Ο a posteriori έλεγχος νομιμότητας των μέτρων παρακολούθησης των επικοινωνιών

Η ύπαρξη έννομου δικαιώματος τελεί υπό τη συνδρομή δύο προϋποθέσεων. Η πρώτη συνίσταται στην πρόβλεψη από το θετικό δίκαιο υποχρεώσεων σε βάρος των κρατικών οργάνων. Στην περίπτωση του έννομου δικαιώματος στον σεβασμό του επικοινωνιακού απορρήτου μια τέτοια υποχρέωση θα μπορούσε να πάρει την εξής μορφή : « Το κρατικό όργανο Z υποχρεούται να απόσχει από την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ».

Η εν λόγω υποχρέωση δύναται να είναι είτε απόλυτη («η άρση του απορρήτου δεν επιτρέπεται σε καμία περίπτωση») είτε σχετική («εάν οι προϋποθέσεις Χ, Ψ, Ω συντρέχουν, η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή »). Η φύση του οργάνου-αποδέκτη των υποχρεώσεων, καθώς και αυτή του κανόνα δικαίου ο οποίος αναγνωρίζει ένα δικαίωμα, καθορίζει και τον βαθμό προστασίας του τελευταίου. Έτσι, εάν η υποχρέωση τίθεται σε επίπεδο τυπικού Συντάγματος («constitution formelle»[1]) και αποδέκτης της είναι ο τυπικός νομοθέτης, γίνεται λόγος για «δικαίωμα συνταγματικής περιωπής».

Ωστόσο, για να είναι «πλήρες» ένα δικαίωμα[2], απαραίτητη προϋπόθεση είναι η θέσπιση κανόνα δικαίου ο οποίος εξουσιοδοτεί το υποκείμενο-φορέα του δικαιώματος να αξιώσει ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου την αποκατάσταση της προσβολής του δικαιώματός του εξαιτίας της παραβίασης από το εκάστοτε κρατικό όργανο των υποχρεώσεών του. Οι εγγυήσεις αμεροληψίας και ανεξαρτησίας, εγγενείς σε κάθε δικαιοδοτικό όργανο, καθώς και η αρμοδιότητα του τελευταίου να προβαίνει σε επαρκή έλεγχο ο οποίος καταλήγει στην έκδοση νομικώς δεσμευτικών αποφάσεων, είναι τα στοιχεία εκείνα τα οποία, σε συνδυασμό με τις εγγυήσεις δίκαιης δίκης, καθιστούν «πραγματική», και όχι τυπική, την προστασία ενός δικαιώματος. Εν ολίγοις, αυτή η δεύτερη προϋπόθεση συνίσταται στην ύπαρξη αποτελεσματικού ένδικου βοηθήματος ή μέσου ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου.

Με βάση το ανωτέρω θεωρητικό σχήμα, σκοπός του παρόντος είναι η εξέταση του κατά πόσον και σε ποια μορφή απαντάται η δεύτερη προϋπόθεση στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΣΔΑ), όπως ερμηνεύεται και εφαρμόζεται από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΔΔΑ). Η ανάλυση θα γίνει υπό το πρίσμα της συμβατότητας με την ΕΣΔΑ των κανόνων της γαλλικής και της βρετανικής έννομης τάξης σχετικά με την αποτελεσματική δικαστική προστασία των φορέων του δικαιώματος στον σεβασμό του επικοινωνιακού απορρήτου έναντι μέτρων παρακολούθησης για λόγους εθνικής ασφάλειας. Συνακόλουθα, το παρόν κείμενο αποβλέπει και στην εξαγωγή χρήσιμων συμπερασμάτων αναφορικά με τη συμβατότητα των αντίστοιχων κανόνων της ελληνικής έννομης τάξης με την ΕΣΔΑ. Αντιθέτως, η συμβατότητα των όρων και διαδικασιών άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών με τους ανώτατους συνταγματικούς και υπερεθνικούς κανόνες δικαίου εκφεύγει από το πεδίο του παρόντος[3].

Η συγχώνευση των κριτηρίων συμβατότητας του άρθρου 8 παράγραφος 2 της ΕΣΔΑ στις υποθέσεις παρακολούθησης των επικοινωνιών

Ο έλεγχος συμβατότητας που διενεργεί το ΕΔΔΑ βάσει των κριτηρίων που προβλέπονται  στο άρθρο 8 παράγραφος 2 της ΕΣΔΑ σε υποθέσεις παρακολούθησης των επικοινωνιών είναι προσαρμοσμένος στον ιδιαίτερο χαρακτήρα των περιορισμών του δικαιώματος στον σεβασμό του επικοινωνιακού απορρήτου. Για να κριθεί νόμιμος ο περιορισμός αυτός πρέπει να προβλέπεται από τον νόμο (πρώτο κριτήριο) και να παρίσταται ως «αναγκαίος σε μια δημοκρατική κοινωνία» (δεύτερο κριτήριο). Το πρώτο κριτήριο, συνδεόμενο με τις απαιτήσεις της ασφάλειας δικαίου, υποχρεώνει τα κράτη μέλη να θεσπίζουν προσβάσιμους και προβλέψιμους κανόνες δικαίου («ποιότητα του νόμου»[4]). Εάν το πρώτο κριτήριο δεν πληρείται, η εξέταση του δεύτερου παρέλκει.

Σε επίπεδο ελέγχου συμβατότητας του κανονιστικού πλαισίου παρακολούθησης των επικοινωνιών, το δεύτερο κριτήριο απορροφάται από το πρώτο και το σύνολο αναλύεται υπό το πρίσμα της έννοιας της «ποιότητας του νόμου»[5]. Το ΕΔΔΑ εξετάζει αν παρέχονται επαρκείς και αποτελεσματικές εγγυήσεις έναντι του κινδύνου καταχρήσεων από τα αρμόδια για την απόφαση και εκτέλεση της άρσης του απορρήτου όργανα[6]. H συγχώνευση των δύο κριτηρίων συμβατότητας του άρθρου 8 παράγραφος 2 θα μπορούσε να δικαιολογηθεί από την εννοιολογική σύνδεση μεταξύ, αφενός, των εγγυήσεων που αφορούν στην προβλεψιμότητα του νόμου και, αφετέρου, εκείνων που αφορούν την προστασία έναντι της κατάχρησης και αυθαιρεσίας, οι οποίες συνάπτονται εννοιολογικά με το δεύτερο κριτήριο, εκείνο της αναγκαιότητας[7]^,[8]. Πιο συγκεκριμένα, ο έλεγχος συμβατότητας του κανονιστικού πλαισίου παρακολούθησης των επικοινωνιών παίρνει τη μορφή έξι εγγυήσεων τις οποίες και πρέπει να παρέχει ο υπό εξέταση νόμος[9]^,[10]. Ανάμεσα σε αυτές, βρίσκεται και a posteriori έλεγχος νομιμότητας της παρακολούθησης των επικοινωνιών.

