Οριοθετώντας τον ανταγωνιστικό διάλογο: από τον εννοιολογικό προσδιορισμό στον ερμηνευτικό περιορισμό της πιο ευέλικτης διαδικασίας ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων

Εισαγωγή

Τα εικοστά της γενέθλια γιορτάζει φέτος η διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, μια ρηξικέλευθη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, η οποία θεσπίστηκε το πρώτον το 2004, με την προγενέστερη Οδηγία 2004/18/ΕΚ[1] περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, και θεωρήθηκε η θεμελιωδέστερη, ίσως, καινοτομία της. Βασική στόχευση της προσθήκης του ανταγωνιστικού διαλόγου στον κατάλογο με τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων[2] ήταν η διασφάλιση της μεγαλύτερης δυνατής ευελιξίας τόσο για τις αναθέτουσες αρχές όσο και για τους οικονομικούς φορείς, στο βαθμό που, δια του ανταγωνιστικού διαλόγου, οι δύο πλευρές «διαλέγονται» και, επί της ουσίας, διαμορφώνουν από κοινού όλες τις πτυχές (τεχνικές, χρηματοοικονομικές, νομικές) της συναφθησόμενης σύμβασης, εντός, πάντως, του γενικού πλαισίου που θέτει η αναθέτουσα αρχή στην αρχική πρόσκληση, κατ’ ενάσκηση της διακριτικής της ευχέρειας να διαμορφώνει την οικονομία της σύμβασης. Η δυνατότητα αυτή είναι πολύ κρίσιμη ειδικά στην περίπτωση πολύπλοκων συμβάσεων, γεγονός που συνδέει τον ανταγωνιστικό διάλογο, εξ αρχής, με μεγάλες, σημαντικές και, κατά κανόνα, μακρόπνοες επενδύσεις και έργα.

Εντούτοις, το «δώρο» που επεφύλαξε το Συμβούλιο της Επικρατείας («ΣτΕ») για τον εικοσαετή πλέον ανταγωνιστικό διάλογο εγείρει προβληματισμό. Με πρόσφατη απόφασή του (ΣτΕ Δ’ 396/2024), το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο φαίνεται να ερμηνεύει συσταλτικά τις νομοθετικές διατάξεις που προσδιορίζουν το θεματικό αντικείμενο του διαλόγου, εξαιρώντας από αυτές (αν όχι όλες, τις πιο σημαντικές από) τις χρηματοοικονομικές πτυχές της υπό ανάθεση σύμβασης. Το ΣτΕ έκρινε ότι αντικείμενο του διαλόγου δεν μπορεί να αποτελέσουν πτυχές όπως ο προϋπολογισμός, η αξία της σύμβασης, το οικονομικό της αντικείμενο ή η αμοιβή του αναδόχου, κατά το μέτρο που τα μεγέθη αυτά προσδιορίζονται με τρόπο δεσμευτικό ήδη πριν τη διεξαγωγή του κατ’ εξοχήν διαλόγου, στην αρχική διακήρυξη. Η συγκεκριμένη νομολογία θεωρούμε ότι εντοπίζει ορθά ένα ζήτημα που θέτει η ευρεία γραμματική διατύπωση των διατάξεων περί ανταγωνιστικού διαλόγου. Ωστόσο, φρονούμε ότι τα αιτιολογικά της ερείσματα δεν είναι ιδιαιτέρως πειστικά, ενώ ο τρόπος με τον οποίο έχει διατυπωθεί περιορίζει το αντικείμενο του βασικού σταδίου του ανταγωνιστικού διαλόγου, ήτοι του εν στενή εννοία διαλόγου, με διαφαινόμενη συνέπεια την απομείωση της ευελιξίας και, άρα, της πρακτικής χρησιμότητας της επίμαχης διαδικασίας ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Η απαίτηση οριοθέτησης των αναπροσαρμογών που ενδέχεται να προκύψουν από το διάλογο μπορεί να μην είναι παράλογη, κρίνουμε ότι έχει, εντούτοις, επιδιωχθεί με τρόπο αναποτελεσματικό από το ΣτΕ.

Η παρούσα μελέτη αναπτύσσεται σε δύο μέρη, με το πρώτο εξ αυτών να εστιάζει στον εννοιολογικό προσδιορισμό του ανταγωνιστικού διαλόγου (υπό Ι). Εδώ αναλύονται το διαχρονικό δίκαιο και η ratio θέσπισης της εν λόγω διαδικασίας ανάθεσης (υπό Ι.Α), τα essentialia negotii του ανταγωνιστικού διαλόγου υπό το ισχύον καθεστώς (υπό Ι.Β), οι προϋποθέσεις & το πεδίο εφαρμογής του ανταγωνιστικού διαλόγου (υπό Ι.Γ), τα στάδιά του (υπό Ι.Δ) και οι μέθοδοι διεξαγωγής του κατ’ εξοχήν ή εν στενή εννοία διαλόγου[3] (υπό Ι.Ε), ενώ, τέλος, αναπτύσσεται η αρχή της τυπικότητας και ο τρόπος εφαρμογής της στην περίπτωση του ανταγωνιστικού διαλόγου (υπό Ι.ΣΤ). Ακολουθεί το δεύτερο μέρος (υπό ΙΙ), όπου παρουσιάζεται η απόφαση ΣτΕ Δ’ 396/2024 (υπό ΙΙ.Α) και ακολουθεί η κριτική αποτίμηση των πορισμάτων αυτής (υπό ΙΙ.Β).

Ι. Εννοιολογικός προσδιορισμός του ανταγωνιστικού διαλόγου

Α. Διαχρονικό δίκαιο και ratio θέσπισης του ανταγωνιστικού διαλόγου

«Οι αναθέτουσες αρχές οι οποίες πραγματοποιούν ιδιαίτερα πολύπλοκα έργα ενδέχεται, χωρίς να φέρουν καμία ευθύνη οι ίδιες, να βρεθούν αντικειμενικά σε αδυναμία να ορίσουν τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες τους ή να εκτιμήσουν τι μπορεί να προσφέρει η αγορά από την άποψη τεχνικών λύσεων ή/και χρηματοδοτικών/νομικών λύσεων. Η κατάσταση αυτή μπορεί ιδίως να παρουσιασθεί όσον αφορά την εκτέλεση σημαντικών έργων υποδομής ολοκληρωμένων μεταφορών, την υλοποίηση μεγάλων δικτύων πληροφορικής και την υλοποίηση έργων που απαιτούν περίπλοκη και διαρθρωμένη χρηματοδότηση, η χρηματοοικονομική και νομική οργάνωση της οποίας δεν είναι δυνατόν να καθορισθεί εκ των προτέρων. Στον βαθμό που η χρησιμοποίηση ανοικτών ή κλειστών διαδικασιών δεν επιτρέπει την ανάθεση τέτοιων συμβάσεων, θα πρέπει, ως εκ τούτου, να προβλεφθεί μια ευέλικτη διαδικασία που να διασφαλίζει τόσο τον ανταγωνισμό μεταξύ των οικονομικών φορέων όσο και την ανάγκη των αναθετουσών αρχών να συζητούν με κάθε υποψήφιο όλες τις πτυχές της σύμβασης. Ωστόσο, η διαδικασία αυτή δεν πρέπει να χρησιμοποιείται κατά τρόπο που να περιορίζει ή να νοθεύει τον ανταγωνισμό, ιδίως με την τροποποίηση βασικών στοιχείων των προσφορών ή με την επιβολή νέων ουσιωδών στοιχείων στον προσφέροντα που έχει επιλεγεί, ή με την εμπλοκή οποιουδήποτε άλλου προσφέροντος εκτός εκείνου που έχει υποβάλει την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά».

Η ως άνω 31η αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ συμπυκνώνει τα παραγωγικά αίτια θέσπισης, αλλά και τα βασικά χαρακτηριστικά μίας από τις μεγαλύτερες καινοτομίες που είχε φέρει το καθεστώς της προηγούμενης γενικής Οδηγίας 2004/18/ΕΚ[4] στο πεδίο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων[5]. Ο λόγος για τον ανταγωνιστικό διάλογο (competitive dialogue)[6], ο οποίος ορίζεται ως «η διαδικασία στην οποία κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να ζητήσει να συμμετάσχει και στην οποία η αναθέτουσα αρχή διεξάγει διάλογο με τους υποψηφίους που έχουν γίνει δεκτοί στη διαδικασία αυτή προκειμένου να βρεθούν μία ή περισσότερες λύσεις που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες της, και βάσει της οποίας ή των οποίων οι υποψήφιοι που επελέγησαν καλούνται να υποβάλουν προσφορά»[7]. Πρόκειται για μια ευέλικτη διαδικασία, η οποία παρέχει την ελευθερία στις αναθέτουσες αρχές να την διαμορφώνουν με το σταδιακό αποκλεισμό των υποψηφίων που δεν ικανοποιούν τα τεθέντα κριτήρια[8], να διεξάγουν διάλογο με περισσότερους υποψηφίους συζητώντας όλες τις πτυχές της συναφθησόμενης σύμβασης, εξετάζοντας διάφορες λύσεις και παρέχοντας ταυτόχρονα μία μεγαλύτερη, σε σχέση με τις υπόλοιπες διαδικασίες ανάθεσης[9], ευελιξία διαπραγματεύσεων τόσο στο στάδιο των τελικών προσφορών όσο και μετά την επιλογή του προσφέροντα, με κύριο σκοπό να δοθεί η δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να καθορίσει, κατ’ αρχάς, το ειδικό αντικείμενο της σύμβασης και τα τεχνικά μέσα για την υλοποίησή του[10]. Σε κάθε περίπτωση και όπως θα αναλυθεί κατωτέρω, παρά την αυξημένη ευελιξία που συνεπάγεται, ο ανταγωνιστικός διάλογος δεν παύει να αποτελεί μία ανταγωνιστική διαδικασία που καλύπτεται από ορισμένες διαδικαστικές εγγυήσεις, βασικότερη εκ των οποίων είναι η δημοσίευση προκήρυξης, προκειμένου να διασφαλίζονται οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, αλλά και να τίθεται το γενικό πλαίσιο εντός του οποίου δύναται να κινηθεί ο εν στενή εννοία διάλογος με τους οικονομικούς φορείς[11].

Η προσθήκη του ανταγωνιστικού διαλόγου στις ήδη υπάρχουσες διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης αντανακλά την τάση του ενωσιακού νομοθέτη να προσαρμόζεται στις συνεχώς μεταβαλλόμενες συνθήκες της αγοράς των δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, οι οποίες απαιτούν στη σύγχρονη εποχή νέες, εύκαμπτες και ευχερώς προσαρμόσιμες στις εν λόγω συνθήκες διαδικασίες ανάθεσης[12]. Όπως έχει εύστοχα επισημανθεί, ως διαδικασία αποτελεί ένα συμβιβασμό ανάμεσα στην ανοικτή ή κλειστή διαγωνιστική διαδικασία και τη διαδικασία με διαπραγμάτευση[13], με τη διαφορά ότι, ενώ στο πρώτο μέρος της σχετικής διαδικασίας παρέχει μεγάλη ευελιξία, καθόσον επιτρέπει το διάλογο με πλείονες υποψηφίους, εντούτοις στη συνέχεια, -και σε αντίθεση με τις διαδικασίες διαπραγμάτευσης με προκήρυξη-, απαιτεί την υποβολή μιας τυπικά και ουσιαστικά πλήρους προσφοράς κατά το τέλος της διαδικασίας, που θα αποτελέσει τη βάση της οριστικής επιλογής του αντισυμβαλλομένου[14].

Β. Essentialia negotii του ανταγωνιστικού διαλόγου υπό το ισχύον καθεστώς

Ήδη ο ανταγωνιστικός διάλογος ρυθμίζεται από τις διατάξεις της νέας γενικής Οδηγίας (άρθρα 26 και 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ[15]), της τομεακής Οδηγίας[16] (άρθρο 48 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), και τις διατάξεις του ν. 4412/2016 που τις μετέφερε στην ελληνική έννομη τάξη (άρθρα 26, 30, 84, 267 και 304 του ν. 4412/2016)[17].

Οι διατάξεις της νέας Οδηγίας (άρθρο 30) παρέχουν ακόμα μεγαλύτερη ευελιξία στις αναθέτουσες αρχές κατά την ενεργοποίηση της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου, με βάση την πρακτική εμπειρία που έχει συσσωρευτεί από την εφαρμογή της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στην 42^η αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ: «Είναι επιτακτική η ανάγκη να παρασχεθεί στις αναθέτουσες αρχές μεγαλύτερη ευελιξία για την επιλογή διαδικασίας προμήθειας που να προβλέπει διαπραγματεύσεις. Τα κράτη μέλη θα πρέπει να μπορούν να προβλέπουν τη χρήση της ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση ή του ανταγωνιστικού διαλόγου σε διάφορες περιπτώσεις όπου οι ανοικτές ή οι κλειστές διαδικασίες χωρίς διαπραγμάτευση δεν είναι πιθανό να οδηγήσουν σε ικανοποιητικά αποτελέσματα».

Πέραν των σημαντικών αλλαγών των όρων προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία[18], οι βασικές αλλαγές στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ σε σχέση με τα οριζόμενα στην Οδηγία 2004/18/ΕΚ, και στα οικεία εθνικά νομοθετήματα[19], είναι οι ακόλουθες:

i) Στην Οδηγία 2004/18/ΕΚ, ο ανταγωνιστικός διάλογος επαφίετο στο κράτος-μέλος να τον εισαγάγει στην έννομη τάξη του, ως δυνατότητα των αναθετουσών αρχών (άρθρο 29, παρ. 1), ενώ στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ τα κράτη-μέλη απλώς ορίζουν τις προϋποθέσεις, υπό τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να χρησιμοποιούν τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, μη διαθέτοντας πλέον την ευχέρεια να μην τον εισαγάγουν ως διαδικασία στην έννομη τάξη τους (άρθρο 26, παρ. 4).

ii) Οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ανταγωνιστικού διαλόγου στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ έχουν διευρυνθεί (άρθρο 26, παρ. 4) σε σχέση με την Οδηγία 2004/18/ΕΚ (άρθρο 29, παρ. 1)[20].

iii) Έχει θεσπιστεί η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να θέτει στην προκήρυξη ή/και στο περιγραφικό έγγραφο[21] ενδεικτικό χρονοδιάγραμμα.

(iv) Οι αναθέτουσες αρχές ενθαρρύνονται να ορίζουν επικεφαλής του σχεδίου για την εξασφάλιση καλής συνεργασίας μεταξύ αυτών και των οικονομικών φορέων κατά τη διαδικασία ανάθεσης[22].

v) Ενισχύεται η εχεμύθεια, με την απαγόρευση αποκάλυψης εμπιστευτικών πληροφοριών ελλείψει συναίνεσης[23].

(vi) Αυξάνεται η ευελιξία στο στάδιο των τελικών προσφορών, κατά το μέτρο που παρέχεται η δυνατότητα όχι μόνο απλής προσαρμογής[24] αλλά βελτιστοποίησης αυτών, με την εξαίρεση, πάντως, των μεταβολών ως προς ουσιώδη στοιχεία.

(vii) Αυξάνεται η ευελιξία και στο στάδιο μετά την επιλογή του προσφέροντα (προβλέπεται η διεξαγωγή διαπραγματεύσεων με τον προσφέροντα για την επιβεβαίωση των οικονομικών δεσμεύσεων ή άλλων όρων της προσφοράς, οριστικοποιώντας τους όρους της σύμβασης, αντί της προϊσχύουσας δυνατότητας απλής διευκρίνισης πτυχών της προσφοράς του ή της επιβεβαίωσης των δεσμεύσεων αυτής[25], με εξαίρεση την ουσιώδη τροποποίηση βασικών στοιχείων[26]).

(viii) Η διαδικασία εκκινεί[27] με ένα αρχικό στάδιο, ακριβώς όπως και η κλειστή διαδικασία και η ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση[28] (δημοσίευση προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης («ΕΕΕΕ»)/στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων («ΚΗΜΔΗΣ»), υποβολή μόνο αιτήσεων συμμετοχής από τους ενδιαφερόμενους και εν συνεχεία αξιολόγηση και προεπιλογή των υποψηφίων[29], βάσει των τεθέντων κριτηρίων και κανόνων με δυνατότητα και περιορισμού του αριθμού τους), καταλήγοντας με την πρόσκληση των προεπιλεγέντων υποψηφίων που θα συμμετάσχουν στο διάλογο[30].

(ix) Στη συνέχεια ακολουθεί η φάση (ή περισσότερες διαδοχικές φάσεις[31]) του διαλόγου με τους υποψηφίους που προεπελέγησαν και προσκλήθηκαν κατά το προηγούμενο στάδιο και ενδιαφέρονται να συμμετάσχουν στο διάλογο, οι οποίοι υποβάλλουν λύσεις επί των οποίων διεξάγεται ο διάλογος.

(x) Η διαδικασία τελειώνει με το αρκετά ευέλικτο στη διαδικασία αυτή -σε αντίθεση με τις άλλες διαδικασίες- στάδιο των τελικών προσφορών, κατά το οποίο αξιολογούνται οι τελικές προσφορές και επιλέγεται ο ανάδοχος βάσει των τεθέντων κριτηρίων[32].

Γ. Προϋποθέσεις και πεδίο εφαρμογής του ανταγωνιστικού διαλόγου

Όπως έχει ήδη ακροθιγώς αναφερθεί, η προσφυγή στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου δεν επαφίεται πλήρως στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, κατά το μέτρο που απαιτείται η συνδρομή συγκεκριμένων προϋποθέσεων, εξ ου και είχε εκφραστεί η άποψη, κατά την αρχική θέσπιση του ανταγωνιστικού διαλόγου με την προγενέστερη Οδηγία, ότι η τελευταία διατηρεί την πρωτοκαθεδρία της ανοικτής και της κλειστής διαδικασίας ως τον κανόνα σύναψης δημοσίων συμβάσεων[33]. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, ο ανταγωνιστικός διάλογος είναι μια εξαιρετική διαδικασία, η προσφυγή στην οποία θα πρέπει να γίνεται μόνο υπό τις περιοριστικά αναφερόμενες στην Οδηγία και το νόμο προϋποθέσεις, οι δε διατάξεις αυτές θα πρέπει να τυγχάνουν αυστηρής και συσταλτικής ερμηνείας[34].

Κρίνουμε ότι ο ανταγωνιστικός διάλογος πλέον συνιστά μια αυτοτελή διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, σχεδιασμένη να καλύψει τρέχουσες μεν, ιδιαίτερες δε περιπτώσεις συμβάσεων, η οποία έρχεται να γεφυρώσει ένα χάσμα που υφίστατο μέχρι πρότινος με την πρόβλεψη των γνωστών διαδικασιών ανάθεσης (ιδίως κλειστών και ανοικτών)[35], ενώ λειτουργεί και πιο «απενοχοποιημένα» σε σχέση με τον ψόγο της προσφυγής στη διαδικασία με διαπραγμάτευση[36]. Είναι, όμως, αναντίρρητο ότι η προσφυγή στον ανταγωνιστικό διάλογο τίθεται, δια νόμου, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, γεγονός που περιορίζει, έστω εν μέρει, την ελευθερία των αναθετουσών αρχών να τον χρησιμοποιούν[37].

