστικής προστασίας. Επομένως, ο διαγωνιζόμενος που θίγεται από παράνομη απόφαση των αναθετουσών αρχών κινδυνεύει να στερηθεί του δικαιώματος να ζητήσει αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την απόφαση αυτή ή, τουλάχιστον, να την επιτύχει εκπρόθεσμα, για τον λόγο ότι δεν μπορεί να αποδείξει απάτη ή υπαιτιότητα.

Σε εθνικό επίπεδο, οι παραπάνω προϋποθέσεις προβλέπονται στο άρθρο 373 του Ν. 4412/2016, σύμφωνα με το οποίο απαραίτητη προϋπόθεση για την άσκηση της αγωγής αποζημίωσης, κατά τα προαναφερθέντα, είναι η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης ή παράλειψης από την ΕΑΔΗΣΥ ή το αρμόδιο, κατά περίπτωση, δικαστήριο[15]. Η προϋπόθεση αυτή, ωστόσο, δεν απαιτείται στην περίπτωση που συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος που δεν επιτρέπουν την κήρυξη της ακυρότητας της σύμβασης[16], σε περίπτωση μερικής ακυρότητας της σύμβασης (κατά το ανεκτέλεστο μέρος της) ή στην περίπτωση της παρ. 7 του άρθρου 372, όταν, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, διαταχθεί η άρση του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος της άσκησης αίτησης ακύρωσης και αναστολής, το οποίο, κατά περίπτωση, εμποδίζει την πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας ή τη σύναψη της σύμβασης, ή όταν δεν καθίσταται εφικτή η δικαστική κήρυξη της ακυρότητας για λόγους μη συνδεόμενους με παραλείψεις του ενδιαφερομένου. Συναφώς, όπως έκρινε το Συμβούλιο της Επικρατείας σε πρόσφατη απόφασή του[17], όροι διακήρυξης οι οποίοι θεσπίζουν το «ακαταδίωκτο» της αναθέτουσας αρχής από παράνομες πράξεις και παραλείψεις της στο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας και το «ανεύθυνο» της ίδιας για τυχόν ασαφείς και αμφίσημους όρους των εγγράφων της σύμβασης, είναι παράνομοι διότι αποτελούν έναν γενικό αποκλεισμό της αποζημιωτικής ευθύνης της αναθέτουσας αρχής κατά το προσυμβατικό στάδιο του διαγωνισμού.

Στο πλαίσιο αυτό, αν και το ζήτημα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των διαγωνιζομένων έχει απασχολήσει αρκετά το ΔΕΕ, αυτό έχει σχετικά σπάνια επιληφθεί του ζητήματος της δικαστικής προστασίας του παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζομένου και, συνακόλουθα, της αποζημίωσης που αυτός δύναται να λάβει εξαιτίας του παράνομου αποκλεισμού του[18]. Ωστόσο, με την απόφαση της 06.06.2024, διεύρυνε την έκταση της αποζημίωσης του διαγωνιζομένου, διευκρινίζοντας ότι, σύμφωνα και με το πνεύμα της δικονομικής Οδηγίας, αυτή μπορεί να περιλαμβάνει κάθε είδος ζημίας περιλαμβανομένης της ζημίας λόγω της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής.

ΙΙ. Η διεύρυνση του δικαιώματος αποζημίωσης του παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζομένου

Καταρχήν, όπως γίνεται δεκτό, η αποκατάσταση των ζημιών που προκαλούνται στους ιδιώτες από παραβιάσεις του ενωσιακού δικαίου πρέπει να είναι ανάλογη προς την προκληθείσα βλάβη, υπό την έννοια ότι πρέπει, κατά περίπτωση, να αποκαθίστανται στο ακέραιο οι ζημιές που πράγματι προκλήθηκαν[19], συμπεριλαμβανομένων τυχόν εξόδων στα οποία στα οποία υποβλήθηκε διάδικος λόγω της ζημιογόνου απόφασης του εθνικού δικαστηρίου[20]. Παράλληλα, δεν αποκλείεται η δυνατότητα θεμελίωσης της ευθύνης κράτους μέλους υπό λιγότερο περιοριστικές προϋποθέσεις βάσει του εθνικού δικαίου.