Η εγγύηση του a posteriori ελέγχου νομιμότητας της παρακολούθησης των επικοινωνιών στο πλαίσιο ενός in globo ελέγχου

Ο εν λόγω έλεγχος παίρνει τη μορφή in globo ελέγχου κατά τον οποίο αξιολογούνται συνολικά οι εγγυήσεις. Η απουσία δηλαδή μιας εξ αυτών δεν καθιστά ipso facto ασύμβατο το υπό εξέταση κανονιστικό πλαίσιο. Ξεχωριστή θέση καταλαμβάνουν οι εγγυήσεις «από άκρο σε άκρο» («contrôle de bout en bout»)[11], οι οποίες συνίστανται στον έλεγχο του μέτρου παρακολούθησης των επικοινωνιών σε τρία διακριτά στάδια[12], ήτοι α) κατά το στάδιο έκδοσης της πράξης με την οποία διατάσσεται το μέτρο (a priori έλεγχος), β) κατά τη διάρκεια της εφαρμογής του μέτρου και, τέλος, γ) στο πλαίσιο δικαστικού ελέγχου νομιμότητας του μέτρου, έλεγχος ο οποίος δύναται, αλλά δεν είναι απαραίτητο, να αφορά σε διάταξη παρακολούθησης της οποίας η ισχύς έχει παύσει (a posteriori έλεγχος). Η σημασία των εν λόγω εγγυήσεων τονίζεται στην απόφαση του τμήματος μείζονος συνθέσεως Big Brother Watch κ.λπ. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, στην οποία το Δικαστήριο τις χαρακτήρισε «θεμελιώδεις» δηλώνοντας ότι «αποτελούν τον ακρογωνιαίο λίθο κάθε συστήματος μαζικής παρακολούθησης συμβατό με τις απαιτήσεις του άρθρου 8»[13].

Ως προς τον a posteriori έλεγχο νομιμότητας των μέτρων παρακολούθησης πιο συγκεκριμένα, η καθιέρωσή του αποτελεί σημαντική εγγύηση, λαμβανομένου ιδίως υπόψη ότι η παρακολούθηση των δεδομένων επικοινωνίας διεξάγεται εν αγνοία του θιγόμενου, στον οποίον δεν παρέχεται συνήθως η δυνατότητα αμφισβήτησης της νομιμότητας του εν εξελίξει μέτρου παρακολούθησης[14]. Το ΕΔΔΑ, επιβεβαιώνοντας πρόσφατα την πάγια νομολογία του, δέχθηκε ότι για να κριθεί αποτελεσματικό το εκάστοτε ένδικο βοήθημα, ο a posteriori έλεγχος δεν απαιτείται να διενεργείται από δικαστικό όργανο αλλά αρκεί να διενεργείται από όργανο ανεξάρτητο το οποίο διασφαλίζει τις εγγυήσεις δίκαιης δίκης του άρθρου 6 παρ. 1 και του οποίου οι αποφάσεις είναι αιτιολογημένες και νομικά δεσμευτικές, ικανές να οδηγήσουν στη διακοπή του παράνομου μέτρου και στην καταστροφή των δεδομένων επικοινωνίας που έχουν συλλεγεί και αποθηκευτεί[15].

Περαιτέρω, η αποτελεσματικότητα ενός ένδικου βοηθήματος συνάπτεται λογικά με το ζήτημα της γνωστοποίησης – υπό την προϋπόθεση ότι δεν τίθεται σε κίνδυνο ο σκοπός ο οποίος δικαιολόγησε την παρακολούθηση[16] – στον θιγόμενο της επιβολής του μέτρου παρακολούθησης ώστε να μη στερείται της δυνατότητας προσφυγής κατά του μέτρου αυτού ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου[17]. Εναλλακτικά, το ΕΔΔΑ έχει δεχθεί ότι, ελλείψει γνωστοποίησης, η πρόβλεψη ένδικου βοηθήματος, προσβάσιμου σε οποιονδήποτε θεωρεί ότι οι επικοινωνίες του έχουν τεθεί υπό παρακολούθηση, αποτελεί ένα αποτελεσματικό υποκατάστατο της γνωστοποίησης[18] [ρύθμιση την οποία προέβλεπε για παράδειγμα το Ηνωμένο Βασίλειο με τον Regulation of Investigatory Powers Act του 2000[19] (εφεξής : RIPA 2000)]. Παρότι οι πιθανότητες να προσφύγει κατά της διάταξης παρακολούθησης ένα άτομο το οποίο δεν έχει καμία υποψία ότι οι επικοινωνίες του παρακολουθούνται είναι περιορισμένες, το ΕΔΔΑ δέχεται ότι η «αδρανοποίηση» (απαγόρευση) της γνωστοποίησης για λόγους διασφάλισης του σκοπού ο οποίος δικαιολογεί το μέτρο παρακολούθησης θα μπορούσε να καταστήσει τη γνωστοποίηση αναποτελεσματική στην πράξη[20]. Ωστόσο, τη θέση αυτή αντικρούει ο Δικαστής Pinto στη μειοψηφούσα γνώμη του στην απόφαση Big Brother Watch[21] σύμφωνα με την οποία, η γνωστοποίηση, όχι μόνο πρέπει να είναι υποχρεωτική, αλλά, όταν αυτή καθίσταται αδύνατη, το αρμόδιο για τον a posteriori έλεγχο όργανο θα πρέπει να επιλαμβάνεται είτε αυτεπαγγέλτως είτε δια του αρμόδιου εισαγγελέα[22].

Εν κατακλείδι, παρότι η απόφαση Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας[23] του 2007 έδωσε ενδεχομένως την εντύπωση ότι η γνωστοποίηση αποτελεί υποχρέωση πηγάζουσα από τα άρθρα 8 και 13 της ΕΣΔΑ, η πρόσφατη νομολογία του ΕΔΔΑ δέχεται ότι μια εναλλακτική «φόρμουλα» δεν αποκλείεται να αποτελέσει αποτελεσματικό υποκατάστατο της γνωστοποίησης. Η φύση του ελέγχου τον οποίο πραγματοποιεί το ΕΔΔΑ σε υποθέσεις παρακολούθησης των επικοινωνιών (πρόκειται, όπως είδαμε, για έναν in globo έλεγχο ο οποίος έχει ως αποτέλεσμα η γνωστοποίηση και η αποτελεσματικότητα του ένδικου βοηθήματος να εισάγονται σε ένα πλέγμα εγγυήσεων οι οποίες δεν είναι απαραίτητο να πληρούνται σωρευτικά) θα μπορούσε να δικαιολογήσει την απόφαση η γνωστοποίηση να μην αποτελεί υποχρέωση των κρατών μελών[24].