Ειδικότερα ως προς τις προϋποθέσεις, το άρθρο 26, παρ. 4, της Οδηγίας 2024/24/ΕΕ προβλέπει ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προσφύγουν στον ανταγωνιστικό διάλογο μόνο στις ακόλουθες περιπτώσεις: i) σε περίπτωση που οι ανάγκες της αναθέτουσας αρχής δεν είναι δυνατόν να ικανοποιηθούν χωρίς προσαρμογή των άμεσα διαθέσιμων λύσεων, ii) περιλαμβάνουν σχεδιασμό ή καινοτόμες λύσεις, iii) η σύμβαση δεν είναι δυνατόν να ανατεθεί χωρίς προηγούμενες διαπραγματεύσεις λόγω ειδικών περιστάσεων που σχετίζονται με τη φύση, την πολυπλοκότητα ή τη νομική ή χρηματοοικονομική οργάνωση ή λόγω των κινδύνων που συνδέονται με αυτά, iv) οι τεχνικές προδιαγραφές δεν είναι δυνατόν να καθοριστούν με επαρκή ακρίβεια από την αναθέτουσα αρχή με αναφορά σε πρότυπο, ευρωπαϊκή τεχνική αξιολόγηση, κοινή τεχνική προδιαγραφή ή τεχνικό πλαίσιο αναφοράς κατά την έννοια των σημείων 2 έως 5 του παραρτήματος VII της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

Στον ανταγωνιστικό διάλογο, οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας μπορεί να υποβάλει αίτηση συμμετοχής έπειτα από προκήρυξη σύμβασης[38], παρέχοντας τις πληροφορίες για την ποιοτική επιλογή που ζητούνται από την αναθέτουσα αρχή. Η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής των αιτήσεων συμμετοχής ανέρχεται σε τριάντα (30) ημέρες από την ημερομηνία αποστολής της προκήρυξης της σύμβασης. Στο διάλογο μπορούν να συμμετέχουν μόνο οι οικονομικοί φορείς που έχουν προσκληθεί από την αναθέτουσα αρχή μετά από αξιολόγηση των πληροφοριών που έχουν παρασχεθεί. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να περιορίζουν τον αριθμό των κατάλληλων υποψηφίων, οι οποίοι προσκαλούνται να συμμετάσχουν στη διαδικασία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 84 του ν. 4412/2016. Η σύμβαση ανατίθεται αποκλειστικά βάσει του κριτηρίου ανάθεσης της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, από πλευράς βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 86 του ν. 4412/2016[39].

Για τον σκοπό της προσφυγής στη διαδικασία αυτή, κρίσιμη είναι η έννοια της «ιδιαίτερα πολύπλοκης σύμβασης», η οποία, άλλωστε, ήδη κατά την το πρώτον θέσπιση της συγκεκριμένης διαδικασίας ανάθεσης με την προγενέστερη Οδηγία 2004/18/ΕΚ αποτέλεσε εννοιολογικό γνώρισμα του ανταγωνιστικού διαλόγου[40]. Έτσι, μια δημόσια σύμβαση θεωρείται ιδιαίτερα πολύπλοκη, εφόσον οι αναθέτουσες αρχές, χωρίς να φέρουν καμία ευθύνη οι ίδιες, δεν είναι αντικειμενικά σε θέση[41] είτε να καθορίσουν τα τεχνικά μέσα, τα οποία θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες τους και τους στόχους τους[42], είτε/και να προσδιορίσουν τη νομική ή/και τη χρηματοοικονομική οργάνωση ενός σχεδίου[43]. Με βάση το γράμμα και την τελολογία της οικείας διάταξης, η προσφυγή στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου επιτρέπεται όταν η αναθέτουσα αρχή αδυνατεί να προσδιορίσει η ίδια την καλύτερη δυνατή λύση για την κάλυψη των αναγκών της με τη σύμβαση. Η κατάσταση αυτή εμφανίζεται, ιδίως, όσον αφορά την εκτέλεση σημαντικών έργων υποδομής ολοκληρωμένων μεταφορών, την υλοποίηση μεγάλων δικτύων πληροφορικής και την υλοποίηση έργων που απαιτούν περίπλοκη και διαρθρωμένη χρηματοδότηση, η χρηματοοικονομική και νομική οργάνωση της οποίας δεν είναι δυνατό να καθορισθεί εκ των προτέρων. Στο βαθμό που η χρησιμοποίηση ανοικτών ή κλειστών διαδικασιών δεν επιτρέπει την ανάθεση τέτοιων συμβάσεων, έπρεπε να προβλεφθεί μια ευέλικτη διαδικασία που να διασφαλίζει τόσο τον ανταγωνισμό μεταξύ των οικονομικών φορέων όσο και την ανάγκη των αναθετουσών αρχών να συζητούν με κάθε υποψήφιο όλες τις πτυχές της σύμβασης, εντός, πάντως, των ορίων που τίθενται στην αρχική προκήρυξη από την αναθέτουσα αρχή[44].

Ένα από τα πιο χαρακτηριστικά παραδείγματα ιδιαίτερα πολύπλοκης σύμβασης θεωρούνται οι συμπράξεις δημοσίου και ιδιωτικού τομέα (ΣΔΙΤ)[45], που θα μας απασχολήσουν και στη συνέχεια του παρόντος. Οι ΣΔΙΤ[46] χαρακτηρίζονται από (α) την ολική ή μερική ιδιωτική χρηματοδότηση, (β) τη μακρά διάρκεια της συμβατικής σχέσης, (γ) τον πρωταρχικό ρόλο των ιδιωτικών φορέων στη διασφάλιση των οικονομικών παραμέτρων και (δ) τη μετάθεση στον ιδιώτη αντισυμβαλλόμενο της διαχείρισης και του κινδύνου αστάθμητων παραγόντων, που στα δημόσια έργα βαρύνουν τον κύριο του έργου. Από την πλευρά του, ο συνεργαζόμενος δημόσιος φορέας διασφαλίζει το δημόσιο συμφέρον, κυρίως καθορίζοντας τους στόχους, την ποιότητα, την πολιτική τιμών, την ιδιαίτερη κατανομή κινδύνων κ.ά.[47].

Δ. Στάδια του ανταγωνιστικού διαλόγου

Η διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου περιλαμβάνει τρία (3)[48] ή, κατ’ άλλη προσέγγιση, τέσσερα (4)[49] στάδια.

1ο Στάδιο – Πρόσκληση συμμετοχής σε διάλογο

Κατά το πρώτο στάδιο, οι αναθέτουσες αρχές αναφέρουν τις ανάγκες και τις απαιτήσεις τους στην προκήρυξη της σύμβασης και προσδιορίζουν τις εν λόγω ανάγκες και απαιτήσεις στην προκήρυξη αυτή και/ή σε περιγραφικό έγγραφο[50], κατά το μέτρο του εφικτού και ανάλογα με την περίπτωση. Την ίδια στιγμή, στα έγγραφα αυτά παρουσιάζουν και προσδιορίζουν τα επιλεγέντα κριτήρια ανάθεσης και θέτουν ενδεικτικό χρονοδιάγραμμα[51].

Όπως έχει τονιστεί, η περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης στην προκήρυξη μπορεί να είναι ευρεία, δοθέντος ότι αποτελεί στόχο της ίδιας της διαδικασίας αυτής η εξέταση περισσότερων προταθεισών και από τους υποψηφίους λύσεων και η επιλογή της καλύτερης από αυτές. Στο περιγραφικό έγγραφο μπορεί και η ίδια η αναθέτουσα αρχή να «προτείνει» μια αρχική λύση ή να περιγράψει πολύ ευρύτερα το συμβατικό αντικείμενο, προσδιορίζοντας στην ουσία τις ανάγκες της, αφήνοντας, με τον τρόπο αυτό, μεγαλύτερη διακριτική ευχέρεια καθορισμού και πρότασης λύσεων στους υποψηφίους[52].

2ο Στάδιο – Κατ’ εξοχήν ή εν στενή εννοία διάλογος

Σύμφωνα με το άρθρο 30, παρ. 3, του ν. 4412/2016, ακολουθεί το δεύτερο στάδιο του ανταγωνιστικού διαλόγου, ο κατ’ εξοχήν ή εν στενή εννοία διάλογος. Εδώ η αναθέτουσα αρχή προβαίνει, με τους συμμετέχοντες που έχουν προεπιλεγεί κατά το προηγούμενο στάδιο, σε διάλογο, σκοπός του οποίου είναι η διερεύνηση και ο προσδιορισμός των μέσων που μπορούν να ικανοποιήσουν με τον καλύτερο τρόπο τις ανάγκες της. Ορίζεται, ακόμη, ρητά ότι, κατά τη διάρκεια του διαλόγου αυτού, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συζητά με τους επιλεγέντες συμμετέχοντες όλες τις πτυχές της σύμβασης, εντός, πάντως, των ορίων που έχει θέσει η ίδια με την αρχική πρόσκληση. Αυτό σημαίνει ότι αντικείμενο του διαλόγου μπορούν να αποτελέσουν όχι μόνο οι τεχνικές πτυχές, αλλά όλες εκείνες οι πτυχές (οικονομικές, νομικές), οι οποίες μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο των διαφορετικών λύσεων που θα προταθούν από τους συμμετέχοντες, όπως επί παραδείγματι χρηματοδοτικοί όροι, κανόνες επιμερισμού της ευθύνης και των κινδύνων της σύμβασης, εγγυήσεις κ.ά. Η ενισχυμένη αυτή ευελιξία, κατά τη διεξαγωγή του διαλόγου, κατ’ αρχήν δίνει τη δυνατότητα να αντιμετωπιστούν όλα τα ουσιώδη ζητήματα που ενδέχεται να ανακύψουν, να περιοριστούν σημαντικά σφάλματα, παρερμηνείες και, ενδεχομένως, η ανάγκη για βελτίωση των προσφορών στο επόμενο στάδιο[53]. Τα δε πορίσματα αυτού του διαλόγου θα αποτελέσουν, έπειτα, τη βάση για τη διαμόρφωση των τευχών των επόμενων φάσεων της διαγωνιστικής διαδικασίας. Βέβαια, δέον να υπογραμμιστεί ότι δεν θεσπίζεται υποχρέωση να αποτελέσουν αντικείμενο του διαλόγου όλες οι πτυχές της σύμβασης, υπό την έννοια ότι μπορούν να επιλεγούν για συζήτηση κάποιες από αυτές. Μάλιστα, ο κίνδυνος υπερφόρτωσης της διαδικασίας και αύξησης των διοικητικών βαρών, αλλά και του κόστους που ενδέχεται να παρουσιαστεί[54] όταν τίθενται επί τάπητος όλες οι πιθανές πτυχές της σύμβασης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη από τις αναθέτουσες αρχές όταν σχεδιάζουν έναν ανταγωνιστικό διάλογο και, ιδίως, όταν καθορίζουν τα προς συζήτηση θέματα[55].

Κατά τη διάρκεια του διαλόγου, οι αναθέτουσες αρχές εξασφαλίζουν την ίση μεταχείριση όλων των συμμετεχόντων. Για τον σκοπό αυτό, δεν παρέχουν, κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις, πληροφορίες που ενδέχεται να ευνοούν ορισμένους συμμετέχοντες έναντι των υπολοίπων[56], σύμφωνα με το άρθρο 21 του ν. 4412/2016, οι αναθέτουσες αρχές δεν αποκαλύπτουν στους λοιπούς συμμετέχοντες τις προτεινόμενες λύσεις ή άλλες εμπιστευτικές πληροφορίες που έχουν διαβιβαστεί από υποψήφιο ή προσφέροντα που συμμετέχει στο διάλογο χωρίς την έγγραφη συναίνεσή του[57].

Οι ανταγωνιστικοί διάλογοι μπορούν να διεξάγονται σε διαδοχικές φάσεις, ούτως ώστε να μειώνεται ο αριθμός των υπό εξέταση λύσεων κατά τη φάση του διαλόγου, με την εφαρμογή των κριτηρίων ανάθεσης που προσδιορίζονται στην προκήρυξη της σύμβασης ή στο περιγραφικό έγγραφο. Σε κάθε περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να αναφέρει στην προκήρυξη της σύμβασης ή στο περιγραφικό έγγραφο εάν θα κάνει χρήση της παραπάνω δυνατότητας. Επισημαίνεται ότι ο περιορισμός των λύσεων στην πράξη οδηγεί σε πολλές περιπτώσεις και σε αποκλεισμό συμμετεχόντων στο διάλογο από τη συνέχεια της διαδικασίας, καθώς στην περίπτωση απόρριψης λύσης είναι πρακτικά αδύνατο να συνεχίσει να συμμετέχει ο οικονομικός φορέας και να κληθεί στο τελικό στάδιο υποβολής τελικής προσφοράς, αφού στην πλειονότητα των περιπτώσεων, ο κανόνας της εχεμύθειας ή η προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας εμποδίζει τους υποψηφίους να γίνουν γνώστες και να υποβάλουν τελική προσφορά επί λύσης που έχει προτείνει άλλος συμμετέχων στο διάλογο[58].

Το άρθρο 84 του ν. 4412/2016 ορίζει ότι στον ανταγωνιστικό διάλογο, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να περιορίζουν τον αριθμό των πληρούντων τα κριτήρια επιλογής υποψηφίων, οι οποίοι θα προσκληθούν να υποβάλουν προσφορά ή να συμμετάσχουν στο διάλογο, υπό τον όρο ότι καλύπτεται ένας ελάχιστος αριθμός υποψηφίων, και δη τρεις (3). Στην περίπτωση όμως, όπου ο αριθμός των υποψηφίων που πληρούν τα κριτήρια επιλογής και τα ελάχιστα επίπεδα ικανότητας είναι μικρότερος των τριών (3), η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνεχίζει τη διαδικασία, καλώντας τους υποψήφιους που διαθέτουν τις απαιτούμενες ικανότητες[59]. Μολονότι εκ πρώτης όψεως η διεξαγωγή «διαλόγου» με λιγότερους από τρεις (3) υποψηφίους δείχνει να θέτει εν αμφιβόλω την ίδια την έννοια του διαλόγου, στην πράξη έχουν υπάρξει περιπτώσεις διαγωνιστικών διαδικασιών, όπου ο ανταγωνιστικός διάλογος έλαβε χώρα μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός (1) μόνο υποψηφίου.

Η αναθέτουσα αρχή συνεχίζει το διάλογο έως ότου μπορέσει να προσδιορίσει, μετά από συγκριτική έρευνα και αξιολόγηση, την ή τις λύσεις, οι οποίες ανταποκρίνονται στις ανάγκες της και, εν συνεχεία, προβαίνει στην κήρυξη της λήξης του διαλόγου[60].

3ο Στάδιο – Πρόσκληση υποβολής προσφορών

Στο τρίτο (και τελευταίο) στάδιο, αφού κηρύξουν τη λήξη του διαλόγου και ενημερώσουν σχετικά τους συμμετέχοντες, οι αναθέτουσες αρχές τους καλούν να υποβάλουν την τελική προσφορά τους, βάσει της ή των λύσεων που προσδιορίσθηκαν κατά τη διάρκεια του διαλόγου[61]. Οι προσφορές αυτές πρέπει να περιέχουν όλα τα απαιτούμενα και αναγκαία στοιχεία για την εκτέλεση των ζητούμενων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί[62] να ζητεί οι προσφορές αυτές να αποσαφηνίζονται, να εξειδικεύονται και να βελτιστοποιούνται[63]. Ωστόσο, η αποσαφήνιση, η εξειδίκευση, η βελτιστοποίηση[64] ή οι πρόσθετες πληροφορίες δεν μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα μεταβολές των ουσιωδών στοιχείων της προσφοράς μιας δημόσιας σύμβασης, συμπεριλαμβανομένων των αναγκών και των απαιτήσεων που προσδιορίζονται στην προκήρυξη της σύμβασης ή στο περιγραφικό έγγραφο, όταν μεταβολές στα στοιχεία αυτά, στις ανάγκες και στις απαιτήσεις ενδέχεται να προκαλέσουν στρέβλωση του ανταγωνισμού ή να επιφέρουν διακρίσεις[65].

Η ανάθεση της δημόσιας σύμβασης πραγματοποιείται αποκλειστικά βάσει του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς (the most economically advantageous tender). Οι αναθέτουσες αρχές αξιολογούν τις προσφορές, όπως τις υπέβαλαν οι προσφέροντες, βάσει των κριτηρίων ανάθεσης που έχουν καθορισθεί στην προκήρυξη και στα τεύχη του διαγωνισμού, και επιλέγουν την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. Εφόσον το ζητά η αναθέτουσα αρχή, μπορούν να διεξαχθούν διαπραγματεύσεις με τον προσφέροντα που υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, από πλευράς βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής, σύμφωνα με το άρθρο 86 του ν. 4412/2016 για την επιβεβαίωση των οικονομικών δεσμεύσεων ή άλλων όρων που περιέχονται στην προσφορά, οριστικοποιώντας τους όρους της σύμβασης[66], εφόσον αυτό: (α) δεν συνεπάγεται την ουσιώδη τροποποίηση βασικών στοιχείων της προσφοράς ή της δημόσιας σύμβασης, συμπεριλαμβανομένων των αναγκών και των απαιτήσεων που προσδιορίζονται στην προκήρυξη της σύμβασης ή στο περιγραφικό έγγραφο, και (β) δεν ενέχει κίνδυνο στρέβλωσης του ανταγωνισμού ή εισαγωγής διακρίσεων[67].

Η κατά τα ανωτέρω ρητή πρόβλεψη της δυνατότητας διεξαγωγής διαπραγματεύσεων με τον (προσωρινό) ανάδοχο εισήχθη για πρώτη φορά με τη διάταξη του άρθρου 86 του ν. 4412/2016 (Οδηγία 2014/24/ΕΕ). Ωστόσο, φαίνεται να δημιουργείται αμφισημία από τη χρήση, αφενός, του όρου «επιβεβαίωση» (των οικονομικών δεσμεύσεων ή άλλων όρων που περιέχονται στην προσφορά) και, αφετέρου, του όρου «τροποποίηση» βασικών στοιχείων της προσφοράς ή της δημόσιας σύμβασης[68]. Έτσι, ενώ η χρήση του πρώτου όρου κατ’ αρχήν φαίνεται να εννοεί ότι οι διαπραγματεύσεις αυτές αποσκοπούν μόνο στην επιβεβαίωση των οικονομικών δεσμεύσεων ή άλλων όρων που περιέχονται στην προσφορά και καταλήγουν στην οριστικοποίηση των όρων της σύμβασης, χωρίς να μπορούν να οδηγήσουν σε αλλαγές, η εισαγωγή από την άλλη της απαγόρευσης ουσιώδους τροποποίησης βασικών στοιχείων της προσφοράς ή της δημόσιας σύμβασης φαίνεται να συνηγορεί υπέρ της ερμηνείας ότι, a contrario, επιτρέπονται ορισμένες τροποποιήσεις. Κατά τη μάλλον κρατούσα άποψη[69], ορθότερη είναι η δεύτερη ερμηνευτική προσέγγιση, διαφορετικά η προϋπόθεση της περίπτωσης (α) της παρ. 7 του άρθρου 30 του ν. 4412/2016 θα καθίστατο άνευ νοήματος, αν οι διαπραγματεύσεις με τον (προσωρινό) ανάδοχο δεν μπορούσαν να επιφέρουν κανενός είδους (ουσιώδη ή μη) τροποποίηση[70] της προσφοράς ή της σύμβασης.