Στο πλαίσιο αυτό, ως προς την ειδικότερη περίπτωση αποζημίωσης παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζόμενου, με την απόφαση C-547/22, Ingsteel, το ΔΕΕ διευκρίνισε ότι ο τελευταίος, δυνάμει του άρθρου 2, παρ. 1, στοιχείο γʹ, της Οδηγίας 89/665, όπως έχει τροποποιηθεί με την Οδηγία 2007/66, μπορεί να διεκδικήσει αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της οικείας σύμβασης. Η δε αποκατάσταση της ζημίας του μπορεί να συμπεριλαμβάνει και αποζημίωση τυχόν διαφυγόντος κέρδους, καθώς, σύμφωνα με την παραπάνω απόφαση, η εν λόγω αποζημίωση αντιστοιχεί ακριβώς στην απώλεια της ευκαιρίας συμμετοχής του στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης από την οποία αυτός αποκλείστηκε[21]. Όπως, μάλιστα, επεσήμανε και ο Γενικός Εισαγγελέας Collins στις από 07.12.2023 προτάσεις του, «η επιδίκαση αποζημίωσης εκπληρώνει έναν τριπλό σκοπό: (i) να αντισταθμίσει την επελθούσα ζημία, (ii) να αποκαταστήσει την εμπιστοσύνη στην αποτελεσματικότητα του εφαρμοστέου νομικού πλαισίου και (iii) να αποτρέψει τις αναθέτουσες αρχές από τη διάπραξη παράνομων ενεργειών, βελτιώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την τήρηση του δικαίου»^[22]. Κατά τούτο, η παραπάνω κρίση του ΔΕΕ συνάδει και με τον σκοπό του άρθρου 2, παρ. 1, στοιχείο γʹ, της Οδηγίας 89/665, σύμφωνα με τον οποίο δεν πρέπει να εξαιρείται κανένα είδος ζημίας από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω Οδηγίας.

Η απόφαση αυτή του ΔΕΕ συμβάλλει στην ομοιόμορφη εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων της Οδηγίας 89/665, χωρίς, ωστόσο, να παραγνωρίζει ότι ο ρόλος του Δικαστηρίου είναι περιορισμένος λόγω της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών που επιτάσσει σε κάθε κράτος μέλος να καθορίσει τα κριτήρια αποτίμησης της εκάστοτε ζημίας που προκαλείται από παραβίαση του ενωσιακού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων.