Τόσο το Ηνωμένο Βασίλειο όσο και η Γαλλία αποτελούν παραδείγματα εννόμων τάξεων για τις οποίες το ΕΔΔΑ έχει κρίνει ότι, παρότι δεν θεσπίζουν υποχρέωση γνωστοποίησης, παρέχουν στους θιγόμενους αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου το οποίο διασφαλίζει εγγυήσεις δίκαιης δίκης[25].

Χαρακτηριστικά του a posteriori ελέγχου νομιμότητας της παρακολούθησης των επικοινωνιών και εγγυήσεις δίκαιης δίκης στη βρετανική και τη γαλλική έννομη τάξη  

Ηνωμένο Βασίλειο

Στην περίπτωση του Ηνωμένου Βασιλείου, αρμόδιο όργανο για τον έλεγχο νομιμότητας είναι το Investigatory Powers Tribunal (εφεξής: IPT), η οργάνωση και λειτουργία του οποίου διέπεται από τον RIPA 2000 [και τον Κανονισμό του («The Investigatory Powers Tribunal Rules 2018»), εφεξής: Κανονισμός] όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του από τον Investigatory Powers Act του 2016 (εφεξής: IPA 2016). Ειδικότερα, μεταξύ των τροποποιήσεων που επέφερε είναι η πρόβλεψη δυνατότητας γνωστοποίησης, η οποία συνδέεται, όπως είδαμε παραπάνω, με το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και η οποία δεν υφίστατο κατά τον χρόνο έκδοσης της απόφασης Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου. Επίσης, ο σχετικά πρόσφατα τροποποιηθείς Κανονισμός του IPT επέφερε αλλαγές προς την κατεύθυνση βελτίωσης των εγγυήσεων δίκαιης δίκης.

Η τεχνική του «error reporting»

Σύμφωνα με το άρθρο 65 του RIPA 2000, το IPT είναι αρμόδιο να εξετάζει τις προσφυγές οι οποίες ερείδονται στην Human Rights Act του 1998[26] (εφεξής: HRA) (claim) καθώς και αυτές στις οποίες ο θιγόμενος επικαλείται παραβίαση της νομοθεσίας (εν προκειμένω του RIPA 2000 και του IPA 2016) εκ μέρους, μεταξύ άλλων, των μυστικών υπηρεσιών (complaint). Όσον αφορά το εύρος των αρμοδιοτήτων του, το IPT δύναται να ακυρώσει κάθε παράνομη διάταξη παρακολούθησης επικοινωνιών, να διατάξει την καταστροφή των παρανόμως συλλεγέντων δεδομένων καθώς και να επιδικάσει αποζημίωση[27]. Περαιτέρω, ως προς το παραδεκτό των εν λόγω προσφυγών, το IPT, ακολουθώντας προς τούτο το ΕΔΔΑ[28], δεν υποχρεώνει όσους προσφεύγουν ενώπιόν του να αποδείξουν ότι οι επικοινωνίες τους έχουν τεθεί υπό παρακολούθηση. Το «κατώφλι» («threshold») πρόσβασης, τουλάχιστον ως προς αυτόν τον όρο παραδεκτού, είναι συνεπώς χαμηλό. Παρότι το ΕΔΔΑ έκρινε σύμφωνο με την ΕΣΔΑ το εν λόγω πλαίσιο, από το οποίο απουσίαζε η υποχρέωση γνωστοποίησης, ο IPA 2016 εισήγαγε την εν λόγω υποχρέωση («error reporting»). Συγκεκριμένα, το άρθρο 231 του IPA 2016 εξουσιοδοτεί τον Investigatory Powers Commissioner (Επίτροπος Ερευνητικών Εξουσιών, στο εξής: «Eπίτροπος») να ενημερώνει τον θιγόμενο για κάθε σοβαρό σφάλμα («serious error») το οποίο έγινε από τις αρμόδιες αρχές κατά την εφαρμογή των μέτρων παρακολούθησης. Σημειωτέον ότι η παραβίαση των δικαιωμάτων του HRA, εν προκειμένω του δικαιώματος στον σεβασμό του επικοινωνιακού απορρήτου, δεν συνιστά ipso facto «σοβαρό σφάλμα»[29]. Παράλληλα, τον ενημερώνει τόσο για το δικαίωμά του να προσφύγει στο IPT όσο και για τις λεπτομέρειες του σφάλματος υπό την προϋπόθεση ότι η αποκάλυψή τους δεν θέτει σε κίνδυνο κάποιο συλλογικό αγαθό, όπως αυτό της εθνικής ασφάλειας ή της πρόληψης και εξακρίβωσης σοβαρών εγκλημάτων[30]. Ωστόσο, κατά την αξιολόγηση της δυνατότητας γνωστοποίησης, ο Επίτροπος υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη τόσο τη σοβαρότητα του σφάλματος και τις επιπτώσεις αυτού στον θιγόμενο (το άρθρο 231 κάνει λόγο για «σημαντική ζημία ή βλάβη στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο»), όσο και τη ζημία την οποία θα μπορούσε να προκαλέσει η γνωστοποίηση σε κάποιο συλλογικό αγαθό. Πέρα από τον ασαφή χαρακτήρα των ανωτέρω εννοιών, η επιλεγείσα συνεπειοκρατική προσέγγιση εγείρει δύο τουλάχιστον πρακτικά ζητήματα. Πρώτον, και με δεδομένο τον μυστικό χαρακτήρα των μέτρων παρακολούθησης, το πιθανότερο είναι ο θιγόμενος να μην έχει επίγνωση των δυσμενών σε βάρος του επιπτώσεων, όπως αυτές προκλήθηκαν από το σφάλμα. Δεύτερον, ο Επίτροπος δεν θα είναι να είναι σε θέση να επικοινωνήσει με τον θιγόμενο ώστε να διαπιστώσει την έκταση της βλάβης/ζημίας στο πρόσωπο του, καθώς κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε γνωστοποίηση της ύπαρξης του μέτρου πριν καν η ύπαρξη και έκταση της βλάβης/ζημίας αξιολογηθεί[31]. Παρά ταύτα, και με δεδομένο ότι η τεχνική του «error reporting» δεν εμποδίζει τον θιγόμενο να προσφύγει – υπό ελαστικές προϋποθέσεις παραδεκτού – στο IPT, οι εγγυήσεις τις οποίες θέτει το ΕΔΔΑ εν προκειμένω φαίνεται ότι συνεχίζουν να γίνονται σεβαστές[32].