Επισημαίνεται ότι ο ανταγωνιστικός διάλογος αποτελεί τη διαδικασία ανάθεσης της εκτέλεσης μίας μόνο σύμβασης, που έχει ως σκοπό να καθορίσει, κατ’ αρχάς, το ειδικό αντικείμενο της σύμβασης και τα τεχνικά μέσα για την υλοποίησή του. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να αποτελεί μορφή εφαρμογής της εν λόγω διαδικασίας εκείνη με την οποία σκοπείται η ανάθεση της εκτέλεσης πλειόνων συμβάσεων διαφορετικής φύσης, όπως π.χ. η διαδικασία για την ανάθεση σύμβασης εκπόνησης σχεδίου, που αποβλέπει, αφενός, στην ανάθεση σύμβασης εκπόνησης σχεδίου και της ή των συμβάσεων υλοποίησης αυτού, αφετέρου[71].

Ε. Μέθοδοι διεξαγωγής κατ’ εξοχήν/εν στενή εννοία διαλόγου (2ου σταδίου ανταγωνιστικού διαλόγου)

Ο ανταγωνιστικός διάλογος προσφέρει στις αναθέτουσες αρχές μεγαλύτερη ευελιξία από τις ανοικτές ή τις κλειστές διαδικασίες στη διάρθρωση της φάσης ανάθεσης. Στη σχετική βιβλιογραφία[72] έχουν καταγραφεί διάφορα μοντέλα για την ανάπτυξη του σταδίου του κατ’ εξοχήν, άλλως εν στενή εννοία, διαλόγου, με κυριότερα τα εξής: α) το μοντέλο των «ιδίων λύσεων», β) το προσδιορισμένο μοντέλο λύσεων και γ) το υβριδικό μοντέλο.

α) Το πρώτο μοντέλο είναι αυτό των «ιδίων λύσεων» (own-solutions), όπου όλοι οι συμμετέχοντες προτείνουν τις δικές τους λύσεις, τις οποίες συζητούν εμπιστευτικά με την αναθέτουσα αρχή και υποβάλλουν την τελική τους πρόταση, η οποία στηρίζεται στη δική τους λύση. Η αναθέτουσα αρχή δεν ορίζει μία ενιαία λύση ως βάση για τον τελικό διαγωνισμό, ούτε αναπτύσσει την τεκμηρίωση του διαγωνισμού χρησιμοποιώντας στοιχεία των λύσεων που προτείνουν οι διάφοροι υποψήφιοι.

β) Το δεύτερο μοντέλο είναι αυτό της «προσδιορισμένης λύσης» (designated solution), όπου η αναθέτουσα αρχή, έχοντας αποφασίσει από την αρχή τον τρόπο υποβολής των τελικών προσφορών, έχει προσαρμόσει την ανάπτυξη του περιγραφικού εγγράφου κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αντικατοπτρίζεται η επιλεγμένη λύση. Η λύση που ορίζεται από την αρχή θα μπορούσε να αντληθεί εξολοκλήρου από τις προτάσεις ενός συμμετέχοντος ή να βασίζεται σε προτάσεις περισσοτέρων του ενός. Σε αυτή την περίπτωση, ο διάλογος δεν θα διεξαχθεί στη λογική ότι οι λύσεις θα είναι εμπιστευτικές, αλλά με βάση το ότι μπορούν να χρησιμοποιηθούν ως βάση για τον τελικό διαγωνισμό και, επομένως, μπορούν να μοιραστούν ορισμένες πληροφορίες.

γ) Το τρίτο μοντέλο είναι το «υβριδικό μοντέλο» (hybrid), το οποίο είναι ένας συνδυασμός των άλλων δύο. Όπως στο πρώτο προαναφερθέν μοντέλο, ο διάλογος διεξάγεται με τη διατήρηση εμπιστευτικών λύσεων. Ωστόσο, η περιγραφή του αντικειμένου και των όρων και προϋποθέσεων αναπτύσσεται και εξειδικεύεται σε κάποιο βαθμό κατά τη διάρκεια του διαλόγου, ώστε να εξαλειφθούν ορισμένες λύσεις ή να γίνουν υποχρεωτικές κάποιες πτυχές. Όλοι οι υποψήφιοι υποβάλλουν τις τελικές προσφορές τους βάσει της αναθεωρημένης κοινής περιγραφής και των αναθεωρημένων όρων και προϋποθέσεων.

Άλλη μελέτη[73] διακρίνει τέσσερις μεθοδολογίες στη διεξαγωγή του ανταγωνιστικού διαλόγου:

1. Πρόσκληση για υποβολή περισσότερων λύσεων και, στη συνέχεια, επεξεργασία αυτών μεταξύ τους προς διαμόρφωση μιας ενιαίας λύσης.
2. Πρόσκληση για υποβολή περιγράμματος λύσεων και, στη, συνέχεια ανάπτυξη μίας ή περισσοτέρων εξ αυτών πιο λεπτομερειακά.
3. Συνεχής/επαναληπτική προσέγγιση, π.χ. διάλογος πρώτα στις τεχνικές πτυχές της σύμβασης και, στη συνέχεια, στις χρηματοοικονομικές.
4. Εκκίνηση διαλόγου από την κατ’ αρχήν προτιμώμενη λύση από την αναθέτουσα αρχή, με πρόσκληση στους συμμετέχοντες στο διάλογο προκειμένου να αποτιμήσουν και να κάνουν παρατηρήσεις επί της αρχικής λύσης που αποτελεί τη βάση του διαλόγου[74].

Εξυπακούεται ότι, στην πράξη, η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή υιοθετεί το μοντέλο που, κατά την άποψή της και ανάλογα με την υπό ανάθεση σύμβαση, είναι το βέλτιστο για τις ανάγκες της.

ΣΤ. Η αρχή της τυπικότητας στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και ο τρόπος εφαρμογής της στην περίπτωση του ανταγωνιστικού διαλόγου

Είναι γεγονός ότι ο όρος «αρχή της τυπικότητας» (principle of formality) δεν απαντάται ρητά στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων. Μολαταύτα, η αρχή της τυπικότητας έχει αναγνωρισθεί στη νομολογία του ΔΕΕ ως η υποχρέωση συμμόρφωσης τόσο της αναθέτουσας αρχής όσο και του κάθε διαγωνιζόμενου με τους όρους της διακήρυξης[75]. Βάσει της αρχής αυτής, όπως και νομολογιακά έχει αποκρυσταλλωθεί, οι όροι διεξαγωγής των δημόσιων διαγωνισμών πρέπει να είναι εκ των προτέρων γνωστοί και να δεσμεύουν τόσο τους διαγωνιζόμενους όσο και την αναθέτουσα αρχή. Και αυτό επειδή, αφενός η αναθέτουσα αρχή, θεσπίζοντας τους όρους της διακήρυξης, αυτοδεσμεύεται και είναι υποχρεωμένη να τους εφαρμόσει χωρίς παρεκκλίσεις, η δε παράβαση των όρων αυτής οδηγεί (κατά κανόνα) στην ακυρότητα των εγκριτικών πράξεων του αποτελέσματος του διαγωνισμού και, αφετέρου, οι διαγωνιζόμενοι οφείλουν να συμμορφώνονται πλήρως με τις απαιτήσεις της διακήρυξης και να υποβάλουν την προσφορά τους σύμφωνα με τους όρους αυτής. Η αρχή της τυπικότητας αποτελεί απόρροια των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, των ίσων ευκαιριών και της ισότιμης πρόσβασης στις δημόσιες συμβάσεις, όπως αυτές κατοχυρώνονται στο άρθρο 18 του ν. 4412/2016. Τα ανωτέρω πορίσματα της νομολογίας του ΔΕΕ[76] αντικατοπτρίζει και η νομολογία του ΣτΕ[77].

Η εφαρμογή της αρχής της τυπικότητας, όμως, δεν είναι απαρέγκλιτη στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Τουναντίον, υπάρχουν περιπτώσεις όπου η εν λόγω αρχή κάμπτεται. Έτσι, η αρχή της τυπικότητας της διαγωνιστικής διαδικασίας κάμπτεται από την αρχή της επιείκειας, η οποία επιτρέπει την παροχή διευκρινίσεων και συμπληρώσεων επί των υποβληθεισών προσφορών (άρθρα 102[78] και 310 του ν. 4412/2016, όπως έχουν τροποποιηθεί και ισχύουν)[79]. Ο ανταγωνιστικός διάλογος θα μπορούσε να θεωρηθεί μία ακόμη περίπτωση κάμψης ή σχετικοποίησης της αρχής της τυπικότητας, υπό την έννοια ότι, εν προκειμένω, η δεσμευτικότητα των προβλέψεων της αρχικής, προ του κατ’ εξοχήν διαλόγου, διακήρυξης δεν είναι απόλυτη, όχι για λόγους επιείκειας, αλλά για λόγους ευελιξίας, γιατί πολύ απλά η αναθέτουσα αρχή, στο πρώιμο αυτό στάδιο, κατά κανόνα δεν μπορεί παρά να οριοθετήσει σε πολύ αφηρημένο επίπεδο, ενδεικτικά και κατ’ εκτίμηση, τις ανάγκες και τις απαιτήσεις της. Αυτό, άλλωστε, είναι και το raison d’être του ανταγωνιστικού διαλόγου ως διαδικασίας ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης, να βοηθηθεί η αναθέτουσα αρχή από την ίδια την αγορά κατά την οριστική διαμόρφωση των πτυχών της συναφθησόμενης για την ικανοποίηση των αναγκών της σύμβασης. Η απόλυτη προσκόλληση στην αρχή της τυπικότητας και η απαίτηση οριστικού, ανελαστικού και δεσμευτικού προσδιορισμού όλων των λεπτομερειών της διαδικασίας ανάθεσης και της σύμβασης ήδη πριν τη διεξαγωγή του εν στενή εννοία διαλόγου δεν φαίνεται να συνάδει με τη φύση του ανταγωνιστικού διαλόγου, σκοπός θέσπισης του οποίου ήταν ακριβώς η πρόσδοση μεγαλύτερων περιθωρίων ευελιξίας στις αναθέτουσες αρχές κατά τη σύναψη ιδιαίτερα περίπλοκων συμβάσεων, δια της διαλεκτικής σχέσης μεταξύ των αναθετουσών αρχών και των οικονομικών φορέων, πάντα, βέβαια, εντός του γενικού πλαισίου που έχει τεθεί δια της αρχικής πρόσκλησης.

Αυτό ισχύει, προεχόντως, στις περιπτώσεις που αφορούν καινοτόμα έργα, εκτέλεση σημαντικών έργων υποδομής, όπως, λ.χ., ολοκληρωμένων μεταφορών, μεγάλων δικτύων πληροφορικής ή έργων που απαιτούν περίπλοκη και διαρθρωμένη χρηματοδότηση[80]. Στην τελευταία περίπτωση εντάσσονται και οι συμβάσεις ΣΔΙΤ, όπου ο ανταγωνιστικός διάλογος έχει αναδειχθεί σε ένα ευέλικτο και συχνά προτιμώμενο εργαλείο δημοπράτησης[81].

Σε αυτό το σημείο πρέπει να γίνει η εξής κρίσιμη παρατήρηση, που είναι και αναγκαία για τη μετάβαση στο δεύτερο σκέλος της παρούσας μελέτης. Όπως ελέχθη, η διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου διακρίνεται για την ευελιξία της, η οποία δείχνει να κάμπτει την αυστηρή εφαρμογή της αρχής της τυπικότητας, και εκδηλώνεται με πληθώρα τρόπων. Τη μεγαλύτερη, όμως, ευελιξία εξασφαλίζει η δυνατότητα, στη διάρκεια του διαλόγου, να συζητηθεί το σύνολο των πτυχών της συναφθησόμενης σύμβασης, ήτοι τεχνικές, οικονομικές, χρηματοδοτικές, νομικές κ.ο.κ., χωρίς μεν περιορισμό ως προς την κατεύθυνση που μπορεί αυτές να λάβουν (π.χ. επαύξηση ή απομείωση σε σχέση με τις αρχικώς ορισθείσες), εντός δε του γενικού πλαισίου που έχει θέσει στην αρχική πρόσκληση η αναθέτουσα αρχή. Με τον τρόπο αυτό, επιτρέπεται ολιστική προσέγγιση της σύμβασης, προς όφελος τόσο της αναθέτουσας αρχής όσο και των εμπλεκομένων οικονομικών φορέων, αλλά και του δημοσίου συμφέροντος, γενικότερα. Άκρα όρια σε αυτή την ευχέρεια αποτελούν, πέραν αυτών που ήταν αντικειμενικά σε θέση να προσδιορίσει εξ αρχής η αναθέτουσα αρχή ανάλογα με την περίπτωση, οι θεμελιώδεις αρχές της προστασίας του ανταγωνισμού[82], της ίσης μεταχείρισης[83] και της απαγόρευσης διακρίσεων[84]. Ωστόσο, η ανταλλαγή απόψεων και η μεταβολή των στοιχείων της σύμβασης περιορίζονται, κατ’ αρχήν, μόνο στο στάδιο του κατ’ εξοχήν διαλόγου[85], μετά το οποίο απαγορεύεται ουσιώδης απόκλιση από τις λύσεις που προέκυψαν και οι οποίες θα αποτελούν και τη βάση για την υποβολή των προσφορών.[86]

ΙΙ. Η διαφαινόμενη στη νομολογία τάση ερμηνευτικού περιορισμού του ανταγωνιστικού διαλόγου

Α. Η απόφαση ΣτΕ Δ’ 396/2024

Η απόφαση ΣτΕ Δ’ 396/2024 φαίνεται να εισάγει νέο νομολογιακό κανόνα σύμφωνα με τον οποίο, ακόμη και αν στο νόμο ή τη διακήρυξη περιέχονται αναφορές σε «εκτιμήσεις» της αξίας της σύμβασης ή σε «ενδεικτικό» προϋπολογισμό, ή ακόμη και ρήτρες περί ακριβέστερου καθορισμού του προϋπολογισμού μετά την ολοκλήρωση του ανταγωνιστικού διαλόγου, οι ρυθμίσεις αυτές δεν έχουν την έννοια ότι ο προσδιορισμός της αξίας κατά την προκήρυξη του διαγωνισμού δεν είναι δεσμευτικός και ότι μπορεί να μεταβληθεί ελεύθερα κατά τη διεξαγωγή του ανταγωνιστικού διαλόγου. Ο καθορισμός της αξίας της σύμβασης, ως μέγιστο όριο, με την προκήρυξη της διαδικασίας ανάθεσης με ανταγωνιστικό διάλογο είναι δεσμευτικός τόσο για την αναθέτουσα αρχή, όσο και για τους μετέχοντες στο διαγωνισμό οικονομικούς φορείς. Εν ολίγοις, το ΣτΕ φαίνεται να εξαιρεί από τον κατ’ εξοχήν διάλογο τις χρηματοοικονομικές πτυχές της σύμβασης (προϋπολογισμό, αξία της σύμβασης, οικονομικό αντικείμενο), κρίνοντας ότι αυτές καθορίζονται δεσμευτικά ήδη από την πρόσκληση συμμετοχής στο διάλογο, οπότε και δεν είναι δυνατή, τυχόν κατατείνουσα σε επαύξησή τους, συζήτηση επ’ αυτών κατά τη διάρκεια του διαλόγου, ακόμα και αν η αναθέτουσα αρχή, κατ’ ενάσκηση της διακριτικής της ευχέρειας να θέτει το γενικό πλαίσιο διεξαγωγής του διαλόγου, έχει προσδιορίσει τις συγκεκριμένες παραμέτρους κατά τρόπο ενδεικτικό στην αρχική πρόσκληση.

Πιο συγκεκριμένα, η εν λόγω απόφαση εκδίδεται στο πλαίσιο διαγωνιστικής διαδικασίας διενεργούμενης με τη μορφή του ανταγωνιστικού διαλόγου από το ΝΠΔΔ με την επωνυμία «ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑΚΟΣ ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΦΟΡΕΩΝ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΣΤΕΡΕΩΝ ΑΠΟΒΛΗΤΩΝ («ΦοΔΣΑ»)[87] ΚΕΝΤΡΙΚΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ», υπό την ιδιότητά του ως αναθέτουσας αρχής. Ο διαγωνισμός διενεργείτο σε τρεις φάσεις (Α – Προεπιλογή, Β.Ι – Διάλογος, Β.ΙΙ – Υποβολή Δεσμευτικών Προσφορών). Το επίδικο έργο συνίστατο στην κατασκευή και λειτουργία Μονάδας Επεξεργασίας Αποβλήτων («ΜΕΑ») Δυτικού Τομέα Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας και επρόκειτο να δημοπρατηθεί ως ΣΔΙΤ[88]. Είναι, άλλωστε, ιδιαίτερα συνήθης η προσφυγή σε συμβάσεις ΣΔΙΤ για τη διαχείριση αποβλήτων στη χώρα μας, δεδομένου και του περίπλοκου φυσικού αντικειμένου τους[89].

Όπως είναι γνωστό, το συμβατικό αντάλλαγμα[90] του αναδόχου σε περιπτώσεις συμβάσεων ΣΔΙΤ μπορεί να συνίσταται, inter alia, σε πληρωμές διαθεσιμότητας σε συνδυασμό με χρηματοδοτική συμβολή του συμπράττοντος δημοσίου φορέα. Αυτό συνέβη και εν προκειμένω, όπου στην αρχική προκήρυξη του διαγωνισμού (Στάδιο Α – Προεπιλογή)[91] η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης για το επίμαχο έργο προσδιορίσθηκε, αφενός μεν για τις πληρωμές διαθεσιμότητας, κατ’ ενδεικτική εκτίμηση και κατά μέγιστο όριο με ταυτόχρονη πρόβλεψη ότι ο ακριβής προϋπολογισμός θα οριστικοποιηθεί, μετά την ολοκλήρωση του ανταγωνιστικού διαλόγου του Σταδίου Β.Ι. (Διάλογος), και θα συμπεριληφθεί στην Πρόσκληση Υποβολής Προσφορών, αφετέρου δε για τη συμμετοχή του Δημοσίου στη χρηματοδότηση της κατασκευής του έργου κατά μέγιστο όριο.