Στο σημείο αυτό αξίζει να αναφερθεί το παράδειγμα του ελληνικού δικαίου. Όπως προαναφέρθηκε, η αποζημίωση του παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζομένου, σύμφωνα με το άρθρο 373 του Ν. 4412/2016 αντιστοιχεί, με όρους αστικού δικαίου, στη ζημία λόγω ευθύνης από διαπραγματεύσεις, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 197 και 198 ΑΚ[23]. Ωστόσο, σύμφωνα και με όσα επιτάσσει η αρχή της αποτελεσματικότητας που διασφαλίζει την εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου, δεν μπορεί να αποκλειστεί η δυνατότητα η αποζημίωση αυτή να περιλαμβάνει όχι μόνον την προκληθείσα ζημία αλλά, επιπλέον, και το διαφυγόν κέρδος^[24]. Κατά τούτο, διακρίνονται δύο περιπτώσεις: αν ο παρανόμως αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος δεν μπορεί να αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, τότε συντρέχει περίπτωση ευθύνης από διαπραγματεύσεις, η δε αποζημίωσή του περιλαμβάνει αποκατάσταση της επελθούσας ζημίας, θετικής και αποθετικής, και τυχόν διαφυγόντος κέρδους. Αν, όμως, αυτός αποδείξει ότι θα του ανατίθετο η σύμβαση κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, δικαιούται αποζημίωση σύμφωνα με τις διατάξεις του ΕισΝΑΚ 105 και 106 περί αστικής ευθύνης του Δημοσίου. Η αποζημίωση αυτή μπορεί να περιλαμβάνει ό,τι θα είχε ο ζημιωθείς, αν είχε συναφθεί η σύμβαση, αφού, στην περίπτωση αυτή, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, η ζημία αντιστοιχεί στο κέρδος που ο διαγωνιζόμενος ανέμενε να αποκομίσει[25]. Η δεύτερη αυτή περίπτωση, η οποία εντάσσεται στην προσπάθεια του Έλληνα δικαστή να αμβλύνει τυχόν ασυμβατότητα της διαχρονικής ρύθμισης του εθνικού δικαίου που περιορίζει την έκταση της αποζημίωσης του παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζόμενου, φαίνεται να αντιστοιχεί σε όσα δέχθηκε το Δικαστήριο της Ένωσης στην υπόθεση C-547/22, σύμφωνα με όσα ισχυρίζεται η αιτούσα εταιρία, καθώς, τελικώς, στο αρμόδιο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να αποφανθεί για το ύψος της αποζημίωσης. Η ειδοποιός διαφορά ανάμεσα στις δύο περιπτώσεις είναι η επιπλέον προϋπόθεση- στη δεύτερη περίπτωση- ότι ο παρανόμως αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος θα πρέπει επιπλέον να αποδείξει ότι θα του ανατίθετο η σύμβαση αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση[26]. Για την απόδειξη αυτή, ως κριτήριο χρησιμοποιείται η συνήθης πορεία των πραγμάτων, σύμφωνα με την οποία αρκεί η πιθανολόγηση και δεν απαιτείται απόδειξη με βεβαιότητα ότι η σύμβαση θα ανετίθετο στον παρανόμως αποκλεισθέντα διαγωνιζόμενο[27]. Αυτή φαίνεται να είναι και η μόνη σύμφωνη με τον σκοπό της δικονομικής Οδηγίας 89/665 ερμηνεία, με την οποία επιδιώκεται η όσο το δυνατόν αποτελεσματικότερη δικαστική προστασία των διαγωνιζομένων. Εντούτοις, η πρόσφατη νομολογιακή τάση σύμφωνα με την οποία ο διαγωνιζόμενος θα πρέπει να αποδείξει, όχι μόνον ότι θα αναδεικνυόταν προσωρινός ανάδοχος, αλλά, επιπλέον, και ότι δεν θα ματαιωνόταν ο διαγωνισμός και ότι θα διέθετε και τα δικαιολογητικά κατακύρωσης κατά τον κρίσιμο χρόνο του σταδίου της κατακύρωσης του διαγωνισμού[28], φαίνεται να καθιστά δυσχερή τη διεκδίκηση αποζημίωσης από τον παρανόμως αποκλεισθέντα διαγωνιζόμενο, αντίθετα με τις επιταγές της αρχής της αποτελεσματικότητας. Περαιτέρω, από τα δικαστήρια ουσίας γίνεται δεκτό ότι μπορεί να επιδικασθεί, επιπλέον, χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, η οποία στην περίπτωση των οικονομικών φορέων που συνιστούν νομικά πρόσωπα, συνίσταται στη ζημία που υπέστησαν στο κύρος ή τη φήμη τους από την παράνομη πράξη της Διοίκησης, χωρίς να είναι απαραίτητο να εξειδικεύεται η βλάβη αυτή[29].

Αντί επιλόγου

Η σχολιαζόμενη απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-547/22, Ingsteel ενέταξε κατά τρόπο σαφή τη δυνατότητα αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής σε μια διαδικασία ανάθεσης στην αποζημίωση του παρανόμως αποκλεισθέντος οικονομικού φορέα. Παρότι η κρίση αυτή φαίνεται να είναι προς την ορθή κατεύθυνση και να εξυπηρετεί την πληρέστερη και αποτελεσματικότερη δικαστική προστασία των διαγωνιζομένων στην έσχατη περίπτωση που δεν υπάρχει άλλο μέσο προστασίας τους, απαιτείται η επαγρύπνηση του εθνικού δικαστή, προκειμένου να διασφαλιστεί στην πράξη η ομοιόμορφη εφαρμογή των ρυθμίσεων των ευρωπαϊκών δικονομικών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, υπό το φως της παραπάνω κρίσης.

 

[1]Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989 για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων και Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων.

[2] Βλ. τις αιτιολογικές σκέψεις της Οδηγίας 89/665.

[3] Βλ. ΔΕΕ, 13.07.2017, C-76/16, Ingsteel και Metroslav.