Εγγυήσεις δίκαιης δίκης

Όσον αφορά στις εγγυήσεις του άρθρου 6 § 1 της ΕΣΔΑ (δικαίωμα σε δίκαιη δίκη), οι ιδιαιτερότητες των περιορισμών του δικαιώματος στον σεβασμό του επικοινωνιακού απορρήτου (μυστικός χαρακτήρας των μέτρων παρακολούθησης ώστε να μην υπονομεύεται τόσο ο σκοπός που δικαιολογεί τη λήψη τους όσο και η εν γένει λειτουργία των μυστικών υπηρεσιών) αντανακλώνται στον τρόπο με τον οποίο δομείται η δικονομική διαδικασία[33]. Έτσι, η εφαρμογή των αρχών της κατ’ αντιμωλία διαδικασίας, της ισότητας των όπλων, της δημοσιότητας της δίκης και της αιτιολόγησης των αποφάσεων προσαρμόζεται στις εν λόγω ιδιαιτερότητες.

Πριν προχωρήσουμε σε μια συνοπτική ανάλυση ορισμένων σημείων της διαδικασίας ενώπιον του IPT, είναι απαραίτητο να σημειωθεί ότι η λειτουργία του τελευταίου διέπεται από τη γενική υποχρέωση να απόσχει από την κοινοποίηση ευαίσθητων για το δημόσιο συμφέρον εγγράφων και πληροφοριών[34], υποχρέωση η οποία διατρέχει το σύνολο της διαδικασίας ενώπιον του IPT.

Σε αντίθεση με τον προϊσχύσαντα Kανονισμό του[35], το IPT έχει πλέον τη δυνατότητα να διεξάγει, υπό προϋποθέσεις, δημόσια ακροαματική διαδικασία. Μια τεχνική που χρησιμοποιεί το IPT για να προάγει τη διεξαγωγή δημόσιων ακροάσεων και να διαφυλάξει την αρχή της αντιδικίας (εκατέρωθεν ακρόασης) είναι να υποθέτει ότι τα πραγματικά περιστατικά, όπως αυτά περιγράφονται από τον προσφεύγοντα, είναι αληθή (assumed facts)[36]. Η τεχνική αυτή έχει επίσης ως αποτέλεσμα την παράκαμψη της κυβερνητικής τακτικής  «neither confirm nor deny» η οποία συνίσταται στην απουσία επιβεβαίωσης ή διάψευσης στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο αν το μέτρο παρακολούθησης λήφθηκε ή όχι. Επιπλέον, η κοινοποίηση ορισμένων ευαίσθητων εγγράφων απαγορεύεται εκτός αν το εναγόμενο μέρος, στην προκειμένη περίπτωση ο αρμόδιος Υπουργός, συναινεί σε αυτήν. Σε περίπτωση αναιτιολόγητης άρνησης, το IPT μπορεί να απαγορεύσει την επίκλησή τους εφόσον αυτή ενδέχεται να θέσει σε δυσμενή θέση τον προσφεύγοντα[37]. Αναφορικά με την αιτιολόγηση των αποφάσεων του IPT, σε περίπτωση που η προσφυγή του θιγόμενου γίνει δεκτή, το IPT εξουσιοδοτείται να τον ενημερώσει για την παράνομη παρακολούθηση των επικοινωνιών του. Σε αντίθετη περίπτωση, περιορίζεται στο να τον ενημερώσει ότι η προσφυγή του απορρίφθηκε χωρίς να συγκεκριμενοποιεί αν αυτό σημαίνει ότι δεν διενεργήθηκε παρακολούθηση σε βάρος του ή αν αυτή η οποία διενεργήθηκε ήταν νόμιμη («‘neither confirm nor deny’ policy»)[38]. Ταυτόχρονα, ο Κανονισμός του IPT διευρύνει τις κοινοποιήσιμες στον προσφεύγοντα πληροφορίες. Συγκεκριμένα, η απόφαση υπέρ του προσφεύγοντος πρέπει να συνοδεύεται από τις διαπιστώσεις του IPT επί των πραγματικών περιστατικών[39], ενώ, σε περίπτωση απορριπτικής απόφασης, και σε αντίθεση με τον προισχύσαντα Κανονισμό[40], ο προσφεύγων μπορεί να λάβει περίληψη της απόφασης[41]. Τέλος, μια σημαντική τροποποίηση που επέφερε ο Κανονισμός είναι η πρόβλεψη δυνατότητας διορισμού Counsel[42] ο οποίος εξουσιοδοτείται να λάβει γνώση εκείνων των στοιχείων του φακέλου τα οποία δεν έχουν κοινοποιηθεί στον προσφεύγοντα καθώς και να προβάλει ισχυρισμούς για λογαριασμό του τελευταίου. Η παρουσία του, όχι μόνο αποτελεί εγγύηση διασφάλισης των δικαιωμάτων του προσφεύγοντος, αλλά έχει ενθαρρύνει κατά το παρελθόν τις εναγόμενες αρχές να αποκαλύψουν απόρρητες έως εκείνο το σημείο πληροφορίες[43].

Γαλλία

Ο γαλλικός νόμος περί πληροφοριών της 24ης Ιουλίου 2015 (Loi relative au renseignement)[44] (εφεξής: νόμος του 2015) επέφερε δραστικές αλλαγές τόσο στο επίπεδο των όρων και διαδικασιών άρσης του απορρήτου όσο και σε αυτό της δικαστικής προστασίας του θιγόμενου από τα μέτρα παρακολούθησης. Όπως σημειώνει ο Olivier Le Bot, η θέσπιση ειδικού ένδικου βοηθήματος ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου με αυξημένες αρμοδιότητες σηματοδοτεί μια ριζική τομή σε σχέση με το προισχύσαν νομικό καθεστώς[45]. Δεδομένου ότι το γαλλικό κανονιστικό πλαίσιο έχει ήδη μελετηθεί από την ελληνική νομική θεωρία[46], στο παρόν, θα επικεντρωθούμε σε ορισμένα μόνο σημεία αυτού υπό το φως της πρόσφατης απόφασης Association Confraternelle de la Presse Judiciaire κ. λπ. κατά Γαλλίας[47] στην οποία το ΕΔΔΑ κατέγνωσε, με αφορμή τον έλεγχο τήρησης της προϋπόθεσης του παραδεκτού περί εξάντλησης των εθνικών ένδικων μέσων, την αποτελεσματικότητα του νέου ένδικου βοηθήματος το οποίο παρέχει σε ειδικό τμήμα του Conseil d’État την αρμοδιότητα άσκησης ελέγχου ουσίας[48]. Στο πλαίσιο αυτού του ελέγχου, το Conseil d’État, όπως και το IPT, δύναται να ακυρώσει κάθε παράνομη διάταξη παρακολούθησης επικοινωνιών, να διατάξει την καταστροφή των παρανόμως συλλεγέντων δεδομένων καθώς και να επιδικάσει αποζημίωση[49].