Στη συνέχεια, με την Πρόσκληση του Σταδίου Β.ΙΙ (Υποβολή Δεσμευτικών Προσφορών), η αναθέτουσα αρχή καθόρισε το ύψος των πληρωμών διαθεσιμότητας σε συγκεκριμένο ποσό (όπως είχε εκτιμηθεί κατά το στάδιο Α) και της χρηματοδοτικής συμβολής του Δημοσίου στο «μέγιστο επιλέξιμο ποσό». Μάλιστα, η Πρόσκληση διαλάμβανε ρητά ότι «[η] καθαρά παρούσα αξία των ζητούμενων από κάθε Διαγωνιζόμενο συνολικών Ετήσιων Ενιαίων Χρεώσεων […] δεν μπορεί να υπερβαίνει τον αντίστοιχο προϋπολογισμό που έχει εγκριθεί σύμφωνα με την απόφαση της ΔΕΣΔΙΤ […]».

Τότε προσέφυγαν εναντίον της πρόσκλησης Β.ΙΙ οικονομικοί φορείς που είχαν προεπιλεγεί να συμμετάσχουν στο Β στάδιο, αμφισβητώντας, μεταξύ άλλων, την επάρκεια του προϋπολογισμού της υπό ανάθεση σύμβασης, όπως αυτός είχε προσδιοριστεί με την Πρόσκληση Β.ΙΙ Σταδίου. Επικαλέσθηκαν επ’ αυτού συγκριτικά στοιχεία από άλλα όμοια έργα, προς απόδειξη ότι η αναθέτουσα αρχή είχε υποτιμήσει το λειτουργικό κόστος του έργου και ότι, ως εκ τούτου, έπρεπε να είχε αυξήσει το ύψος των πληρωμών διαθεσιμότητας.

Η ΕΑΔΗΣΥ δέχθηκε ότι η διατύπωση του όρου της πρόσκλησης του Σταδίου Α, που κάνει λόγο για ενδεικτική εκτίμηση κατά το στάδιο Α, καθορισμό βάσει των αποτελεσμάτων του διαλόγου κατά το Στάδιο Β.Ι και οριστικοποίηση του προϋπολογισμού με την Πρόσκληση Β.ΙΙ. Σταδίου, βάσει των αποτελεσμάτων του ανταγωνιστικού διαλόγου, συνεπάγεται ότι ο όρος για τον προϋπολογισμό, όπως διατυπώθηκε με την πρόσκληση του Σταδίου Α δεν είναι οριστικός, αλλά απλώς ενδεικτικός, σε αντίθεση με τον αντίστοιχο όρο της Πρόσκλησης του Β.ΙΙ. Σταδίου. Συνεπώς, οι προσφεύγουσες παραδεκτώς στρέφονται κατά του όρου περί εκτίμησης της αξίας της σύμβασης, όπως αυτός προσδιορίστηκε με την Πρόσκληση του Β.ΙΙ. Σταδίου[92]. Περαιτέρω, ο σχετικός ισχυρισμός των προσφευγουσών κρίθηκε βάσιμος και η Πρόσκληση Υποβολής Προσφορών ακυρώθηκε.

Ενώπιον του ΣτΕ προσεβλήθησαν εκ μέρους του ΦοΔΣΑ οι υπ’ αριθμ. 1532, 1533/2023 αποφάσεις της ΕΑΔΗΣΥ, με τις οποίες έγιναν δεκτές προδικαστικές προσφυγές  που άσκησαν κατά της Πρόσκλησης Β’ Φάσης – Στάδιο Β.ΙΙ του Διαγωνισμού συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς, οι οποίοι είχαν προεπιλεγεί να συμμετάσχουν στη Β’ Φάση.

Στο πλαίσιο της κρίσης της νομιμότητας των αποφάσεων της ΕΑΔΗΣΥ, το ΣτΕ καθιέρωσε με το σκεπτικό του νέο νομολογιακό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο, υπό το φως των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, ο προσδιορισμός της αξίας της σύμβασης, ήδη κατά το πρώτο στάδιο του ανταγωνιστικού διαλόγου (ήτοι πριν την έναρξη του κατ’ εξοχήν διαλόγου) πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι δεσμευτικός, ακόμα και αν έχει προβλεφθεί ως ενδεικτικός εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Ο καθορισθείς με την προκήρυξη προϋπολογισμός σηματοδοτεί τη μέγιστη αξία της σύμβασης, νοούμενη ως το ανώτατο όριο που δεν μπορεί να τύχει υπέρβασης και είναι, ως εκ τούτου, δεσμευτικός τόσο για την αναθέτουσα αρχή όσο και για τους συμμετέχοντες[93].

Σύμφωνα με το Τμήμα Δ’,  από τις διατάξεις του ν. 4412/2016[94], καθώς και τις αντίστοιχες διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ[95], προκύπτει ότι, όταν οι αναθέτουσες αρχές προσφεύγουν για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, οφείλουν (όπως και όταν επιλέγουν οποιαδήποτε άλλη διαδικασία ανάθεσης) να δημοσιεύουν στην ΕΕΕΕ προκήρυξη, με την οποία προσδιορίζουν τις ανάγκες και τις απαιτήσεις τους, καθώς και τα επιλεγέντα κριτήρια ανάθεσης, παρέχουν δε με την ίδια προκήρυξη πληροφορίες σχετικές με την περιγραφή της σύμβασης, οι οποίες αφορούν τη φύση και την έκταση των έργων ή υπηρεσιών, ή τη φύση και την ποσότητα των προμηθειών, καθώς και εκτίμηση της συνολικής αξίας της σύμβασης, η οποία διαμορφώνεται πριν από την έναρξη της διαδικασίας ανάθεσης, κατά το χρόνο αποστολής της προκήρυξης διαγωνισμού για δημοσίευση στην ΕΕΕΕ.

Περαιτέρω, το ΣτΕ συνάγει από την όλη οικονομία των διατάξεων του άρθρου 6 του ν. 4412/2016[96], οι οποίες ρυθμίζουν τις μεθόδους υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας κάθε σύμβασης που πρόκειται να ανατεθεί με οποιαδήποτε διαδικασία, σε συνδυασμό προς τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, οι οποίες, όπως και ρητώς ορίζεται στο άρθρο 18 του ν. 4412/2016[97], διέπουν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων στο σύνολό του, ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού πρέπει να λαμβάνει υπόψη και να μνημονεύει τη μέγιστη αξία της σύμβασης ως εκτίμηση της συνολικής τάξης μεγέθους του αντικειμένου της. Και τούτο διότι η εκτίμηση αυτή είναι απαραίτητη τόσο για την υπαγωγή ή μη της σύμβασης, χωρίς τον κίνδυνο τεχνητής υποεκτίμησης ή κατάτμησης, στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όσο και για τον καθορισμό και άλλων κρίσιμων όρων της διαδικασίας ανάθεσης, όπως οι σχετικοί με την χρηματοοικονομική επάρκεια και επαγγελματική ή τεχνική ικανότητα, δια των οποίων προσδιορίζεται ο κύκλος των δικαιουμένων συμμετοχής οικονομικών φορέων[98] και μάλιστα ήδη από το πρώτο στάδιο του ανταγωνιστικού διαλόγου, το οποίο διεξάγεται με βάση τους αντίστοιχους όρους επάρκειας και ικανότητας, που τίθενται κατά την προκήρυξη του διαγωνισμού με την αρχική πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος.

Ως εκ τούτου, κατά το Δικαστήριο, η εν λόγω εκτίμηση της αξίας της σύμβασης ήδη κατά τον χρόνο δημοσιοποίησης της προκήρυξης του διαγωνισμού αποτελεί κρίσιμη προϋπόθεση για την ανάπτυξη του ελεύθερου ανταγωνισμού μεταξύ των οικονομικών φορέων, στους οποίους παρέχει επί πλέον τη δυνατότητα να ελέγξουν και να αξιολογήσουν την ικανότητα τόσο των ιδίων, όσο και των φορέων με τους οποίους μπορεί να συμπράξουν ή να συμφωνήσουν την παροχή δάνειας ικανότητας, όσον αφορά την προσήκουσα εκπλήρωση των συμβατικών τους υποχρεώσεων σε περίπτωση που τους ανατεθεί η σύμβαση.

Συνεπεία των ανωτέρω, ακόμη και αν ορισμένες νομοθετικές ρυθμίσεις[99] ή και ρυθμίσεις της προκήρυξης του διαγωνισμού και των λοιπών εγγράφων της σύμβασης περιέχουν αναφορές σε «εκτιμήσεις» της αξίας της σύμβασης ή σε «ενδεικτικό» προϋπολογισμό, ή ακόμη και ρήτρες περί του ακριβέστερου καθορισμού του προϋπολογισμού μετά την ολοκλήρωση του ανταγωνιστικού διαλόγου, κατά το ΣτΕ πρέπει να θεωρηθεί ότι οι ρυθμίσεις αυτές δεν έχουν την έννοια ότι ο προσδιορισμός της αξίας αυτής κατά την προκήρυξη του διαγωνισμού δεν είναι δεσμευτικός και ότι μπορεί να μεταβληθεί ελεύθερα κατά τη διεξαγωγή του ανταγωνιστικού διαλόγου, αλλά ότι οι μεν ρυθμίσεις του νόμου επιβάλλουν στην αναθέτουσα αρχή την υποχρέωση να καταβάλει, με την προκήρυξη, τη βέλτιστη δυνατή προσπάθεια για την προσέγγιση της πραγματικής αξίας, οι δε ρυθμίσεις της προκήρυξης ότι έχει πράγματι καταβληθεί η προσπάθεια αυτή. Ο καθορισμός, επομένως, της αξίας της σύμβασης με την προκήρυξη της διαδικασίας ανάθεσης με ανταγωνιστικό διάλογο είναι δεσμευτικός τόσο για την αναθέτουσα αρχή, όσο και για τους μετέχοντες στον διαγωνισμό οικονομικούς φορείς, υπό την έννοια ότι οριοθετεί, ως μη μεταβλητό στοιχείο της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου, το πλαίσιο εντός του οποίου δύνανται να κινηθούν τα μεταβλητά στοιχεία της διαδικασίας αυτής, δηλαδή η διερεύνηση και ο προσδιορισμός, με συζήτηση επί όλων των πτυχών της σύμβασης (τεχνικών, χρηματοοικονομικών, νομικών), των βέλτιστων μέσων και λύσεων για την ικανοποίηση των αναγκών της αναθέτουσας αρχής, τα οποία πάντως δεν δύνανται να υπερβούν, από οικονομικής και τεχνικής άποψης, το ανωτέρω δεσμευτικό όριο[100].

Πάντως, κατά τη συγκλίνουσα γνώμη μιας Παρέδρου, η συναγόμενη από τις οικείες διατάξεις του ν. 4412/2016 και της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ δεσμευτικότητα του προσδιορισμού της αξίας της σύμβασης με την αρχική προκήρυξη της διαγωνιστικής διαδικασίας, ως εκτίμηση της συνολικής τάξης μεγέθους του αντικειμένου της, βάσει της οποίας (αξίας) καθορίζονται τα κριτήρια συμμετοχής των συμμετεχόντων και επιλογής του αναδόχου, δεν αποκλείει την αμφισβήτηση του ύψους αυτής κατά τη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, για λόγους που συνέχονται αναγκαίως με την καθοριζόμενη μετά την ολοκλήρωσή του τεχνική λύση, καθώς η αξία του έργου (πληρωμές διαθεσιμότητας) δεν μπορεί να προσδιορισθεί επακριβώς πριν τον οριστικό καθορισμό του αντικειμένου του έργου και των προδιαγραφών του, ο οποίος γίνεται μετά την ολοκλήρωση του εν στενή εννοία διαλόγου. Εντούτοις, η δυνατότητα αμφισβήτησης, η οποία εξάλλου παρέχεται, σύμφωνα με το άρθρο 30, παρ. 7, του ν. 4412/2016, και μετά την ανάδειξη του αναδόχου στο πλαίσιο διαπραγματεύσεων με την αναθέτουσα αρχή, δεν μπορεί να αφορά παρά μόνο προσαρμογές ή διορθώσεις της αξίας της σύμβασης, ανάλογα με την τελικώς επιλεγείσα τεχνική λύση, χωρίς να προκαλεί ουσιώδη μεταβολή της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, ως συνολικής τάξης μεγέθους[101].

Με βάση το σκεπτικό ότι ο όρος περί της «εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης» είναι, εν τοις πράγμασι, δεσμευτικός ήδη κατά το πρώτο στάδιο της διαδικασίας, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, το ΣτΕ κατέληξε ότι, εφόσον οι οικονομικοί φορείς έλαβαν μέρος στο διαγωνισμό ανεπιφυλάκτως και δεν έχουν αμφισβητήσει τον επίμαχο όρο επικαίρως (δηλαδή κατά τη διάρκεια της προθεσμίας προσβολής της Πρόσκλησης της Α’ Φάσης)[102], δεν είναι παραδεκτή η προσβολή του σε μεταγενέστερο στάδιο. Η δε κρίση της ΕΑΔΗΣΥ ότι η προσβολή του επίμαχου όρου είναι παραδεκτή, είναι εσφαλμένη, διότι ερείδεται επί της εσφαλμένης παραδοχής ότι ο επίμαχος όρος καθίσταται οριστικός κατά το Στάδιο Β.ΙΙ, ενώ κατά την Α’ Φάση έχει απλώς ενδεικτικό χαρακτήρα.

Από τη μελέτη των επίμαχων αποφάσεων ΕΑΔΗΣΥ και ΣτΕ, βλέπουμε τη διατύπωση τριών διακριτών θέσεων σε σχέση με τα περιθώρια συζήτησης επί του οικονομικού αντικειμένου της συναφθησόμενης σύμβασης κατά το κατ’ εξοχήν στάδιο του ανταγωνιστικού διαλόγου.

• Από τη μία πλευρά, η ΕΑΔΗΣΥ, στις αποφάσεις της 1532-1533/2023 δέχεται ότι οι σχετικοί με τον προϋπολογισμό του έργου όροι της προκήρυξης του διαγωνισμού (που στην προκειμένη περίπτωση ταυτίζεται με την Πρόσκληση Α΄ Φάσης αυτού), δεν έχουν δεσμευτικό χαρακτήρα ως προς την καθορισθείσα αξία της υπό ανάθεση σύμβασης (νοουμένη ως μέγιστο επιτρεπτό όριο ανάληψης υποχρεώσεων για την αναθέτουσα αρχή και υποβολής προσφορών από τους διαγωνιζομένους) και ότι, συνεπώς, ως απλώς «ενδεικτικοί», μπορούν επιτρεπτώς και ελευθέρως να αμφισβητηθούν σε μεταγενέστερο στάδιο του διαγωνισμού. Η άποψη αυτή τάσσεται υπέρ της δυνατότητας συνδιαμόρφωσης όλων των πτυχών της σύμβασης, εν προκειμένω του οικονομικού αντικειμένου, από την αναθέτουσα αρχή σε συνεργασία με τους συμμετέχοντες στον κατ’ εξοχήν διάλογο οικονομικούς φορείς, άνευ ορίων. Βασική κριτική που θα μπορούσε να ασκηθεί στη θέση αυτή είναι ότι οδηγεί όχι απλώς σε κάμψη αλλά σε πλήρη αναίρεση της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να θέτει η ίδια το πλαίσιο και τα όρια της διαγωνιστικής διαδικασίας και της ίδιας της σύμβασης, γεγονός που, ίσως, οδηγεί και σε υπέρμετρη «ιδιωτικοποίηση» των δημοσίων συμβάσεων δια της ενίσχυσης του ρόλου των οικονομικών φορέων στη διαμόρφωση των τευχών.
• Από την άλλη πλευρά, η γνώμη της πλειοψηφίας του ΣτΕ εγείρει επίσης προβληματισμό, αλλά για διαφορετικούς λόγους. Το ΣτΕ δεν αναιρεί, περιορίζει όμως τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής κατά την οριοθέτηση του διαγωνισμού, συμπεριλαμβανομένου του ανταγωνιστικού διαλόγου, καθώς φαίνεται να λέει ότι σε ορισμένα ζητήματα η αναθέτουσα αρχή δεν έχει καν διακριτική ευχέρεια, όπως λόγου χάριν το οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης, το οποίο, κατά το ΣτΕ, άπαξ και προσδιοριστεί στην αρχική διακήρυξη, καθίσταται δεσμευτικό, ακόμα και αν η αναθέτουσα αρχή το έχει ορίσει ως ενδεικτικό ή κατ’ εκτίμηση. Με άλλα λόγια, κατά το ΣτΕ, η διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να θέσει τα όρια της οικονομίας της σύμβασης, ασκείται άπαξ και δη κατά το αρχικό στάδιο πρόσκλησης συμμετοχής στο διάλογο. Και μάλιστα, αυτό κατά το ΣτΕ προκύπτει από το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, ενωσιακό και εθνικό. Ωστόσο, η εν λόγω «δημοσιονομική» ανάγνωση των οικείων διατάξεων στην οποία προβαίνει το ΣτΕ δεν φαίνεται να προκύπτει από το κείμενο ή το πνεύμα του νόμου. Θα μπορούσε, ενδεχομένως, να υποστηριχθεί ότι προκύπτει από δημοσιονομικούς κανόνες ή τη νομοθεσία για τις ΣΔΙΤ[103], δεν προκύπτει, όμως, από το ν. 4412/2016 ή την Οδηγία 2024/24/ΕΕ.

Πρόκειται για θέση η οποία περιορίζει το καθ’ ύλην αντικείμενο του διαλόγου, ερμηνεύοντας συσταλτικά την ευρεία νομοθετική πρόβλεψη ότι αντικείμενο του διαλόγου μπορούν να αποτελέσουν όλες οι πτυχές της σύμβασης, συμπεριλαμβανομένων των χρηματοοικονομικών και δη προς όλες τις κατευθύνσεις (π.χ. τόσο αύξηση όσο και μείωση του αρχικώς, προ του διαλόγου, καθορισθέντος οικονομικού αντικειμένου), εφόσον κάτι τέτοιο συνάδει με τις προβλέψεις που διαλαμβάνει η αρχική πρόσκληση.

• Η τρίτη θέση είναι αυτή της συγκλίνουσας γνώμης μίας Παρέδρου του ΣτΕ, η οποία μπορεί να θεωρηθεί ως ενδιάμεση μεταξύ των δυο προαναφερθεισών. Σύμφωνα με αυτήν, μπορεί κατ’ αρχήν το οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης, όπως αυτό έχει προβλεφθεί πριν την έναρξη του εν στενή εννοία διαλόγου, να τροποποιηθεί στο πλαίσιο και συνεπεία του διαλόγου, ωστόσο υπό αυστηρές προϋποθέσεις και εντός αυστηρών ορίων. Αφενός, η όποια τροποποίηση πρέπει να συνέχεται με την επιλεγείσα μετά το διάλογο τεχνική λύση, αφετέρου, δεν πρέπει να προκαλείται ουσιώδης μεταβολή του αρχικού εκτιμώμενου οικονομικού αντικειμένου, άλλως αξίας, της σύμβασης.