[4] Βλ., ιδίως, ΔΕΚ, 19.11.1991, C-6/90 και 9/90, Francovich και Bonifaci, 05.03.1996, C-46/93 και 48/93, Brasserie du Pêcheur, 23.05.1996, C-5/94, Ηedley Lomas, 08.10.1996, C-178 και 179/94, Dillenkofer, 30.09.2003, C-224/01, Köbler, όπως η νομολογία αυτή εξειδικεύθηκε από την απόφαση ΔΕΚ, 13.06.2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo SpA. Συναφώς, βλ. Πρεβεδούρου Ευγ., «H αστική ευθύνη των κρατών μελών λόγω παραβιάσεων του δικαίου της Ένωσης», διαθέσιμο σε: H αστική ευθύνη των κρατών μελών λόγω παραβιάσεων του δικαίου της Ένωσης (διάγραμμα Γενικού Διοικητικού Δικαίου), www.prevedourou.gr (τελ. πρόσβαση: 13.01.2025).

[5] ΔΕΕ, 09.12.2010, C-568/08, Combintatie Spijker Infrabouw- De Jonge Konstruktie κ.λπ., σκ. 87.

[6] ΔΕΕ, 21.12.2023, C-297/22, United Parcel Service κατά Επιτροπής, σκ. 69.

[7] ΔΕΕ, 14.07.2012, C-274/21 και C-275/2021, EPIC Financial Consulting, σκ. 88. Βλ. και τις αποφάσεις ΔΕΚ, 12.12.2002, C‑470/99, Universale‑Bau κ.λπ., σκ. 72 και 73, 15.09.2016, C‑439/14 και C‑488/14, Star Storage κ.λπ., σκ. 42 έως 46, 07.08.2018, C‑300/17, Hochtief, σκ. 38, και 07.09.2021, C‑927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, σκ. 128.

[8] ΔΕΚ, 05.03.1996, C-46/93 και C-48/93, Brasserie du pêcheur και Factortame, σκ. 87, 13.07.2006, C-295/04 και C-298/04, Manfredi κ.λπ., σκ. 96 και 17.04.2007, C-470/03, AGM-COS.MET, σκ. 95.

[9]ΔΕΕ, 29.07.2019, C-620/17, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, σκ. 35. Πρβλ., μεταξύ άλλων, ΔΕΚ 05.03.1996, C-46/93 και C-48/93, Brasserie du pêcheur και Factortame, σκ. 51, 30.09.2003, C‑224/01, Köbler, σκ. 51 και ΔΕΕ 28.07.2016, C-168/15, Tomášová, σκ. 22.

[10] Βλ. συναφώς, ΔΕΕ, 07.08.2018, C-300/17, Hochtief, σκ. 34, και 26.11.2015, C-166/14, ΜedEval, σκ. 36.

[11]ΔΕΕ, 26.11.2015, C-166/14, MedEval, σκ. 36.

[12] ΔΕΕ, 26.11.2015, C-166/14, MedEval, σκ. 37, 06.10.2015, C‑61/14, Orizzonte Salute, σκ. 46, και 12.03.2015 C‑538/13, eVigilo, σκ. 39,

[13] ΔΕΚ, 14.10.2004, C-275/03, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκ. 31, και ΔΕΕ, 30.09.2010, C-314/09, Strabag κ.λπ., σκ. 41 έως και 45.

[14] ΔΕΕ, 26.11.2015, C-166/14, MedEval, σκ. 40 και 41.

[15] Βλ. παρ. 2 του άρθρου 373 του Ν. 4412/2016.

[16] Βλ. συναφώς, άρθρα 368 και 370 του Ν. 4412/2016.

[17] Βλ. ΣτΕ 1147/2024, σκ. 23.

[18] Βλ., ιδίως, ΔΕΕ, 18.01.2024, C-303/22, CROSS Zlín a.s., 28.06.2022, C-278/20, Επιτροπή κατά Ισπανίας, 29.07.2019, C-620/17, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, 07.08.2018 C-300/17, Hochtief, 26.11.2015, C-166/14, MedEval, 30.09.2010, C-314/09, Strabag κ.λπ., 09.12.2010, C-568/08,Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ., 28.01.2010, C-406/08, Uniplex (UK), 18.06.2002, C-92/00, HI και 28.10.1999, C-81/98, Alcatel Austria κ.λπ.

[19] ΔΕΕ, 28.06.2022, C-278/20, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκ. 14.

[20] ΔΕΕ, 29.07.2019, C-620/17, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, σκ. 47 και 48.