Απουσία γνωστοποίησης και όροι πρόσβασης στο Conseil d’État

Ο έλεγχος νομιμότητας διενεργείται τόσο από την ανεξάρτητη διοικητική αρχή « CNCTR » [« Commission Nationale de contrôle de techniques de renseignements», (Εθνική Επιτροπή Ελέγχου των Τεχνικών Πληροφόρησης[50]), εφεξής : Επιτροπή] όσο και από το Conseil d’État. Η Επιτροπή εξουσιοδοτείται να προβαίνει σε έλεγχο νομιμότητας των διαταχθέντων μέτρων παρακολούθησης είτε αυτεπαγγέλτως, είτε κατόπιν αναφοράς από οποιονδήποτε τυχόν υποπτεύεται ότι οι επικοινωνίες του έχουν τεθεί υπό παρακολούθηση. Σε περίπτωση δε διαπίστωσης παρανομίας, δύναται να απευθύνει συστάσεις στον Πρωθυπουργό, στον αρμόδιο Υπουργό ή στην αρμόδια Υπηρεσία και, εφόσον κρίνει ότι οι συστάσεις της δεν ακολουθηθήκαν ή ότι η συνέχεια που δόθηκε σε αυτές δεν είναι ικανοποιητική, να προσφύγει, διά του Προέδρου της ή τριών τουλάχιστον μελών της, ενώπιον του Conseil d’État[51]. Ομοίως, δυνατότητα προσφυγής ενώπιον του παρέχεται στα ίδια όργανα όταν ο Πρωθυπουργός δεν ακολούθησε την απλή γνώμη της επί της εφαρμογής ενός μέτρου παρακολούθησης[52].  Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η ρύθμιση σύμφωνα με την οποία παρέχεται η εξουσία σε (τουλάχιστον τρία) μέλη της Επιτροπής να προσφύγουν ενώπιον του Conseil d’État επί της εφαρμογής μέτρου παρακολούθησης σε κάθε περίπτωση, δηλαδή ανεξαρτήτως εάν η απλή γνώμη ή οι συστάσεις της δεν ακολουθήθηκαν[53]. Πρόκειται για ρύθμιση η οποία δεν εκτείνεται στον Πρόεδρο ενεργώντας ατομικά και η οποία αφενός δίνει τη δυνατότητα στα μέλη τα οποία διαφώνησαν με τη θετική εισήγηση λήψης μέτρου παρακολούθησης να διεκδικήσουν την παύση αυτού, αφετέρου κινείται προς την κατεύθυνση διασφάλισης των εγγυήσεων ανεξαρτησίας της Επιτροπής δεδομένου ότι ο Πρόεδρός της διορίζεται από τον Πρόεδρο της Γαλλίας[54]. Παράλληλα, προβλέπεται δυνατότητα ατομικής προσφυγής ενώπιον του Conseil d’État από κάθε πρόσωπο το οποίο υποπτεύεται ότι επικοινωνίες του έχουν τεθεί υπό παρακολούθηση χωρίς να απαιτείται να προσκομίσει αποδείξεις προς τούτο[55] υπό την προϋπόθεση να στραφεί αρχικά ενώπιον της Επιτροπής[56].

Εγγυήσεις δίκαιης δίκης

Σχετικά με τις εγγυήσεις δίκαιης δίκης του άρθρου 6 § 1 της ΕΣΔΑ, ο νόμος του 2015, όπως ο IPA 2016, εισήγαγε μια σειρά μέτρων με σκοπό να αντισταθμίσει τους περιορισμούς του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη όπως αυτοί προκύπτουν από την προσαρμογή της δικονομικής διαδικασίας στις ανάγκες προστασίας συλλογικών αγαθών όπως αυτό της εθνικής ασφάλειας[57]. Στο παρόν, θα σταθούμε σε δύο εξ αυτών[58]. Όπως είναι αναμενόμενο, πληροφορίες οι οποίες χαρακτηρίζονται ως «ευαίσθητες» δεν κοινοποιούνται στον προσφεύγοντα[59] με συνέπεια ο τελευταίος να μην είναι σε θέση να αναπτύξει τους ισχυρισμούς του και να αντικρούσει τα επιχειρήματα του αντιδίκου του έχοντας πλήρη γνώση των στοιχείων του φακέλου. Παρ’ όλα αυτά, και πέρα από το ότι τα μέλη του Conseil d’État – συμπεριλαμβανομένου του εισηγητή και των υπαλλήλων που τους επικουρούν – έχουν πλέον πρόσβαση στα απαραίτητα για την εκτέλεση των αρμοδιοτήτων τους στοιχεία^[60] χωρίς η διοίκηση να μπορεί να αντιτάξει το κρατικό απόρρητο για να αρνηθεί την πρόσβαση σε αυτά[61], σύμφωνα με το άρθρο L. 773-3 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης (code de justice administrative), το σύνολο της δικογραφίας κοινοποιείται στην Επιτροπή η οποία καλείται να υποβάλει παρατηρήσεις. Ταυτόχρονα, δίνεται η δυνατότητα στο Conseil d’État να εγείρει αυτεπαγγέλτως κάθε πραγματικό ή νομικό ισχυρισμό, χωρίς να απαιτείται να είναι δημόσιας τάξης, προς όφελος του προσφεύγοντος[62].