Β. Κριτική αποτίμηση της νέας νομολογιακής τάσης στο πεδίο του ανταγωνιστικού διαλόγου

Είναι αλήθεια ότι οι αναθέτουσες αρχές, διαμορφώνοντας τα τεύχη ενός διαγωνισμού, κατ’ ενάσκηση της διακριτικής τους ευχέρειας, προσδιορίζουν τις ανάγκες, τις απαιτήσεις τους, τους όρους διενέργειας και κατακύρωσης του διαγωνισμού, την ίδια την οικονομία της σύμβασης, με σκοπό την εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος και την ορθή διαχείριση του δημοσίου χρήματος. Αυτή δε η διαμόρφωση είναι δεσμευτική τόσο για την αναθέτουσα αρχή όσο και για τους συμμετέχοντες σε ένα δημόσιο διαγωνισμό οικονομικούς φορείς, όπως επιτάσσει η αρχή της τυπικότητας.

Θα μπορούσε, από την άλλη πλευρά, να υποστηριχθεί ότι, όταν μια αναθέτουσα αρχή επιλέγει να αναθέσει σύμβαση με προσφυγή στον ανταγωνιστικό διάλογο, η διακριτική της ευχέρεια είναι περιορισμένη σε σχέση με τις άλλες διαδικασίες ανάθεσης, η δε αρχή της τυπικότητας, συνεπακόλουθα, σχετικοποιείται ως ένα βαθμό. Έναν τέτοιο περιορισμό και μια τέτοια σχετικοποίηση αποτυπώνει η νομολογία του ΣτΕ, αλλά για λάθος λόγους και προς λάθος κατεύθυνση. Αφενός, το ΣτΕ περιορίζει τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, λέγοντας ότι, ως προς ορισμένες πτυχές της σύμβασης και, συγκεκριμένα, το οικονομικό αντικείμενο, τον προϋπολογισμό ή την αξία της σύμβασης, αυτή οφείλει να δεσμευτεί με τρόπο ανελαστικό ήδη από το στάδιο της αρχικής διακήρυξης, μη δυνάμενη να ορίσει ενδεικτικό προϋπολογισμό, υποκείμενο σε οριστικοποίηση μετά την ολοκλήρωση του ανταγωνιστικού διαλόγου και επί τη βάσει των πορισμάτων του. Αφετέρου, καθιστώντας, δια της ερμηνείας, οριστικό και δεσμευτικό έναν προϋπολογισμό που η αναθέτουσα αρχή έχει προβλέψει ως ενδεικτικό στα τεύχη του διαγωνισμού, το ΣτΕ σχετικοποιεί και την αρχή της τυπικότητας, υπό την έννοια ότι, ενώ η αναθέτουσα αρχή έχει δεσμευτεί, δια της διακήρυξης, να προβεί σε οριστικό προσδιορισμό του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης μετά το διάλογο και βάσει των πορισμάτων του, το ΣτΕ, δια της ερμηνείας που δίνει, καθιστά οριστικό τον ενδεικτικά προβλεφθέντα στη διακήρυξη προϋπολογισμό. Μάλιστα, το Δικαστήριο φαίνεται να στηρίζει τη «δημοσιονομική» αυτή ανάγνωση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων στις διατάξεις του ν. 4412/2016 και της Οδηγίας 2024/24/ΕΕ, κάτι το οποίο δεν προκύπτει, όμως, από το γράμμα και το πνεύμα αυτών, ούτε εκτίθεται κάποιος πειστικός συλλογισμός εκ μέρους του Δικαστηρίου που να τεκμηριώνει μια τέτοια προσέγγιση.

Ο περιορισμός της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο του ανταγωνιστικού διαλόγου θεωρούμε ότι απορρέει από τα πραγματικά δεδομένα που συνιστούν παραγωγικά αίτια προσφυγής στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου: την αδυναμία της αναθέτουσας αρχής να προσδιορίσει τον ακριβή τρόπο ικανοποίησης των αναγκών της, ιδίως στο πλαίσιο ιδιαίτερα περίπλοκων συμβάσεων. Με απλά λόγια, η ανυπαίτια «αντικειμενική αδυναμία των αναθετουσών αρχών να ορίσουν τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες τους ή να εκτιμήσουν τι μπορεί να προσφέρει η αγορά από την άποψη τεχνικών λύσεων ή/και χρηματοδοτικών/νομικών λύσεων»[104] περιορίζει de facto τη διακριτική τους ευχέρεια κατά τη διαμόρφωση των όρων της διακήρυξης, οι οποίοι θα οριστικοποιηθούν μετά τη διενέργεια του διαλόγου και επί τη βάσει των πορισμάτων του. Εξ ου και η αναθέτουσα αρχή, στην αρχική πρόσκληση, θέτει μεν το γενικό πλαίσιο εντός του οποίου θα κινηθεί ο διάλογος, χωρίς, όμως, να προσδιορίζει με μαθηματική ακρίβεια όλες τις λεπτομέρειες της διαγωνιστικής διαδικασίας και της υπό ανάθεση σύμβασης. Αντίστοιχα, η σχετικοποίηση της αρχής της τυπικότητας απορρέει από τη δυνατότητα ενδεικτικού, όχι οριστικού και ανελαστικού, προσδιορισμού ορισμένων παραμέτρων της διαγωνιστικής διαδικασίας και της συναφθησόμενης σύμβασης, στην αρχική διακήρυξη, επίσης λόγω της προαναφερθείσας αντικειμενικής αδυναμίας της αναθέτουσας αρχής. Άλλωστε, εάν ήτο δυνατό να προσδιοριστούν οριστικά, ανελαστικά και δεσμευτικά όλες οι παράμετροι της διαδικασίας ανάθεσης και της σύμβασης ήδη ab initio, τότε δεν θα υπήρχε λόγος προσφυγής στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, αλλά η αναθέτουσα αρχή θα επιστράτευε άλλη διαδικασία ανάθεσης, λ.χ. κλειστή ή ανοικτή.

Ομολογουμένως, διαβάζοντας κανείς τις νομοθετικές διατάξεις των ν. 4412/2016 και ν. 3389/2005 περί ανταγωνιστικού διαλόγου[105], καθώς και τις οικείες διατάξεις των προσκλήσεων του επίδικου διαγωνισμού[106], μένει με την εντύπωση ότι οι όποιες παραδοχές της αρχικής πρόσκλησης δύνανται να έχουν καθαρά ενδεικτικό, άρα μη δεσμευτικό, χαρακτήρα, να είναι κατ’ εκτίμηση, ενώ στον κατ’ εξοχήν διάλογο πρόκειται να συζητηθούν όλες οι πτυχές της συναφθησόμενης σύμβασης, ήτοι και οι χρηματοοικονομικές, όπως το οικονομικό αντικείμενο, η αξία της, η χρηματοδότηση του Δημοσίου κ.ά. Τίποτα στο οικείο νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο δεν φαίνεται να προμηνύει, πολλώ μάλλον να επιβάλλει, περιορισμό της θεματολογίας του διαλόγου σε μη οικονομικά θέματα ή σε ορισμένες μόνο εκφάνσεις οικονομικής φύσης, με ταυτόχρονο αποκλεισμό άλλων (δήθεν μη μεταβλητών στοιχείων της υπό ανάθεση σύμβασης). Η διατύπωση της Οδηγίας και του νόμου είναι ευρύτατη, δεν φαίνεται δε να θέτει κανένα όριο, ανώτατο ή κατώτατο. Παράλληλα, δεν βρίσκει ρητό έρεισμα στο νόμο ή την Οδηγία και η διάκριση ανάμεσα σε μεταβλητά (και, άρα, προς συζήτηση) και μη μεταβλητά (και, άρα, εξαιρούμενα από τη συζήτηση) στοιχεία της συναφθησόμενης σύμβασης[107], στην οποία προβαίνει το ΣτΕ, ιδία δε κατά το μέτρο που κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται στην οικεία διακήρυξη.

Στην ίδια κατεύθυνση, δεν πρέπει να παροράται το γεγονός ότι οι επιμέρους πτυχές μιας σύμβασης συνδέονται άρρηκτα μεταξύ τους, είναι αλληλένδετες. Επιτρέποντας τη διεξαγωγή διαλόγου ως προς ορισμένες μόνο εξ αυτών, π.χ. το φυσικό αντικείμενο, την τεχνική λύση ή τα μέσα που θα χρησιμοποιηθούν, όχι όμως για το οικονομικό αντικείμενο, κατακερματίζεται η σύμβαση και αναιρείται η εσωτερική συνοχή και ενότητα όλων των πτυχών της. Αν, λοιπόν, στη διάρκεια και ως συνέπεια του διαλόγου τροποποιηθεί σε σχέση με την αρχική πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος, αλλά εντός των ορίων της, το φυσικό αντικείμενο ή η τεχνική λύση που εν τέλει θα υιοθετηθεί (ήτοι μη οικονομικές πτυχές της σύμβασης), δίχως όμως να μπορεί να λάβει χώρα αντίστοιχη συζήτηση και συνεπακόλουθη τροποποίηση και του οικονομικού αντικειμένου (ιδίως επαύξηση) και εν γένει των οικονομικών πτυχών της σύμβασης, τότε προκύπτει ο κίνδυνος εσωτερικής δυσαρμονίας των επιμέρους πτυχών της σύμβασης.

Η μόνη διάκριση που όντως υφίσταται στο γράμμα του νόμου φαίνεται να είναι χρονική, όχι θεματική, και συνδέεται με τα χρονικά σημεία πριν και μετά τον εν στενή εννοία διάλογο. Πριν το διάλογο και για τις ανάγκες αυτού, όλα τα ζητήματα είναι, επί της αρχής, ανοιχτά προς συζήτηση εντός των όποιων ορίων ήταν σε θέση η αναθέτουσα αρχή να θέσει με την αρχική διακήρυξη[108]. Μετά, όμως, το πέρας αυτού και τον απορρέοντα από αυτόν οριστικό προσδιορισμό του (φυσικού, τεχνικού, οικονομικού) αντικειμένου της σύμβασης και των μέσων υλοποίησής της, τα ζητήματα αυτά «κλείνουν», και πάλι υπό την επιφύλαξη περαιτέρω αποσαφήνισης και βελτιστοποίησης των προσφορών που θα υποβληθούν, καθώς και των διαπραγματεύσεων που δύνανται να ακολουθήσουν με τον προσωρινό ανάδοχο, κατά τις οικείες διατάξεις και εντός των τιθέμενων αυστηρά για τις εν λόγω περιπτώσεις ορίων. Ακόμα και σε αυτή τη διάκριση έχει επέλθει σχετικοποίηση από το νομοθέτη, ο οποίος, με στόχο την περαιτέρω ενίσχυση της ευελιξίας κατά την εφαρμογή της επίμαχης διαδικασίας ανάθεσης, επιτρέπει πλέον ακόμα και τη βελτιστοποίηση υποβληθεισών προσφορών, αλλά και τη διαπραγμάτευση με τον προσωρινό ανάδοχο, με κάποια μεν όρια (π.χ. απαγόρευση ουσιώδους τροποποίησης βασικών στοιχείων της προσφοράς ή της σύμβασης). Από αυτές τις διατάξεις δείχνει να εμπνέεται και η Πάρεδρος που εξέφρασε τη συγκλίνουσα άποψη στο Δ’ Τμήμα του ΣτΕ, η οποία έκανε μεν λόγο για δυνατότητα ενδεικτικού προσδιορισμού του οικονομικού αντικειμένου της συναφθησόμενης σύμβασης πριν την διεξαγωγή του κατ’ εξοχήν διαλόγου, και οριστικό προσδιορισμό αυτού μετά την ολοκλήρωσή του, αλλά πάντα σε άρρηκτη σύνδεση με την τελικώς επιλεγείσα τεχνική λύση και χωρίς ουσιώδη μεταβολή της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, χωρίς, πάντως, να εξηγεί τι συνιστά ουσιώδη μεταβολή.

Θεωρούμε ότι η εν λόγω θέση, μολονότι ενέχει ασάφειες, επί της αρχής κινείται προς τη σωστή κατεύθυνση. Είναι πράγματι εύλογο να τεθεί μεν ένα όριο στη δυνατότητα αναπροσαρμογής των χρηματοοικονομικών παραμέτρων της συναφθησόμενης σύμβασης συνεπεία του διαλόγου, με στόχο, πρωτίστως, την προστασία του ανταγωνισμού και την ασφάλεια δικαίου και των νομικών καταστάσεων, εξ ου και η θέση της ΕΑΔΗΣΥ, που ουδέν διαλαμβάνει σχετικά με την ανάγκη οριοθέτησης του διαλόγου, εγείρει προβληματισμό. Μολαταύτα, αυτό το όριο κρίνεται ότι θα πρέπει να είναι περισσότερο ευέλικτο από ό, τι αναφέρει η συγκλίνουσα γνώμη της Παρέδρου, πολλώ μάλλον η γνώμη της πλειοψηφίας.

Αντιθέτως, ο νομοθέτης, ενωσιακός και εθνικός, έχει ήδη δώσει μια κατεύθυνση, η οποία θα μπορούσε να αποτελέσει γνώμονα και στην περίπτωσή μας. Αυτή δεν είναι άλλη από τη ρύθμιση της τροποποίησης των συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους, όπου, ιδίως σε σχέση με το οικονομικό αντικείμενο, τίθεται το όριο του 50% της αρχικής αξίας της σύμβασης. Άλλωστε, είναι κοινό το πνεύμα και η λογική που διέπει τη διάταξη του άρθρου 132 του ν. 4412/2016 (τροποποίηση των συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους)[109] με τη διάταξη του ανταγωνιστικού διαλόγου ως προς την τροποποίηση των προσφορών ή/και τη διαπραγμάτευση με τον προσωρινό ανάδοχο κατά το τελευταίο στάδιο του ανταγωνιστικού διαλόγου. Αυτή η κοινή λογική πιστεύουμε ότι πρέπει να αποτελέσει σημείο αναφοράς και για την περίπτωση αναπροσαρμογών, στο πλαίσιο του κατ’ εξοχήν διαλόγου, του οικονομικού αντικειμένου της υπό ανάθεση σύμβασης. Το δε όχημα θέσπισης μιας τέτοιας δυνατότητας θα μπορούσαν να είναι τα ίδια τα τεύχη του διαγωνισμού, κυρίως δε η πρόσκληση συμμετοχής στο διάλογο, που συναποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει τη διαγωνιστική διαδικασία . Εκεί θα πρέπει να μπορεί να προβλέπεται, κατ’ ενάσκηση της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή να ορίζει το γενικό πλαίσιο του διαλόγου, η εν λόγω δυνατότητα αναπροσαρμογής, εντός του ορίου του 50% επί της αρχικής αξίας της συναφθησόμενης σύμβασης, καθώς και να τίθενται οι απαραίτητες προϋποθέσεις και απαιτήσεις τεκμηρίωσης, που δέον να πληρούνται ώστε, σε συνέχεια και συνεπεία του κατ’ εξοχήν διαλόγου, να μπορεί να λάβει χώρα επαύξηση του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης.

Και ναι μεν η πρόβλεψη ενός ανωτάτου ορίου με τα τεύχη του διαγωνισμού (με τη μορφή, όπως ελέχθη, που λαμβάνει και στην περίπτωση των τροποποιήσεων στη διάρκεια της εκτέλεσης μιας σύμβασης) συμβάλλει στην προστασία του ανταγωνισμού και στην ασφάλεια δικαίου. Ωστόσο, με την απόφασή του υπ’ αριθ. 396/2024, το ΣτΕ έχει πετύχει το ακριβώς αντίθετο για δύο λόγους. Από τη μία πλευρά, δημιουργείται κίνδυνος νόθευσης του ανταγωνισμού, διότι, εν τέλει, καταλήγουμε στο αποτέλεσμα η όποια δυνατότητα αναπροσαρμογής του οικονομικού αντικειμένου μετά το διάλογο να είναι μόνο προς τα κάτω. Αυτό σημαίνει ότι, ίσως, με βάση την τελική λύση που θα επιλεγεί και αν αυτή είναι φτηνότερη της αρχικώς υπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, θα μπορούσαν να έχουν συμμετάσχει και άλλοι φορείς, π.χ. μικρότερες επιχειρήσεις, οι οποίες ενδεχομένως αποθαρρύνθηκαν από την αρχικώς ορισθείσα αξία της σύμβασης. Ως εκ τούτου, υφέρπει το ενδεχόμενο νόθευσης του ανταγωνισμού, αλλά και μειωμένης προστασίας των μικρομεσαίων επιχειρήσεων, τις οποίες ο ενωσιακός νομοθέτης μνημονεύει ειδικώς και έχει λάβει μέριμνα προστασίας τους[110]. Από την άλλη πλευρά, εάν η κατεύθυνση που μπορεί να λάβει η αξία μιας σύμβασης μετά τον εν στενή εννοία διάλογο είναι μόνο καθοδική, επί της ουσίας ο ανταγωνιστικός διάλογος είναι καταδικασμένος να οδηγεί, εάν δύναται να γίνει κάποια αλλαγή, μόνο σε χαμηλότερης αξίας, άρα, όχι απαραίτητα αλλά κατά πάσα πιθανότητα, και χαμηλότερης ποιότητας, συμβάσεις. Ενώ, δηλαδή, η βασική στόχευση του ανταγωνιστικού διαλόγου είναι η ανεύρεση των βέλτιστων[111] λύσεων για μεγαλόπνοα, καινοτόμα, περίπλοκα έργα, υπηρεσίες και προμήθειες, η απόφαση του ΣτΕ, όπως έχει διατυπώσει τον κανόνα της, οδηγεί στο αντίθετο αποτέλεσμα, να τρέπει τον ανταγωνιστικό διάλογο σε οιονεί μειοδοτικό διαγωνισμό και να καθιστά την υποβάθμιση σχεδόν μονόδρομο. Την ίδια στιγμή, καθίσταται προφανές ότι βασικό διακύβευμα εδώ δεν είναι η αρχή της ίσης μεταχείρισης, αλλά ιδίως η αρχή της προστασίας του ανταγωνισμού, την οποία επικαλείται μεν το ΣτΕ[112], δεν δείχνει, όμως, να αντιλαμβάνεται πλήρως τον αρνητικό αντίκτυπο της απόφασής του σε αυτή.

Συμπεράσματα

Ο ανταγωνιστικός διάλογος συνιστά, αναντίλεκτα, μία από τις πιο αντι-συμβατικές εκφάνσεις του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Μια πρωτοποριακή διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, η οποία δείχνει να δοκιμάζει βασικές αρχές του εν λόγω πεδίου, όπως η αρχή της τυπικότητας, αλλά και να εισάγει ένα διαλεκτικό στοιχείο στη σχέση ανάμεσα στις αναθέτουσες αρχές και τους οικονομικούς φορείς, επιτρέποντας στις πρώτες να θέτουν το γενικό πλαίσιο του διαλόγου, αλλά κατεβάζοντάς τες από το βάθρο του μονοπωλιακού καθορισμού των επιμέρους παραμέτρων ανάθεσης και εκτέλεσης μιας δημόσιας σύμβασης, με στόχο την εξεύρεση λύσεων καινοτόμων και αποτελεσματικών για την εκτέλεση μακρόπνοων και περίπλοκων συμβάσεων.