[21] Πρβλ. ΔΕΕ, 21.12.2023, C-297/22, United Parcel Service κατά Επιτροπής, σκ.69. Ωστόσο, όπως καταδεικνύει η νομολογία του ΔEE, διαφυγόν κέρδος και απώλεια ευκαιρίας συνιστούν διαφορετικές έννοιες: το διαφυγόν κέρδος αφορά την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την απώλεια της ίδιας της σύμβασης, ενώ η απώλεια ευκαιρίας αφορά την αντιστάθμιση της απώλειας της ευκαιρίας σύναψης της σύμβασης. Βλ. Γενικό Δικαστήριο, 28.02.2018, T‑292/15, Βακάκης και Συνεργάτες κατά Επιτροπής, σκ. 188. Βλ. και τις από 07.12.2023 προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Collins στην υπόθεση C-547/22, Ingsteel, σημείο 40.

[22] Σημείο 36.

[23] Η διάταξη αυτή διατήρησε, ως προς τον χαρακτήρα της ευθύνης ως υποκειμενικής και ως προς την έκταση της αποζημίωσης, τη ρύθμιση τόσο του άρθρου 9 του Ν. 3886/2010 όσο και του προγενέστερου καθεστώτος του άρθρου 4 του Ν. 2522/1997. Εντούτοις, αξίζει να σημειωθεί ότι η ρύθμιση αυτή έχει επανειλημμένα εγείρει αμφιβολίες τόσο ως προς τη συμβατότητά της με το ενωσιακό δίκαιο όσο και ως προς τη συνταγματικότητά της. Βλ., ως προς το ζήτημα αυτό, Γιαννακόπουλος Κ., Δημόσιες Συμβάσεις και Συμβάσεις Παραχώρησης, Σάκκουλας, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 399 έως και 418 (βλ., ιδίως, σελ. 407 έως και 418). Βλ., επίσης, ενδεικτικά, τη θέση της μειοψηφίας στις ΣτΕ 817/2010, σκέψη 6, και ΔΕφΑθ 1018/2012, σκέψη 3, περί αντίθεσης της ρύθμισης αυτής ως προς τα άρθρα 20 και 95, παρ. 1, του Συντάγματος. Συναφώς, βλ. και τη ΣτΕ 7μ. 3519/2010, σκέψη 6.

[24] Βλ. τις από 07.12.2023 προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Collins στην υπόθεση C-547/22, Ingsteel, σημείο 43, σύμφωνα με την οποία «[σ]ε περίπτωση κατά την οποία εκδίδεται υπέρ ορισμένου προσφέροντα δικαστική απόφαση με την οποία διαπιστώνεται ότι αποκλείστηκε παράνομα από διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, ενώ η αναθέτουσα αρχή έχει ήδη συνάψει τη σύμβαση αυτή με άλλον διαγωνιζόμενο, ο αποκλεισμός κάθε δυνατότητας διεκδίκησης αποζημίωσης λόγω απώλειας της ευκαιρίας να του ανατεθεί η σύμβαση φαίνεται να παραβιάζει την αρχή της αποτελεσματικότητας…».

[25] Βλ. ΣτΕ 7μ. 451/2013, σκ. 5.

[26] Βλ. ΣτΕ 7μ. 451/2013, σκ. 5, 1943/2013, σκ. 4, ΣτΕ 2487/2018, σκ. 4, 3692/2015, σκ. 3, 3040/2014, σκ. 5.

[27] Βλ. ΣτΕ 2487/2018, σκ. 8, ΣτΕ 3692/2015, σκ. 3, ΔΠρΑθ 11275/2019, σκ. 3.

[28] Βλ. ΔΠρωτΘεσ 470/2022, σκ. 12. Βλ., συναφώς, Μαυρίδου Σ., «Παρατηρήσεις στην ΜΔΠρΘεσ 470/2022 – Αγωγή άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ κατά δήμου ως αναθέτουσα αρχή», ΘΠΔΔ, 12/2023, σελ. 1419-1423 και Χατζηγιαννάκη Β., Οι έλεγχοι νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2023, σελ. 281.

[29] Βλ., ενδεικτικά, ΣτΕ 7μ 2168/2007, σκ. 5, 451/2013, σκ. 4, ΣτΕ 227/2021, σκ. 7, 1723/2005, σκ, 2. Βλ., συναφώς, Χατζηγιαννάκη Β., Οι έλεγχοι νομιμότητας στις δημόσιες συμβάσεις, ό.π., σελ. 282-283.