Αντί επιλόγου

Στις δύο εξεταζόμενες έννομες τάξεις, το κανονιστικό πλαίσιο σχετικά με τους όρους πρόσβασης στον a posteriori έλεγχο και τις εγγυήσεις δίκαιης δίκης που τον περιβάλλουν είναι δομημένο γύρω από την λογική των αντισταθμιστικών μέτρων. Σκοπός των τελευταίων είναι να εξισορροπήσουν τις εγγενείς ιδιαιτερότητες των μέτρων παρακολούθησης για λόγους εθνικής ασφάλειας ώστε το κανονιστικό πλαίσιο να ανταποκρίνεται στις επιταγές της ΕΣΔΑ και, εν προκειμένω, σε αυτές της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, περιλαμβανομένων των εγγυήσεων δίκαιης δίκης. Στην εξίσωση, και για τους ίδιους λόγους, ήτοι τις εγγενείς ιδιαιτερότητες των μέτρων παρακολούθησης, πρέπει να προστεθεί και ο παράγοντας της εμπιστοσύνης την οποία καλείται να επιδείξει ο ενδιαφερόμενος προς τα όργανα-εγγυητές έναντι της κατάχρησης και αυθαιρεσίας. Παραπέμπουμε σχετικά, και τελείως ενδεικτικά, στον ρόλο του Counsel και της CNCTR (Επιτροπή) ενώπιον του IPT και του Conseil d’État αντίστοιχα καθώς και στην δυνατότητα του Conseil d’État να εγείρει αυτεπαγγέλτως κάθε πραγματικό ή νομικό ισχυρισμό. Ομοίως, ο ενδιαφερόμενος καλείται να δείξει εμπιστοσύνη στο ότι ο απαραίτητος έλεγχος πραγματοποιήθηκε παρά τον συνοπτικό πολλές φορές χαρακτήρα της αιτιολόγησης των δικαστικών αποφάσεων λόγω εφαρμογής της κυβερνητικής τακτικής  «neither confirm nor deny»[63].

Με γνώμονα τα όσα προεκτέθηκαν, μπορούμε να διατυπώσουμε μερικές σύντομες σκέψεις ως προς το αντίστοιχο ελληνικό κανονιστικό πλαίσιο. Αρχικά, όπως είναι γνωστό, το άρθρο 4 § 7 του ν. 5002/2022 προβλέπει διαδικασία γνωστοποίησης στον θιγόμενο της επιβολής σε βάρος του του μέτρου παρακολούθησης υπό τιθέμενες στο νόμο προϋποθέσεις (πάροδος χρονικού διαστήματος, μη διακινδύνευση του σκοπού για τον οποίο διατάχθηκε το μέτρο)[64]. Παράλληλα,  η ελληνική έννομη τάξη δεν έχει θεσπίσει ειδικό ένδικο βοήθημα ικανό να οδηγήσει στην αποκατάσταση της παραβίασης του δικαιώματος στον σεβασμό του επικοινωνιακού απορρήτου, ενώ επί ζητημάτων παρακολούθησης για λόγους εθνικής ασφάλειας υπάρχει παντελής έλλειψη νομολογίας[65]. Ως αποτέλεσμα της έλλειψης αυτής, και με δεδομένο το ζήτημα της φύσης της εισαγγελικής διάταξης άρσης απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας ως ανακριτικής[66] ή διοικητικής πράξης[67] – ζήτημα το οποίο συνδέεται άμεσα με αυτό του αρμόδιου δικαιοδοτικού κλάδου – παραμένει ανοιχτό, δεν είναι σαφές αν έχει εφαρμογή κάποιο γενικό ένδικο βοήθημα. Έτσι, ακόμα και αν υποτεθεί ότι η διαδικασία γνωστοποίησης πληροί τους όρους συμβατότητας του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, αβεβαιότητα περιβάλλει το ζήτημα του a posteriori ελέγχου τόσο ως προς την ύπαρξη και πρόσβαση σε αυτόν όσο και ως προς τις ειδικές δικονομικές εγγυήσεις που τον περιβάλλουν. Σε κάθε περίπτωση, το γεγονός ότι η γνωστοποίηση επέρχεται με την παύση ισχύος της εισαγγελικής διάταξης εγείρει το ζήτημα του επίκαιρου και εν γένει της λυσιτέλειας ενδεχόμενου δικαστικού ελέγχου.

Τέλος, και σύμφωνα με τις αποφάσεις ΣτΕ Ολ 799-803/2021 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, ελλείψει νομοθετικού προσδιορισμού των όρων αποκατάστασης της ζημίας που προκαλείται από όργανα της δικαστικής λειτουργίας, οι διατάξεις του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ δεν έχουν εφαρμογή[68]. Επομένως, το εν λόγω βοήθημα δεν είναι διαθέσιμο στον θιγόμενο. Διαφορετικό είναι το ζήτημα εάν το εν λόγω βοήθημα είναι κατάλληλο σε υποθέσεις παραβίασης του επικοινωνιακού απορρήτου καθώς και το εάν το όριο του πρόδηλου σφάλματος είναι υπέρμετρα υψηλό.

Επιλογικά, και υπό την επιφύλαξη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της ελληνικής έννομης τάξης όπως αυτό της συνταγματικής διάκρισης των δικαιοδοσιών, το βρετανικό και το γαλλικό κανονιστικό πλαίσιο στο πεδίο του a posteriori ελέγχου και των εγγυήσεων δίκαιης δίκης που τον περιβάλλουν θα μπορούσαν να αποτελέσουν πηγή έμπνευσης για τον Έλληνα νομοθέτη.

[Στο παρόν άρθρο διατυπώνονται προσωπικές επιστημονικές απόψεις του συγγραφέα οι οποίες δεν εκφράζουν απαραίτητα το ΕΔΔΑ]

 

[1] Pfersmann O. στο Favoreu L. et al., Droit constitutionnel, 21e éd., Dalloz, Παρίσι 2019, σ. 86 επ.

[2] Kelsen H., Théorie pure du droit, LGDJ, Παρίσι 1999, σ. 140 επ.· Alexy R., A Theory of Constitutional Rights, transl. Rivers J., Oxford University Press, Οξφόρδη 2010, σ. 144 επ.· Για μια περίληψη των σημασιών του όρου «δικαίωμα» στην κελσενιανή σκέψη βλ. Guibourg R., «Le néo-constitutionnalisme et les droits de l’Homme», La Revue des droits de l’homme [Online], 10/2016, στο https://journals.openedition.org/revdh/2187 (πρόσβαση: 30.01.2025).