Τα τελευταία είκοσι χρόνια και παρά τις αρχικές επιφυλάξεις απέναντί του, ο ανταγωνιστικός διάλογος φαίνεται να έχει εδραιωθεί ως μια διακριτή διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, με τις συμβάσεις ΣΔΙΤ να έχουν την πρωτοκαθεδρία. Στόχος της παρούσας μελέτης, ιδίως του πρώτου μέρους αυτής, ήταν να παρουσιαστεί η «ανατομία» του ανταγωνιστικού διαλόγου, από τη σύλληψή του μέχρι και τη μέθοδο διεξαγωγής του κατ’ εξοχήν σταδίου του, που χαρακτηρίστηκε και ως εν στενή εννοία διάλογος.

Όπως αναπτύχθηκε στο δεύτερο μέρος του παρόντος, με την πρόσφατη νομολογία του, το ΣτΕ επιχείρησε να παρέμβει στον εννοιολογικό προσδιορισμό του ανταγωνιστικού διαλόγου, όπως αυτός με ευρύτητα έχει λάβει χώρα από τον ενωσιακό και εθνικό νομοθέτη, θέτοντας ένα τόσο θεματικό όσο και ποσοτικό όριο στο στάδιο του κατ’ εξοχήν διαλόγου: κατά το Δ’ τμήμα του ΣτΕ, η αρχικώς ορισθείσα αξία της υπό σύναψη σύμβασης είναι δεσμευτική και, άρα, μη δυνάμενη να αλλάξει σε συνέχεια και συνεπεία του εν στενή εννοία διαλόγου, ιδίως υπό την έννοια ότι αποτελεί το ανώτατο όριο εντός του οποίου μπορεί να κινηθεί ο διάλογος, ακόμα και αν έχει προβλεφθεί ως ενδεικτική από την αναθέτουσα αρχή. Θεωρούμε ότι, με τον τρόπο αυτό, το ΣτΕ περιστέλλει υπέρμετρα την ύλη και τα όρια του ανταγωνιστικού διαλόγου, την ίδια τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να οριοθετεί το διάλογο, έστω σε επίπεδο γενικού πλαισίου.

Πράγματι, η ευρύτατη διατύπωση του νόμου καλεί σε ερμηνευτική συστολή αυτού, με στόχο την προστασία του ανταγωνισμού και την ασφάλεια δικαίου, που δεν εξυπηρετούνται, εάν ο ανταγωνιστικός διάλογος μπορεί, εν τέλει, να οδηγήσει σε ανάθεση μιας εντελώς διαφορετικής σύμβασης από την αρχικώς προκηρυχθείσα. Εξ ου και η θέση της ΕΑΔΗΣΥ περί απεριόριστης ελευθερίας αναπροσαρμογής (και) του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης εγείρει προβληματισμό. Από την άλλη πλευρά, το όριο που θέτει το ΣτΕ, ήτοι η πρόβλεψη της αρχικής αξίας της σύμβασης (προ του διαλόγου) ως «ταβάνι» μη δυνάμενο να υπερκεραστεί συνεπεία του κατ’ εξοχήν διαλόγου και σε συνάρτηση με τα πορίσματά του, φρονούμε ότι είναι πολύ αυστηρό, περιορίζει σημαντικά τις δυνατότητες που προκύπτουν από τον ανταγωνιστικό διάλογο και, καθιστώντας την απομείωση του αρχικώς προβλεφθέντος προϋπολογισμού σχεδόν μονόδρομο ως προς τις δυνατότητες αναπροσαρμογής της αξίας της σύμβασης συνεπεία του κατ’ εξοχήν διαλόγου, δεν υπηρετεί αποτελεσματικά  τη θεμελιώδη αρχή του ανταγωνισμού, με ορατό τον κίνδυνο υποβάθμισης των ανατιθέμενων δια ανταγωνιστικού διαλόγου συμβάσεων. Με άλλα λόγια, η απόφαση ΣτΕ Δ’ 396/2024 εντοπίζει μεν ορθά ένα ζήτημα, όπως, όμως, έχει διατυπωθεί, καθιστά τον ανταγωνιστικό διάλογο αντι-ανταγωνιστικό.

Ως εκ τούτου, εμπλουτίζοντας τη συγκλίνουσα άποψη που εκφράστηκε στο ΣτΕ, αντιπροτείνουμε την οριοθέτηση μεν των δυνατοτήτων αναπροσαρμογής (και) των χρηματοοικονομικών πτυχών της σύμβασης συνεπεία του διαλόγου, συμπεριλαμβανομένου του οικονομικού αντικειμένου, σε σύμπνοια, όμως, με τις προβλέψεις περί τροποποίησης των συμβάσεων στη διάρκειά τους (ήτοι με όριο έως και το 50% της αρχικώς προβλεφθείσας αξίας της σύμβασης και με την απαίτηση κατάλληλης τεκμηρίωσης). Με τον τρόπο αυτό, αποφεύγεται ο κίνδυνος πλήρους «ιδιωτικοποίησης» των δημοσίων συμβάσεων, υπό την έννοια ότι δεν δίνεται μια carte blanche στους συμμετέχοντες στο διάλογο οικονομικούς φορείς κατά τη διαμόρφωση των πτυχών της σύμβασης, αλλά αντιθέτως αυτοί κινούνται μέσα σε ένα πλαίσιο, που, κατ’ ενάσκηση της διακριτικής της ευχέρειας και βάσει του αντικειμενικά εφικτού στο πρώιμο στάδιο πριν την έναρξη του εν στενή εννοία διαλόγου, έχει θέσει η αναθέτουσα αρχή. Την ίδια, όμως, στιγμή και με στόχο την ανεύρεση της χρυσής τομής ανάμεσα στην τυπικότητα και την ευελιξία, το όριο αυτό προτείνεται να δύναται να φτάσει, κατά τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής στη διαμόρφωση των τευχών του διαγωνισμού, έως το 50% της αρχικώς προβλεφθείσας αξίας της, ώστε να περισωθεί η πρακτική χρησιμότητα του ανταγωνιστικού διαλόγου και η φιλοδοξία αυτού να οδηγεί σε ανεύρεση καινοτόμων λύσεων για τη βέλτιστη εκτέλεση πολύπλοκων συμβάσεων, αλλά και να εξασφαλιστεί η προστασία των θεμελιωδών αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, με προεξάρχουσα την αρχή της προστασίας του ανταγωνισμού.

 

[1] Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Kοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών.

[2] Οι διαδικασίες ανάθεσης που προβλέπονται στο ν. 4412/2016 διακρίνονται σε: i) διαδικασίες οι οποίες εφαρμόζονται ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας σύμβασης, ήτοι, τόσο σε συμβάσεις άνω των ορίων (άρθρο 26 για Βιβλίο Ι και άρθρο 263 για Βιβλίο ΙΙ), όσο και κάτω των ορίων (άρθρο 116 για Βιβλίο Ι και άρθρο 326 για Βιβλίο ΙΙ) εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ και ii) διαδικασίες οι οποίες εφαρμόζονται μόνο σε συμβάσεις κάτω των ορίων (άρθρα 116 για Βιβλίο Ι και 326 για Βιβλίο ΙΙ). Οι λοιπές, πλην του ανταγωνιστικού διαλόγου, διαδικασίες ανάθεσης άνω των ορίων είναι οι εξής: ανοικτή διαδικασία (άρθρα 27 και 264 ν. 4412/2016), κλειστή διαδικασία (άρθρα 28, 84, 265 και 304 ν. 4412/2016), ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση (άρθρα 29, 84, 266 και 304 ν. 4412/2016), σύμπραξη καινοτομίας (άρθρα 31, 84, 268 και 304 ν. 4412/2016), διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρα 32, 32Α, 269 και 269Α ν. 4412/2016), διαγωνισμός μελετών (άρθρα 111-115 και 322-325 ν. 4412/2016). Περισσότερες πληροφορίες για τις ως άνω διαδικασίες, αλλά και τις διαδικασίες κάτω των ορίων, στο https://www.gov.gr/sdg/public-contracts/participating-in-public-tenders/types-of-public-procurement-procedures/award-procedures (πρόσβαση: 17.08.2024). Βλ., αντί πολλών, και Κ. Γιαννακόπουλο, Δημόσιες Συμβάσεις και Συμβάσεις Παραχώρησης. Μεγάλες αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Εκδ. Σάκκουλα, 2019, σελ. 184 επ.

[3] Ήτοι του δευτέρου σταδίου του ανταγωνιστικού διαλόγου. Για τα στάδια, βλ., διεξοδικά, κατωτέρω υπό Ι.Δ.

[4] Δ. Ράικος, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, 4η έκδοση, Εκδ. Σάκκουλα, 2022, σελ. 292 επ.

[5] Είναι άξιο αναφοράς το γεγονός ότι, ήδη από την από 1998 Ανακοίνωσή της, η Επιτροπή είχε αναγνωρίσει την ανάγκη για μεγαλύτερη ευελιξία στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, τουλάχιστον για ορισμένες περίπλοκες συμβάσεις (βλ. Commission Communication: Public Procurement in the European Union, March 11, 1998, Ενότητα 2.1.2.2., με τον τίτλο «Facilitating Dialogue», όπου αναφερόταν ότι: «especially in the case of particularly complex contracts in areas that are constantly changing, such as high technology, purchasers are well aware of their needs but do not know in advance what is the best technical solution for satisfying those needs. Discussion of the contract and dialogue between purchasers and suppliers are therefore necessary in such cases. But the standard procedures in the “traditional” Directives leave very little scope for discussion during the award of contracts and are therefore regarded as lacking in flexibility in situations of this type. The Commission will therefore propose amendments to the existing texts of the Directives with a view to making procedures more flexible and allowing dialogue in the course of such procedures and not just in exceptional circumstances»). Σε μία προσπάθεια πρόσδοσης μεγαλύτερης ευελιξίας στις διαδικασίες ανάθεσης, η αρχική πρόταση της Επιτροπής το Μάιο του 2000 περιέλαβε ένα είδος διαδικασίας ανταγωνιστικού διαλόγου, μολονότι σε εκείνη τη φάση δεν αποκαλείτο έτσι και, αρχικά, θεωρήθηκε μια νέα μορφή ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση. Τελικά, αυτή η διαδικασία μετεξελίχθηκε στη διακριτή διαδικασία ανάθεσης του ανταγωνιστικού διαλόγου, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 29 της προγενέστερης Οδηγίας 2004/18/ΕΚ και την αιτιολογική σκέψη 31 αυτής. Βλ. A. Brown, «The impact of the new procurement directive on large public infrastructure projects: competitive dialogue or better the devil you know», Public Procurement Law Review («PPLR») 2004, σελ. 160 επ., καθώς και Θ. Πανάγο, Το θεσμικό πλαίσιο σύναψης των δημοσίων συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα, Εκδ. Σάκκουλα, 2009, σελ. 182 επ.

[6] Βλ., ενδεικτικά, Α. Γέροντα/Σ. Λύτρα/Π. Παυλόπουλο/Γ. Σιούτη/Σ. Φλογαΐτη, Διοικητικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Ε’ έκδοση, 2022, σελ. 390 επ., Κ. Γιαννακόπουλο, Η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των διοικητικών συμβάσεων, Εκδ. Σάκκουλα, 2006, σελ. 392 επ., ευρύτερα, S. Arrowsmith/St. Treumer, Competitive Dialogue in EU Procurement, Cambridge University Press, 2012, St. Treumer, Competitive Dialogue, PPLR 2004, σελ. 179 επ., τον ίδιο, The field of application of competitive dialogue, PPLR 2006, σελ. 307 επ., A. Brown, «The impact of the new procurement directive on large public infrastructure projects: competitive dialogue or better the devil you know», όπ.π., σελ. 160 επ., C. Kennedy-Loest, « What can be done at the Preferred Bidder Stage in Competitive Dialogue», PPLR 2006, σελ. 317-318, P. Telles, «Competitive Dialogue in Portugal», PPLR (1) 2010, σελ. 1 επ., A. Trepte, Public Procurement in the European Union, Oxford University Press, 2007, σελ. 445-453, S. Verschuur, «Competitive Dialogue and the Scope for Discussion after Tenders and before Selecting the Preferred Bidder – What is Fine–Tuning etc?», PPLR (15) 2006, σελ. 327 επ., Σ. Παναγόπουλο, «Συμπράξεις δημοσίου και ιδιωτικού τομέα: τελευταίες εξελίξεις σε Ε.Ε. και Ελλάδα», ΔηΣΚΕ, 2005, σελ. 339-342, Β. Σπηλιοπούλου, «Άρθρο 30: Ανταγωνιστικός διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Β. Χριστιανός/Θ. Πανάγος, Δημόσιες Συμβάσεις – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Εκδ. Σάκκουλα, 2018, σελ. 66-69, Αθ. Καρακόιδα, «ΙΙ.Α. Προϋποθέσεις εφαρμογής της νέας ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση και της «ανανεωμένης» διαδικασίας ανταγωνιστικού διαλόγου (άρθρο 26, παρ. 2, 3, 4 και 5)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν 4412/2016 (Νομολογιακή Προσέγγιση και Πρακτική Εφαρμογή), επιμ. Ε.-Ε. Κουλουμπίνη/Η. Μάζος/Ι. Κίτσος, Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2019, σελ. 143 επ.

[7] Άρθρο 1, παρ. 11, περ. (γ), της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ.

[8] Να σημειωθεί ότι η εν λόγω δυνατότητα παρέχεται μεν και στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, αλλά όχι στις κλειστές ή ανοικτές διαδικασίες.

[9] Η διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου ήρθε να καλύψει ένα κενό «διαχείρισης» στη σύναψη ιδιαίτερα πολύπλοκων συμβάσεων, η πολυπλοκότητα των οποίων έγκειται στο ότι η αναθέτουσα αρχή γνωρίζει το τελικό αποτέλεσμα που θέλει να πετύχει με τη σύναψη της σύμβασης, βρίσκεται, όμως, σε αδυναμία να ορίσει τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες της ή να εκτιμήσει τι μπορεί να προσφέρει η αγορά από την άποψη τεχνικών λύσεων ή/και  χρηματοδοτικών/νομικών λύσεων. Μέχρι την εισαγωγή της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου, για τις περίπλοκες συμβάσεις οι αναθέτουσες αρχές μπορούσαν να επιλέξουν μεταξύ της κλειστής διαδικασίας και των διαδικασιών με διαπραγμάτευση. Ωστόσο, στην πράξη απεδείχθη ότι, σε πολλές περιπτώσεις, οι ανωτέρω διαδικασίες δεν ήταν ιδιαιτέρως χρήσιμες για τις αναθέτουσες αρχές, καθώς η κλειστή διαδικασία απαιτεί τον εκ των προτέρων καθορισμό των προδιαγραφών και των όρων εκτέλεσης της σύμβασης (που είναι το ζητούμενο για τις αναθέτουσες αρχές), ενώ οι διαδικασίες της διαπραγμάτευσης, επιτρέπουν μεν, εκ της φύσης τους, τη διαπραγμάτευση, αποτελούν, εντούτοις, εξαιρετικές διαδικασίες, η προσφυγή στις οποίες πολύ δύσκολα αιτιολογείται. Βλ. M. Burnett, «Using Competitive Dialogue in EU Public Procurement – Early Trends and Future Developments», EIPASCOPE 2009/2.

[10] Βλ. Απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης («ΔΕΕ») (τρίτο τμήμα), C-299/08, 10.12.2009, (Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Γαλλικής Δημοκρατίας), Συλλογή 2009 Ι-11587, σκ. 36, η οποία είναι η πρώτη απόφαση του ΔΕΕ που αναφέρεται στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου (10.12.2009). Βλ. Ε. Παλιού, Η αρχή του ανταγωνισμού στην ενωσιακή ρύθμιση των δημοσίων συμβάσεων, Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2010, σελ. 276.

[11] Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, Εκδ. Σάκκουλα, 2018, σελ. 279 επ.

[12] Βλ. και Επιτροπή, Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classic Directive (2005), στο https://ec.europa.eu/docsroom/documents/15473/attachments/1/translations/en/renditions/native (πρόσβαση: 12.08.2024).

[13] Βλ. S. Arrowsmith/P. Bordalo-Faustino/B. Heuninckx/S. Treumer/J. Fejǿ, «EU Public Procurement: An introduction», S. Arrowsmith (ed.), 2011, στο https://nottingham-repository.worktribe.com/output/1010439/eu-public-procurement-an-introduction (πρόσβαση: 17.08.2024), σελ. 134, όπου αναφέρεται χαρακτηριστικά: «a halfway house between the relatively unstructured negotiated procedure and the rigid open and restricted procedures». Βλ., επίσης, Α. Γέροντα, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, Εκδ. Σάκκουλα, 2024 , σελ. 60.

[14] Έτσι Δ. Ράικος, 2.2. Ο Ανταγωνιστικός Διάλογος, στο Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, όπ.π., σελ. 292 επ.

[15] Οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ (EE L 94 της 28.3.2014, σελ. 65 έως 242), όπως διορθώθηκε με το Διορθωτικό Έγγραφο (ΕΕ L 135 της 24.5.2016, σελ. 120 έως 204).

[16] Μια από τις ιδιαιτερότητες του προγενέστερου καθεστώτος ήταν η μη πρόβλεψη της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου στο χώρο των εξαιρούμενων τομέων. Κατά μία άποψη, ο λόγος που δεν υπήρξε πρόβλεψη του ανταγωνιστικού διαλόγου και στην Οδηγία για τους εξαιρούμενους τομείς ήταν ότι το νομοθετικό πλαίσιο για τους τελευταίους επιτρέπει, έτσι κι αλλιώς, ευελιξία αναφορικά με τη χρήση της διαδικασίας με διαπραγμάτευση κατόπιν δημοσίευσης προκήρυξης. Κατά τούτο, αρχικά θεωρήθηκε ότι η ρύθμιση του ανταγωνιστικού διαλόγου απορροφάτο από τη ρύθμιση της διαδικασίας με διαπραγμάτευση κατόπιν δημοσίευσης προκήρυξης διαγωνισμού. Βλ. Ε. Παλιού, Η αρχή του ανταγωνισμού στην ενωσιακή ρύθμιση των δημοσίων συμβάσεων, όπ.π., σελ. 275 και υποσημ. 966.

[17] Σχετικές διατάξεις περιλαμβάνοντο στο άρθρο 2, παρ. 2, (11γ), στο άρθρο 23, στο άρθρο 32, παρ. 3 (α), και στο άρθρο 42, παρ. 3, του π.δ. 60/2007. Βλ. Μ. Μεσσήνη, «Διάλογος της αναθέτουσας αρχής με τον υποψήφιο ανάδοχο: Διαδικασία με διαπραγμάτευση και ανταγωνιστικός διάλογος», στο Η συμβατική παραχώρηση δημόσιου έργου, Εκδ. Σάκκουλα, 2013, σελ. 129 επ.