[3] Βλ. αντί πολλών Μαντζούφα Π., «Το συνταγματικό πλαίσιο του δικαιώματος επικοινωνίας και οι προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας», στο www.constitutionalism.gr, (πρόσβαση: 2.3.2025)· Πέρβου Ι., «Η προστασία του επικοινωνιακού απορρήτου: δογματικές και δικαιοπολιτικές επισημάνσεις», ΕφημΔΔ 2/2023, σ. 240-241· Χρυσόγονου Κ., «Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό τη σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”. Ο ν. 5002/2022 και η 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου», στο www.constitutionalism.gr, (πρόσβαση: 2.3.2025)· Βενιζέλου Ευ., «Τα συνταγματικά όρια στην άρση του τηλεφωνικού απορρήτου των πολιτών και των  πολιτικών  προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας – Η υπόθεση Ανδρουλάκη», στο www.constitutionalism.gr, (πρόσβαση: 2.3.2025)· Τασόπουλου Γ., «Ο κούφιος πυρήνας του δικαιώματος για το απόρρητο της επικοινωνίας και η εθνική ασφάλεια», e-POLITEIA, 3/2022, σ. 340, στο https://www.epoliteia.gr/wp-content/uploads/2022/07/340-359-MELETES-1-1.pdf· Τσαραπατσάνη Δ., «Υποκλοπές και Απόρρητο: Θεσμικό Πλαίσιο και Προτάσεις Πολιτικής», στο https://eteron.org/wp-content/uploads/2022/11/Aporrito-tsarapatsanis-2.pdf (πρόσβαση: 2.3.2025)· Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., «Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών: κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες “αστοχίες”», στο www.constitutionalism.gr, (πρόσβαση: 2.3.2025)· Παναγοπούλου – Κουτνατζή Φ., «Ερμηνεία του άρθρου 19 Συντ.» στο Βλαχόπουλου Σ., Κοντιάδη Ξ, Τασόπουλου Γ. (επιμ.), Σύνταγμα. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, ηλεκτρονική έκδοση, 2023, στο https://www.syntagmawatch.gr/my-constitution/arthro-19/ (πρόσβαση: 2.3.2025)· Ράμμου Χ., Γκρίτζαλη Σ., Παπανικολάου Αικ., «Αντίθεση του άρθρου 87 Ν. 4790/2021 προς τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ για διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών», στο www.constitutionalism.gr, (πρόσβαση: 2.3.2025)· Παπανικολάου Αικ., «Περιορισμοί στο δικαίωμα της ελεύθερης, απόρρητης επικοινωνίας: επίκαιρες σκέψεις για ένα διαχρονικό δίλημμα», στο www.constitutionalism.gr, (πρόσβαση: 2.3.2025).

[4] Αυτή η μορφή ελέγχου εμφανίζεται στην υπόθεση ΕΔΔΑ, Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφ. 8691/79, 02.08.1984. Διαφοροποιείται από την υπόθεση ΕΔΔΑ, Klass κ.ά. κατά Γερμανίας (αρ. προσφ. 5029/71, 6.9.1978)  στην οποία το πρώτο κριτήριο ερμηνεύεται ως υποχρέωση των οργάνων εκτέλεσης των μέτρων παρακολούθησης να συμμορφώνονται με τις επιταγές του τυπικού νόμου. Αυτή η διαφορά στο επίπεδο του ελέγχου μπορεί να εξηγηθεί από το γεγονός ότι οι αιτιάσεις που διατυπώθηκαν σε αυτές τις δύο υποθέσεις ήταν διαφορετικές. Στην υπόθεση Klass, το αντικείμενο της κρινόμενης διαφοράς ήταν η απουσία δικαστικού ελέγχου πριν από την έκδοση της διάταξης παρακολούθησης καθώς και η απουσία γνωστοποίησης στον θιγόμενο. Από την άλλη πλευρά, στην Αγγλία και την Ουαλία, και σε αντίθεση με τη Γερμανία, η διαδικασία άρσης απορρήτου δεν ρυθμιζόταν την περίοδο εκείνη από τυπικό νόμο (οι όροι και διαδικασία άρσης διέπονταν από συστάσεις διοικητικού χαρακτήρα οι οποίες στερούνταν κανονιστικότητας).

[5] ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Big Brother Watch κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφ. 58170/13, 25.05.21, § 334.

[6] Ο όρος «κατάχρηση» («abus») αναφέρεται στην παράβαση των κανόνων από τις αρμόδιες για την εφαρμογή των μέτρων παρακολούθησης αρχές.

[7] Cameron Ι., National Security and the European Convention on Human Rights, Alphen aan den Rijn, Kluwer 2000, σ. 36· Ní Loideain Ν., «The Approach of the European Court of Human Rights to the Interception of Communications», στης ίδιας, EU Data Privacy Law and Serious Crime, Oxford University Press, Oxford 2024.

[8] Αξίζει να σημειωθεί εδώ ότι η υπαγωγή των εγγυήσεων έναντι της κατάχρησης στο πρώτο κριτήριο δεν είναι αυτονόητη, γι’ αυτό, εξάλλου, και στην υπόθεση ΕΔΔΑ, Silver και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου (αρ. προσφ. 5947/72 κ.ά., 25/03/1983, § 90, § 108 επ.) το ΕΔΔΑ ανέλυσε τις εγγυήσεις αυτές υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 13 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα πραγματικής προσφυγής. Βλ. και Ruiz Β., Privacy in Telecommunications. A European and an American Approach, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International 1997, σ. 183-184 · Cameron, National Security, ό.π., σ. 34.

[9] Ο in abstracto χαρακτήρας του ελέγχου που συχνά διενεργεί το ΕΔΔΑ σε τέτοιου είδους υποθέσεις ευνοεί την κατασκευή τέτοιων τεχνικών ελέγχου συμβατότητας.