[18] Βλ., διεξοδικά, κατωτέρω υπό Ι.Γ.

[19] Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ.

[20] Πρβλ. και S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Volume 1: Regulation in the EU and UK, 3η έκδοση, Sweet & Maxwell, 2020, σελ. 869-870.

[21] Το οποίο αποτελεί ένα εκ των εγγράφων της σύμβασης στο πλαίσιο της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου και είναι το αντίστοιχο των τεχνικών προδιαγραφών (specifications) της κλειστής ή ανοικτής διαδικασίας. Ο όρος «περιγραφικό έγγραφο» (descriptive document) έχει επιλεγεί προκειμένου να καταδειχθεί ότι πρόκειται για ένα λιγότερο λεπτομερές έγγραφο σε σχέση με τις τεχνικές προδιαγραφές. Το εν λόγω έγγραφο μπορεί να διαλαμβάνει νομικές, διοικητικές και συμβατικές ρήτρες και όρους οι οποίοι θα αποτελέσουν τη βάση για τη διεξαγωγή του διαλόγου και την προετοιμασία των προσφορών.

[22] Βλ. και αιτιολογική σκέψη 42 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

[23] Για μία κριτική προσέγγιση αυτού του αυστηρού κανόνα εχεμύθειας στο πλαίσιο του ανταγωνιστικού διαλόγου, βλ. P. Telles/L. Butler, «Public Procurement Award Procedures in Directive 2014/24/EU», στο F. Lichere/R. Caranta/S. Treumer (eds.), Novelties in the 2014 Directive on Public Procurement, Djof Publishing, 2014, ιδίως ενότητα 4.1.2, διαθέσιμο σε: https://ssrn.com/abstract=2443438 (τελευταία πρόσβαση 17.08.2024).

[24] Όπως ίσχυε υπό το προγενέστερο καθεστώς (βλ. άρθρο 23, παρ. 6, του π.δ. 60/2007).

[25] Όπως ίσχυε υπό το προγενέστερο καθεστώς (βλ. άρθρο 23, παρ. 7, του π.δ. 60/2007).

[26] Όπως ίσχυε υπό το προγενέστερο καθεστώς (βλ. άρθρο 23, παρ. 7, του π.δ. 60/2007).

[27] Βλ. και άρθρα 61, παρ. 1, και 120, παρ. 1, του ν. 4412/2016.

[28] Η δομή και τα χαρακτηριστικά του ανταγωνιστικού διαλόγου εμφανίζουν κοινά στοιχεία τόσο με την κλειστή διαδικασία όσο και με την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση (π.χ. στάδια, προεπιλογή, διεξαγωγή διαπραγματεύσεων κ.λπ.), εξ ου και το διαδικαστικό σκέλος του ανταγωνιστικού διαλόγου έχει χαρακτηριστεί ως «υβρίδιο» ανάμεσα στις προαναφερθείσες διαδικασίες ανάθεσης [βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία 21/2017 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων («ΕΑΑΔΗΣΥ») και πλέον Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων («ΕΑΔΗΣΥ»), σελ. 6]. Αν και με την πρώτη διαδικασία οι διαφορές είναι ξεκάθαρες, με τη δεύτερη οι διαφορές δεν είναι σαφείς ως προς όλα τα σημεία (έτσι Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ., ιδίως υποσημ. 13). Εν πάση περιπτώσει, δύο είναι οι σαφείς και κύριες διαφορές του ανταγωνιστικού διαλόγου από την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση: (1) ο βαθμός εξειδίκευσης και οριστικοποίησης των αναγκών και απαιτήσεων της αναθέτουσας αρχής στην προκήρυξη του ανταγωνιστικού διαλόγου είναι συνήθως πολύ μικρότερος από ό, τι στη δεύτερη διαδικασία και (2) στο διάλογο το κριτήριο ανάθεσης μπορεί να είναι μόνο η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει βέλτιστης σχέσης τιμής-κόστους (και ποτέ βάσει τιμής αποκλειστικά).

[29] Σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 1, περ. 13, του ν. 4412/2016, ο όρος «υποψήφιος» αναφέρεται σε κάθε οικονομικό φορέα που έχει ζητήσει να του αποσταλεί ή έχει λάβει πρόσκληση συμμετοχής στον ανταγωνιστικό διάλογο.

[30] Για την πρόσκληση συμμετοχής στον διάλογο, βλ. άρθρο 69 του ν. 4412/2016, όπου, μεταξύ άλλων, αναφέρεται ότι η αναθέτουσα αρχή προσκαλεί ταυτοχρόνως και γραπτώς τους προεπιλεγέντες.

[31] Αντίθετα από την κλειστή διαδικασία, η οποία επίσης διεξάγεται σε στάδια, ο ανταγωνιστικός διάλογος, όπως και η ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, δεν είναι απαραίτητο να δομείται σε δύο μόνο στάδια (α’: προεπιλογής και β’: ανάθεσης), αλλά, λόγω της δυνατότητας διεξαγωγής διαλόγου, που δεν υπάρχει στην ανοικτή/κλειστή διαδικασία, μπορεί να περιλαμβάνει περισσότερα στάδια, όσες και οι φάσεις του διαλόγου.

[32] Εκτενέστερη αναφορά στα στάδια του ανταγωνιστικού διαλόγου παρατίθεται κατωτέρω υπό Ι.Δ.

[33] Έτσι Ε. Παλιού, Η αρχή του ανταγωνισμού στην ενωσιακή ρύθμιση των δημοσίων συμβάσεων, όπ.π., σελ. 277.

[34] Ibid. Μια πιο «ελαστική» άποψη είχε υιοθετήσει η S. Arrowsmith, κατά την οποία η (προγενέστερη) Οδηγία δεν παίρνει σαφή θέση ως προς τη φύση του ανταγωνιστικού διαλόγου ως εξαιρετικής ή μη διαδικασίας [«the legislation does not make clear whether competitive dialogue is an exceptional procedure that is to be interpreted and applied strictly (like the negotiated procedure without a notice) or a “standard” procedure like the open and restricted procedure»]. Βλ. S. Arrowsmith/P. Bordalo-Faustino/B. Heuninckx/S. Treumer/J. Fejǿ, «EU Public Procurement: An introduction», S. Arrowsmith (ed.), όπ.π., σελ. 186. Όπως, μάλιστα, έχει υποστηρίξει η ίδια, η νομοθεσία αφήνει ευρέα περιθώρια ερμηνείας, ώστε η προσφυγή στον ανταγωνιστικό διάλογο να ερμηνευθεί πιο διασταλτικά. Bλ. S. Arrowsmith, «An Assessment of the New Legislative Package on Public Procurement», Common Market Law Review («CMLR») 2004, σελ. 1283.

[35] Τον κίνδυνο της αφανούς καταστρατήγησης των ανοιχτών διαδικασιών, οι οποίες παρέχουν μεγαλύτερη διαφάνεια και δημοσιότητα κατά τη διαδικασία ανάθεσης, έχει επισημάνει και ο Γ. Πατρίκιος, Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα – Το Προσυμβατικό στάδιο, Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ. 83. Τέτοιου είδους ανησυχίες οδήγησαν, μεταξύ άλλων, και στην έκδοση λεπτομερών οδηγιών εκ μέρους της Επιτροπής με σκοπό την ομοιόμορφη εφαρμογή της διαδικασίας σε όλα τα κράτη-μέλη, αλλά και τη θέσπιση σαφών κριτηρίων προσφυγής σε αυτήν [βλ. Επιτροπή, Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classic Directive (2005), όπ.π.].

[36] Έτσι και Ε. Παλιού, Η αρχή του ανταγωνισμού στην ενωσιακή ρύθμιση των δημοσίων συμβάσεων, όπ.π., σελ. 279-280.

[37] Για τις διαφορές που παρατηρήθηκαν στη συχνότητα προσφυγής στη διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου από χώρα σε χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατά τα πρώτα χρόνια θέσπισης της συγκεκριμένης διαδικασίας ανάθεσης, βλ., ενδεικτικά, S. Treumer, « The field of application of competitive dialogue», όπ.π., σελ. 307 επ.

[38] Η διαδικασία αυτή εκκινεί, επομένως, όπως και η ανοικτή ή η κλειστή διαδικασία, με τη δημοσίευση μίας προκήρυξης και το άνοιγμα στον ανταγωνισμό [βλ. και άρθρα 61 και 120 του ν. 4412/2016, όπου ως χρονικό σημείο έναρξης της διαδικασίας σύναψης σύμβασης και στην περίπτωση του ανταγωνιστικού διαλόγου ορίζεται η ημερομηνία αποστολής της σχετικής προκήρυξης σύμβασης στην ΕΕΕΕ (για τις συμβάσεις άνω των ορίων) ή η ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης σύμβασης (από 23.05.3017) στο ΚΗΜΔΗΣ (για τις συμβάσεις κάτω των ορίων)]. Μάλιστα, η προκήρυξη σύμβασης αποτελεί και το μοναδικό μέσο δημοσιότητας της διαδικασίας αυτής (και όχι και η προκαταρκτική προκήρυξη, δυνατότητα που παρέχεται στο πλαίσιο της κλειστής διαδικασίας και της ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση για τις μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 62 και την παρ. 5 του άρθρου 26 του ν. 4412/2016). Βλ. και Δ. Ράικο/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ., ιδίως υποσημ. 17 και 18.

[39] Α. Γέροντας,  «Ο ανταγωνιστικός διάλογος (άρθρο 30 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 30 του ν. 4412/2016)», στο Δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, όπ.π., σελ. 60 επ.

[40] Δεν είναι τυχαίο το γεγονός ότι ο ορισμός της έννοιας του ανταγωνιστικού διαλόγου στο άρθρο 1, παρ. 11, περ. (γ), της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ διέλαβε ορισμό και της έννοιας «ιδιαίτερα πολύπλοκη σύμβαση».

[41] Για την έννοια της αντικειμενικής αδυναμίας (objective impossibility), βλ. Επιτροπή, Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classic Directive (2005), όπ.π., σελ. 1-2.

[42] Για την έννοια της τεχνικής πολυπλοκότητας (technical complexity), καθώς και παραδείγματα συναφώς, βλ. Επιτροπή, Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classic Directive (2005), όπ.π., σελ. 2-3.

[43] Για την έννοια της νομικής ή χρηματοοικονομικής πολυπλοκότητας (legal or financial complexity), καθώς και παραδείγματα συναφώς, βλ. Επιτροπή, Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classic Directive (2005), όπ.π., σελ. 3-4.

[44] Βλ., εκτενώς, την αιτιολογική σκέψη 31 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, όπου αναφέρεται ακόμη ότι, σε κάθε περίπτωση, η διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου δεν θα πρέπει να χρησιμοποιείται κατά τρόπο που να περιορίζει ή να νοθεύει τον ανταγωνισμό, ιδίως με την τροποποίηση βασικών στοιχείων των προσφορών ή με την επιβολή νέων ουσιωδών στοιχείων στον προσφέροντα που έχει επιλεγεί, ή με την εμπλοκή οποιουδήποτε άλλου προσφέροντος εκτός εκείνου που έχει υποβάλει την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά.

[45] Βλ. και A. Grahame, The Private Finance Initiative (PFI), House of Commons Library, 2003, σελ. 12, που παραθέτει παραδείγματα από τη βρετανική έννομη τάξη και πρακτική, με τις συμβάσεις ΣΔΙΤ [αγγλιστί Public Private Partnerships (PPPs)], αλλά και τα λεγόμενα PFI projects (Private Finance Initiative projects) (οι συμπράξεις PFI διαφέρουν από τις PPP-ΣΔΙΤ στο ότι ο συμβαλλόμενος του ιδιωτικού τομέα διαμορφώνει τη χρηματοδότηση του έργου και συνήθως πρόκειται για τριμερή σύμβαση με την εμφανή συμμετοχή των τραπεζών) να αποτελούν τα πλέον χαρακτηριστικά. Πάντως, μόνο το γεγονός ότι μία σύμβαση δημοπρατείται υπό τη μορφή ΣΔΙΤ δεν μπορεί αυτοματοποιημένα να οδηγεί στο συμπέρασμα ότι συνιστά ιδιαίτερα πολύπλοκη σύμβαση ικανή να οδηγήσει σε χρήση του ανταγωνιστικού διαλόγου. Αντιθέτως, ο χαρακτήρας μίας σύμβασης ως ιδιαίτερα πολύπλοκης και, εν γένει, η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής του ανταγωνιστικού διαλόγου πρέπει να κρίνεται κατά περίπτωση («there is, however, no automaticity – calling something a “PPP-project” does not in itself entail legal or financial complexity; it must always be examined whether the concrete case meets the conditions or not even though this will most often be the case»). Βλ. Επιτροπή, Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classic Directive (2005), όπ.π., σελ. 3, υποσημ. 5.

[46] Βλ., ειδικά, Γ. Πατρίκιο, Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα – Το Προσυμβατικό στάδιο, όπ.π., σελ. 78 επ., καθώς και άρθρο 8, παρ. 9, του ν. 3389/2005 για τις ΣΔΙΤ. Γενικότερα, βλ. Ι. Βενιέρη, ΣΔΙΤ. Συμπράξεις δημοσίου & ιδιωτικού Τομέα. Το Συμβατικό Πλαίσιο, Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2007, Ι. Κίτσο, Συμπράξεις Δημοσίου Ιδιωτικού Τομέα και Συμβάσεις Παραχώρησης, Εκδ. Σάκκουλα, 2014, ιδίως σελ. 248 επ., Α. Τσιρωνά, «Η νομική φύση των συμβάσεων σύμπραξης δημοσίου και ιδιωτικού τομέα (ΣΔΙΤ) του ν. 3389/2005», ΕΔΔΔΔ 2008, σελ. 604 επ.

[47] Τρεις είναι οι επιμέρους τύποι PPP (ΣΔΙΤ) και PFI: (1) η πώληση υπηρεσιών στο δημόσιο τομέα (μεταξύ του ιδιωτικού και του δημόσιου φορέα υφίσταται σχέση πωλητή-αγοραστή. Ο δημόσιος φορέας λειτουργεί ως πελάτης και ο ιδιωτικός κατασκευάζει και συντηρεί-λειτουργεί έργα σε τομείς, όπως υποδομές μεταφοράς, εγκαταστάσεις επεξεργασίας απορριμμάτων, δημόσια κτίρια, σχολεία), (2) τα joint ventures (εδώ υφίσταται μακροχρόνια συνεργασία για την επίτευξη ξεχωριστών για τον κάθε τομέα στόχων. Ο φορέας του ιδιωτικού τομέα εισέρχεται από νωρίς στη διαδικασία και συμμετέχει στο μελετητικό στάδιο, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι ο ίδιος εταίρος του ιδιωτικού τομέα θα αναλάβει και την εκτέλεση του έργου. Συμβαλλόμενος εταίρος μπορεί να είναι ο εταίρος του δημοσίου τομέα ή ένας χωριστός οργανισμός που έχει δημιουργηθεί από τις δύο πλευρές για τον σκοπό αυτό. Συμβάλλουν και οι δύο τομείς, αλλά ο ιδιωτικός έχει το συνολικό έλεγχο) και (3) τα free–standing projects (σε αυτήν την περίπτωση ο ιδιώτης επενδυτής αναλαμβάνει το έργο με την προοπτική χρέωσης του τελικού χρήστη, ενώ το δημόσιο συμβάλλει μόνο επί τη βάσει αρχικού σχεδιασμού, νομοθετικών διαδικασιών ή χαράζοντας συνδετικό δρόμο κ.λπ.). Μεγαλύτερη ανάλυση από Μ. Μεσσήνη, «Διάλογος της αναθέτουσας αρχής με τον υποψήφιο ανάδοχο: Διαδικασία με διαπραγμάτευση και ανταγωνιστικός διάλογος», στο Η συμβατική παραχώρηση δημοσίου έργου, όπ.π., σελ. 129 επ. Πλούσια περιπτωσιολογία ως προς τα είδη ΣΔΙΤ εκθέτει και ο Ι. Βενιέρης, ΣΔΙΤ. Συμπράξεις δημοσίου & ιδιωτικού τομέα. Το Συμβατικό Πλαίσιο, όπ.π., σελ. 216 επ.

[48] Κατ’ αυτή την προσέγγιση, που υιοθετείται και στο πλαίσιο της παρούσας, η διαδικασία περιλαμβάνει το στάδιο της προκήρυξης, αυτό του διαλόγου και αυτό της υποβολής προσφορών. Έτσι Α. Γέροντας, «Ο ανταγωνιστικός διάλογος (άρθρο 30 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 30 του ν. 4412/2016)», στο Δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, όπ.π., σελ. 60 επ.

[49] Τα οποία αναλύονται είτε ως εξής: (1) δημοσίευση προκήρυξης (advertising phase), (2) επιλογή (selection phase), (3) διάλογος (dialogue phase) και (4) ανάθεση (award phase) (έτσι Δ. Ράικος, «Ο ανταγωνιστικός διάλογος», στο Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, όπ.π., σελ. 292 επ.), είτε ως εξής: (1) advertising phase, (2) selection phase, (3) award phase: (3.1) the dialogue phase, (3.2) final tenders, (3.3.) choice of most economically advantageous tender, (4) post-tender phase (έτσι S. Arrowsmith/P. Bordalo-Faustino/B. Heuninckx/S. Treumer/J. Fejǿ, «EU Public Procurement: An introduction», S. Arrowsmith (ed.), όπ.π., σελ. 187 επ.

[50] Βλ., ενδεικτικά, ΣτΕ 222/2018.

[51] Άρθρο 30, παρ. 2, του ν. 4412/2016.

[52] Δ. Ράικος, «Ο ανταγωνιστικός διάλογος», στο Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, όπ.π., σελ. 292 επ., ιδίως υποσημ. 46.

[53] Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ.

[54] Η ενδεχόμενη επιμήκυνση και επιβάρυνση του σταδίου αυτού για όλους τους συμμετέχοντες αποτελεί και έναν από τους δικαιολογητικούς λόγους της ρητής πρόβλεψης της παρ. 8 του άρθρου 30 του ν. 4412/2016 για τη δυνατότητα να προβλέπει η αναθέτουσα αρχή την απονομή βραβείων ή την καταβολή ποσών στους συμμετέχοντες στο διάλογο.

[55] Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ.

[56] Έτσι αποφεύγεται και ο «πειρασμός» του λεγόμενου «cherry–picking», που αναφέρεται στην περίπτωση όπου η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί τα δεδομένα της προσφοράς ενός υποψηφίου για να διαπραγματευθεί τους όρους της προσφοράς ενός άλλου υποψηφίου. Βλ. και Ε. Παλιού, Η αρχή του ανταγωνισμού στην ενωσιακή ρύθμιση των δημοσίων συμβάσεων, όπ.π., σελ. 280.

[57] Η εν λόγω συναίνεση δεν λαμβάνει τη μορφή γενικής παραίτησης, αλλά παρέχεται σχετικά με την προτιθέμενη γνωστοποίηση των συγκεκριμένων πληροφοριών. Έτσι Α. Γέροντας, «Ο ανταγωνιστικός διάλογος (άρθρο 30 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 30 του ν. 4412/2016)», στο Δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, όπ.π., σελ. 60 επ.

[58] Επιτροπή, Explanatory Note-Competitive Dialogue-Classic Directive (2005), όπ.π., σημείο 3.2.1 υποσημ. 29, S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Volume 1, όπ.π., Κεφάλαιο 8-69.

[59] Εάν οι αναθέτουσες αρχές σκοπεύουν να περιορίσουν τον αριθμό των συμμετεχόντων που καλούνται να συμμετάσχουν στο διάλογο (σεβόμενες, κατ’ αρχήν, τον ελάχιστο αριθμό των τριών), θα πρέπει να προσδιορίζονται στην προκήρυξη της σύμβασης ή στην πρόσκληση επιβεβαίωσης ενδιαφέροντος, τα αντικειμενικά και χωρίς διακρίσεις κριτήρια ή κανόνες, τα οποία προτίθενται να εφαρμόσουν για τον περιορισμό, τον ελάχιστο αριθμό υποψηφίων που σκοπεύουν να καλέσουν και, ενδεχομένως, ακόμη και το μέγιστο αριθμό αυτών (βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία ΕΑΑΔΗΣΥ 13/2016, «Κριτήρια ποιοτικής επιλογής δημοσίων συμβάσεων και έλεγχος καταλληλότητας: ειδικά η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια και η τεχνική και επαγγελματική ικανότητα» (ΑΔΑ: ΩΒΥ7ΟΞΤΒ-ΤΛ7), Ενότητα II, σελ. 5. Για τις συμβάσεις του Βιβλίου ΙΙ, πρβλ. άρθρο 304, παρ. 2, ν. 4412/2016).

[60] Σε αντίθεση με την κλειστή και την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, στον ανταγωνιστικό διάλογο δεν προβλέπονται από το νόμο ελάχιστες προθεσμίες υποβολής ούτε των λύσεων (στο δεύτερο στάδιο) ούτε των τελικών προσφορών (στο τελικό στάδιο), γεγονός που αντανακλά την ευελιξία που θέλησε να δώσει ο νομοθέτης στη συγκεκριμένη διαδικασία.

[61] Εφόσον ο νόμος δεν καθορίζει ελάχιστη προθεσμία για την υποβολή των τελικών προσφορών, αυτή καθορίζεται ελεύθερα από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα της σύμβασης, λαμβάνοντας υπόψη την πολυπλοκότητα της σύμβασης και το χρόνο που απαιτείται για την προετοιμασία των προσφορών (βλ. και άρθρα 61 και 121 του ν. 4412/2016).

[62] Σε αντίθεση με την ανοικτή και κλειστή διαδικασία, που, κατ’ αρχήν, δεν επιτρέπονται βελτιστοποιήσεις των προσφορών, ενώ οι επιτρεπτές διευκρινίσεις ή συμπληρώσεις δικαιολογητικών και πληροφοριών αυτών ρυθμίζονται επί τη βάσει των γενικών κανόνων και αρχών, καθώς και των διατάξεων των άρθρων 71 και 102 του ν. 4412/2016, όπως ισχύουν.

[63] Πρόβλεψη που ενισχύει έτι περαιτέρω την ευελιξία της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου.

[64] Η νέα διάταξη της παρ. 6 του άρθρου 30 του ν. 4412/2016 (άρθρο 30, παρ. 6, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), αντί του όρου «προσαρμόζονται» (fine–tuned) των προγενέστερων διατάξεων (άρθρο 23, παρ. 6, του π.δ. 60/2007 και άρθρο 29, παρ. 6, της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ), χρησιμοποιεί τον όρο «βελτιστοποιούνται» (optimized). Στην έννοια της βελτιστοποίησης (ή και της αποσαφήνισης) πρέπει να γίνει δεκτό ότι εμπίπτουν και πιθανές διορθώσεις σφαλμάτων που εμφιλοχώρησαν κατά τη σύνταξη της τελικής προσφοράς. Έτσι Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ.

[65] Μετά την έκδοση οριστικής πράξης επί της αξιολόγησης των υποβληθεισών προτάσεων εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, κάθε διαγωνιζόμενος έχει δικαίωμα να λάβει γνώση όλων των υποβληθεισών προτάσεων και λοιπών στοιχείων, ανεξαρτήτως της συναίνεσης των λοιπών προεπιλεγέντων διαγωνιζομένων [βλ. απόφαση Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών («ΑΕΠΠ») υπ’ αριθ. 1/2021)].

[66] Πρόβλεψη που, επίσης, ενισχύει έτι περαιτέρω την ευελιξία της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου.

[67] Βλ. άρθρο 30, παρ. 7, του ν. 4412/2016 και άρθρο 30, παρ. 7, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

[68] Η πρόβλεψη στη διάταξη αυτή για οριστικοποίηση των όρων της σύμβασης φαίνεται να υπονοεί ότι κάποιοι συμβατικοί όροι μπορούν να παραμένουν τόσο κατά την εκκίνηση της διαδικασίας όσο και κατά τα δύο προηγούμενα στάδια μη οριστικοί, ως έναν βαθμό, εφόσον φυσικά δεν επιδρούν στην επιλογή του αναδόχου.

[69] Έτσι Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, «Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», στο Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ.

[70] Οι ως άνω περιορισμοί στις επιτρεπόμενες τροποποιήσεις μετά την επιλογή του αναδόχου αλλά πριν τη σύναψη της σύμβασης προσομοιάζουν με ορισμένες από τις περιπτώσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται και η τροποποίηση μιας σύμβασης μετά τη σύναψή της (βλ. άρθρο 132 του ν. 4412/2016).

[71] ΔΕΕ, C-299/2008, 10.12.2009,  (Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Γαλλικής Δημοκρατίας), σκέψεις 36-38, ΘΠΔΔ 2010, σελ. 835 επ., παρατηρήσεις Π. Κατσιμάνη.

[72] Βλ., ενδεικτικά, S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Regulation in the EU and UK, Volume 1, όπ.π., σελ. 906-908, καθώς και S. Arrowsmith/S. Treumer, Competitive dialogue in EU law: a critical review, Cambridge University Press, 2012, ενότητα 5.6.2. Βλ., επίσης, Κατευθυντήρια Οδηγία ΕΑΑΔΗΣΥ 21/2017, όπ.π., σελ. 12 επ.

[73] M. Burnett, «Using competitive dialogue in EU Public procurement – Early trends and developments», όπ.π.

[74] Ο Μ. Burnett (ibidem) διακρίνει δύο προσεγγίσεις, σε γενικές γραμμές, κατά τη φάση του διαλόγου: τη συμβουλευτική (consultative) και την ερευνητική (investigative). Η πρώτη (συμβουλευτική) βασίζεται σε μια λύση που ήδη έχει κατ’ αρχήν επεξεργαστεί η αναθέτουσα αρχή και η οποία ζητά την περαιτέρω επεξεργασία της, ενώ η δεύτερη (ερευνητική) εκκινεί από ένα γενικό προσδιορισμό των στόχων και του επιδιωκόμενου αποτελέσματος εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, η οποία ζητά προσδιορισμό της λύσης από τους συμμετέχοντες στο διάλογο.

[75] Βλ., εκτενώς, Χ. Δετσαρίδη, «Η αρχή της τυπικότητας ως δικλείδα ασφαλείας για τη σύννομη διεξαγωγή του διαγωνισμού ή τροχοπέδη στην ανάγκη για ταχεία συμβασιοποίηση των προκηρυσσόμενων διαγωνισμών;», ΘΠΔΔ 2022, σελ. 1277, Κ. Σαμαρτζή, «Η αρχή της τυπικότητας στους δημόσιους διαγωνισμούς. Σχόλιο στην ΔΕφΑθ 410/2020», ΘΠΔΔ 2021, σελ. 258 επ., ιδίως σελ. 259, Κ. Καφτάνη, «Η αρχή της τυπικότητας στους δημόσιους διαγωνισμούς. Ακραιφνής τυπολατρεία ή αναγκαίος όρος της ισότητας και της διαφάνειας;», ΔιΔικ 2021, σελ. 545 επ.

[76] Βλ., ενδεικτικά, ΔΕΕ, C-210/20, 03.06.21, (Rad Service Srl Unipersonale κ.λπ. κατά Ιταλίας), C387/19, 14.01.21, (RTS infra BVBA κλπ κατά Βελγίου), C-395/18, 30.01.20, (Tim SpA κατά Αυστρίας). Επί της προγενέστερης Οδηγίας 2004/18: C-101/18, 28.03.19, (Idi Srl κατά Ιταλίας), C-63/18, 26.09.19, (Vitali SpA κατά Ιταλίας), C-406/14, 14.07.16, (Wrocław – Miasto na prawach powiatu), C-387/14, 04.05.17, (Esaprojekt sp. z o.o. κατά Πολωνίας), C-42/13, 06.12.14, (Cartiera dell’Adda SpA κατά CEM Ambiente SpA), C-336/12, 10.10.13, (Δανία κατά Manova A/S), C-6/05 14.06.07, (Medipac-Καζαντζίδης ΑΕ), σκ. 33, C496/99, 29.04.04, (Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta), σκ. 115, C87/94, 25.04.96.

[77] Βλ., ενδεικτικά, ΣτΕ 1819/2020, σκ. 25, 1490/2019, σκ. 26, 1217/2018, σκ. 10, 2768-2770/2013, σκ. 11, 194/2011, σκ. 9, 843/2010, σκ. 8, ΣτΕ ΕΑ 15/2021, σκ. 17, 248/2020, σκ. 10, 241/2020, σκ. 13, 42/2020, σκ. 6, 240/2019, σκ. 10, 154/2016, σκ. 8, 127/2015, σκ. 8.

[78] Βλ., πρόσφατα, Χ. Δετσαρίδη, «Η ερμηνεία του άρθρου 102 Ν. 4412/2016 από τη νομολογία και η αρχή της τυπικότητας. Τελικά επήλθε ουσιαστική αλλαγή στην εφαρμογή του με τον Ν. 4782/2021»;, ηλεκτρονικό περιοδικό e-Politeia, τ. 11, Ιούλιος-Σεπτέμβριος 2024, σελ. 368 επ., καθώς και τις εκεί αναφερόμενες πολύ πλούσιες νομολογιακές παραπομπές, διαθέσιμο σε: https://www.epoliteia.gr/wp-content/uploads/2024/07/TEYXOS-11.pdf (τελευταία πρόσβαση 16.08.2024). Βλ., ευρύτερα, και Μ.-Χ. Βλάχου-Βλαχοπούλου, «Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 1894/2022 (Ν 3900/2010) – Το νέο καθεστώς συμπλήρωσης/διευκρίνισης των δικαιολογητικών κατακύρωσης και οι περιπτώσεις επιτρεπτής αναδρομικής τροποποίησης όρων διακήρυξης: «ενέσεις» ρεαλισμού και ευελιξίας στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων ή πηγή ανισοτήτων και αδιαφάνειας»;, ΘΠΔΔ 2022, σελ. 1405 επ.

[79] Βλ., ενδελεχώς, Α. Καλαφάτη, «Η αρχή της τυπικότητας στο στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής. Κάμψη της από την αρχή της επιείκειας. Νομολογιακά Δεδομένα», 2 Οκτωβρίου 2021, στο www.edd.gr/images/docs/aspasia_kalafati_conference_2oct21.pdf (πρόσβαση: 16.08.2024), με πλούσιες νομολογιακές παραπομπές.

[80] Βλ. Χ. Δετσαρίδη, vi. Ανταγωνιστικός διάλογος, σε: Η προδικαστική προσφυγή στο στάδιο ανάθεσης Δημοσίων Συμβάσεων, Εκδ. Σάκκουλα, 2019, σελ. 81 επ.

[81] Βλ. άρθρο 8, παρ. 6, του ν. 3889/2005 για τις ΣΔΙΤ και, εκτενώς, Γ. Πατρίκιο, Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα – Το Προσυμβατικό στάδιο, όπ.π., σελ. 77.

[82] Κ. Γιαννακόπουλος, Η προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των Διοικητικών Συμβάσεων, όπ.π., σελ. 463.

[83] Έτσι Δ. Ράικος/Ε. Βλάχου/Ε. Σαββίδη, Άρθρο 30. Ανταγωνιστικός Διάλογος (άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), σε: Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμ. 1, όπ.π., σελ. 279 επ.

[84] Δεδομένων, πάντως, των προβλέψεων περί τήρησης εχεμύθειας, νοούνται αποκλίσεις από την αρχή της διαφάνειας.

[85] Για τη θεμελιώδη διάκριση ανάμεσα στο στάδιο του διαλόγου και το στάδιο μετά την πρόσκληση υποβολής προσφορών κάνει λόγο και ο S. Treumer, Competitive Dialogue, PPRL 2004, 4, σελ. 178 επ.

[86] Γ. Πατρίκιος, Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα – Το Προσυμβατικό στάδιο, όπ.π., σελ. 79.

[87] Για τους ΦοΔΣΑ, βλ. Χ. Χατζηκωνσταντίνου, Διαχείριση αποβλήτων και ιδιωτική πρωτοβουλία, σε: Διαχείριση Αποβλήτων. Επίκαιρα Νομικά Ζητήματα. Πρακτικά Ημερίδας 11 Φεβρουαρίου 2019, επιμ. Χ. Χατζηκωνσταντίνου, Εκδ. Σάκκουλα, 2019, σελ. 48 επ.

[88] Βλ. σκ. 1 και 2 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.

[89] Βλ. Χ. Χατζηκωνσταντίνου, Διαχείριση αποβλήτων και ιδιωτική πρωτοβουλία, σε: Διαχείριση Αποβλήτων. Επίκαιρα Νομικά Ζητήματα. Πρακτικά Ημερίδας 11 Φεβρουαρίου 2019, όπ.π, σελ. 52 επ. (και τις εκεί αναφερόμενες περαιτέρω βιβλιογραφικές παραπομπές), που τονίζει, πάντως, ότι ο τομέας διαχείρισης αποβλήτων διαφοροποιείται ουσιαστικά από άλλα έργα υποδομών, όπως η κατασκευή σχολικών κτιρίων ή αυτοκινητοδρόμων, με την κύρια διαφοροποίηση να εντοπίζεται στην ανομοιογένεια των διαφορετικών και ολοκληρωμένων υπηρεσιών που παρέχονται στο πλαίσιο αυτό. Επιπροσθέτως, από οικονομική άποψη, το κόστος λειτουργίας και μεταφροντίδας των συγκεκριμένων έργων είναι συγκριτικά μεγαλύτερο σε σχέση με άλλου είδους κατασκευαστικά έργα. Δεν πρέπει, τέλος, να παροράται η επιπρόσθετη αρνητική επιβάρυνση των συγκεκριμένων έργων λόγω των εγειρόμενων ζητημάτων κοινωνικής τους αποδοχής, όπως και το πολιτικό κόστος που τα έργα αυτά συνεπάγονται, ιδίως, για τους αιρετούς τοπικούς άρχοντες.

[90] Βλ., εκτενέστερα, Ι. Βενιέρη, ΣΔΙΤ. Συμπράξεις δημοσίου & ιδιωτικού τομέα. Το Συμβατικό Πλαίσιο, όπ.π., σελ. 312 επ.

[91] Γνωστή και ως πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος για τη συμμετοχή στον ανταγωνιστικό διάλογο.

[92] Για τον τρόπο ερμηνείας και εφαρμογής της αρχής του επικαίρου εν προκειμένω (σε σχέση με τη δυνατότητα ή μη προσβολής της προκήρυξης), βλ., εκτενώς, σκ. 12 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024. Βλ., συναφώς, Μ.-Χ. Βλάχου-Βλαχοπούλου, Η αρχή του επικαίρου ως λόγος διασταλτικής ερμηνείας του ενεστωτικού στοιχείου του εννόμου συμφέροντος στις ανακύπτουσες κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων διαφορές, ΘΠΔΔ 2021, σελ. 1145 επ.

[93] Βλ. σκ. 13 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.

[94] Βλ. άρθρα 6, παρ. 4, 26, παρ. 5, 30, παρ. 2, 61 και 63, καθώς και το Μέρος Γ΄ του Παραρτήματος V (σημεία 7 και 8) του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016.

[95] Βλ. άρθρα 5, παρ. 4, 26, παρ. 5, 30, παρ. 2, και 49 και το Παράρτημα V, Μέρος Γ΄, σημεία 7 και 8 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

[96] Βλ. και άρθρο 5 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

[97] Βλ. και άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

[98] Πρβλ. ΣτΕ 4146/2012.

[99] Όπως αυτές του Παραρτήματος V σημείο 8 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του αντίστοιχου Παραρτήματος του ν. 4412/2016 ή του άρθρου 4, παρ. 2, περ. στστ΄, του ν. 3389/2005.

[100] Πρβλ. αποφάσεις ΔΕΕ της 17.6.2021, C-23/20, σκ. 50 επ. και, ιδίως, 54, 58, 62, 63 και 67, και της 19.12.2018, C-216/17, σκ. 57 επ. και, ιδίως, 58, 59, 62-64, 66, 69.

[101] Βλ. σκ. 13 και 15 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.

[102] Βλ., ανωτέρω, παραπομπή για την αρχή του επικαίρου εν προκειμένω, καθώς και σκ. 12 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.

[103] Κατά την οποία λαμβάνει χώρα έγκριση από τη Διυπουργική Επιτροπή ΣΔΙΤ για την υπαγωγή ενός έργου στις διατάξεις του άρθρου 3 του ν. 3389/2005, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει.

[104] Έτσι η 31η αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ.

[105] Βλ., εκτενώς, σκ. 7-8 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.

[106] Βλ., εκτενώς, σκ. 9-11 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.

[107] Βλ. σκ. 13 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.

[108] Έτσι και Γ. Πατρίκιος, Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα – Το Προσυμβατικό στάδιο, όπ.π. σελ. 79, Σ. Παναγόπουλος, Το νέο θεσμικό πλαίσιο των ΣΔΙΤ, όπ.π., σελ. 56, καθώς και S. Treumer, Competitive Dialogue, όπ.π., σελ. 178 επ.

[109] Βλ. άρθρο 132 του ν. 4412/2016 και άρθρο 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Βλ., εκτενώς, και τη σχετική Κατευθυντήρια Οδηγία της ΕΑΑΔΗΣΥ 22/2017, καθώς και Κ. Γιαννακόπουλο, Δημόσιες Συμβάσεις και Συμβάσεις Παραχώρησης. Μεγάλες αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπ.π., σελ. 327 επ. Συγκεκριμένα, το άρθρο 132, παρ. 1, του ν. 4412/2016 προβλέπει, μεταξύ άλλων, ότι «[…] Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο».

[110] Βλ., λόγου χάριν, στοιχεία 59 και 66 του Προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

[111] Γι’ αυτό και το κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει βέλτιστης σχέσης τιμής-κόστους (και ποτέ βάσει τιμής αποκλειστικά). Βλ. και ανωτέρω.

[112] Βλ. σκ. 13 της απόφασης ΣτΕ Δ’ 396/2024.