[10] Ωστόσο, στην απόφαση Big Brother Watch, το ΕΔΔΑ προσάρμοσε αυτές τις εγγυήσεις στη φύση των τεχνικών «μαζικής» παρακολούθησης προσθέτοντας δύο ακόμη. Συγκεκριμένα, το ΕΔΔΑ εξετάζει κατά πόσον το εθνικό κανονιστικό πλαίσιο ορίζει με σαφή τρόπο : (i) τους λόγους για τους οποίους μπορεί να επιτραπεί η μη στοχευμένη παρακολούθηση (σημειώνουμε εδώ ότι η ελεγχόμενη από το ΕΔΔΑ τεχνική παρακολούθησης είναι αυτή της «interception» η οποία αποτελείται από περισσότερα στάδια. Στο παρόν, χρησιμοποιούμε τον ευρύτερο όρο «παρακολούθηση», με δεδομένο ότι οι εν λόγω εγγυήσεις εφαρμόζονται ανεξαρτήτως των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της εκάστοτε τεχνικής παρακολούθησης επικοινωνιών), (ii) τις περιστάσεις υπό τις οποίες μπορεί να διαταχθεί η παρακολούθηση των επικοινωνιών ενός ατόμου, (iii) τη διαδικασία χορήγησης άδειας παρακολούθησης, (iv) τις διαδικασίες που πρέπει να ακολουθούνται για την επιλογή, την εξέταση και τη χρήση του συλλεγέντος υλικού, (v) τις δικλείδες ασφαλείας οι οποίες πρέπει να περιβάλουν την κοινοποίηση του υλικού αυτού σε τρίτα μέρη, (vi) το όριο της διάρκειας της παρακολούθησης, της διατήρησης του συλλεγέντος υλικού καθώς και τις περιστάσεις υπό τις οποίες το υλικό αυτό πρέπει να διαγράφεται ή να καταστρέφεται, (vii) τους όρους και διαδικασίες που διέπουν την εποπτεία, από ανεξάρτητη αρχή, επί της συμμόρφωσης με τις ανωτέρω εγγυήσεις καθώς και τις αρμοδιότητες της εν λόγω αρχής, (viii) τις διαδικασίες οι οποίες διέπουν τον a posteriori έλεγχο από ανεξάρτητη αρχή και τις αρμοδιότητες αυτής (Για τη μετάφραση των ανωτέρω εγγυήσεων ακολουθούμε, εν μέρει, την Πέρβου Ι. στο «Η προστασία του επικοινωνιακού απορρήτου: δογματικές και δικαιοπολιτικές επισημάνσεις», ΕφημΔΔ 2/2023, σ. 240-241). Στο πλαίσιο εξέτασης της συμβατότητας των στοχευμένων τεχνικών παρακολούθησης (βλ. ΕΔΔΑ, Weber Saravia κατά Γερμανίας, αρ. προσφ. 54934/00, 29.06.2006, §95), το ΕΔΔΑ εξετάζει επίσης το κατά πόσον το εθνικό κανονιστικό πλαίσιο προσδιορίζει τη «φύση των αδικημάτων που μπορούν να δικαιολογήσουν την παρακολούθηση» και «τις κατηγορίες προσώπων των οποίων οι επικοινωνίες μπορούν να τεθούν υπό παρακολούθηση». Αυτές οι δύο εγγυήσεις είναι κατά το ΕΔΔΑ ασυμβίβαστες με τη φύση των τεχνικών «μαζικής» παρακολούθησης.

[11] Ως έλεγχο «από άκρο σε άκρο» το μεταφράζει και η Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών», ό.π.. Η Αικατερίνα Παπανικολάου κάνει λόγο για «εγγυήσεις που διατρέχουν καθ’ ολοκληρίαν τη διαδικασία – σε όλα δηλαδή τα στάδια εφαρμογής του μέτρου παρακολούθησης…»· βλ. Παπανικολάου Αικ., «Επικοινωνιακό απόρρητο: προβληματισμοί για τη διασφάλιση ενός κλασικού δικαιώματος στο πεδίο των σύγχρονων κατασκοπευτικών λογισμικών », στο https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/epikoinwniako-aporrhto-provlhmatismoi-gia-th-diasfalish-enos-klasikou-dikaiwmatos-sto-pedio-twn-sygxronwn-kataskopeutikwn-logismikwn/ (πρόσβαση : 31.01.25).

[12] ΕΔΔΑ, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, αρ. προσφ. 62540/00, 28.6.2007, §99.

[13] ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Big Brother Watch κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφ. 58170/13 κ.ά., 25.05.21, § 350.

[14] ΕΔΔΑ, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, αρ. προσφ. 62540/00, 28.6.2007, § 100.

[15] Βλ. την πρόσφατη απόφαση Association Confraternelle de la Presse Judiciaire et Autres κατά Γαλλίας, αρ. προσφ. 49526/15 κ.ά., 10/12/2024, § 104.

[16] ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Roman Zakharov κατά Ρωσίας [GC], αρ. προσφ. 47143/06, § 287· Klass κ.ά. κατά Γερμανίας, αρ. προσφ. 5029/71, 6.9.1978, § 58.

[17] ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Big Brother Watch κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφ. 58170/13 κ.ά., 25.05.21, § 337· ήδη στην απόφαση Klass κ.ά. κατά Γερμανίας, αρ. προσφ. 5029/71, 6.9.1978, § 57· CJUE, gde ch., 6 oct. 2020, aff. jointes C-511/18, C-512/18 et C-520/18, La Quadrature du Net e.a., σημείο 190· Βλ. και Παπανικολάου Αικ. « Άρση του Επικοινωνιακού Απορρήτου και Υποχρέωση Γνωστοποίησης: Ένα Δικαιοκρατικό Ζήτημα σε Εκκρεμότητα», ΔτΑ 94/2022, σ. 955-974.

[18] Association confraternelle de la Presse Judiciaire κ.ά. κατά Γαλλίας, αρ. προσφ. 49526/15 κ.ά., 10.12.2024, § 103· Commission de Venise, Rapport sur le contrôle démocratique des agences de collecte de renseignements d’origine électromagnétique, étude no 719/2013 (sur la base des observations de Iain CAMERON), 15 décembre 2015, § 127. Βλ. ωστόσο Muiznieks Ν., Memorandum on surveillance and oversight mechanisms in the United Kingdom, Strasbourg, 17 May 2016, CommDH (2016)20, §13.

[19] ΕΔΔΑ, Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αριθ. προσφ. 26839/05, 18.05.2010, §167.

[20] ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Big Brother Watch κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφ. 58170/13 κ.ά., 25.05.21, §358.

[21] ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Big Brother Watch κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, §27. Υπέρ της υποχρεωτικής γνωστοποίησης τάσσονται επίσης οι Boehm F. και De Hert P., «The rights of notification after surveillance is over: ready for recognition? », Yearbook of the Digital Enlightenment Forum, IOS Press 2012, σ. 37-38.

[22] ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Big Brother Watch κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, §28.

[23] ΕΔΔΑ, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, αρ. προσφ. 62540/00, 28.06.2007.

[24] Murphy M. H., «Surveillance and the Right to Privacy: Is an ‘Effective Remedy’ Possible?» στο Diver A., Miller J. (eds.), Justiciability of Human Rights Law in Domestic Jurisdictions, Springer International Publishing, Switzerland 2016, σ. 293 επ.

[25] ΕΔΔΑ, Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αριθ. προσφ. 26839/05, 18.05.2010· ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Big Brother Watch κ.λπ. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αριθ. προσφ. 58170/13 κ.ά, 25.05.2021, § 271·  ΕΔΔΑ, Association Confraternelle de la Presse Judiciaire κ. λπ. κατά Γαλλίας, αριθ. προσφ. 49526/15 κ.ά., 10.12.2024.

[26] Η HRA ενσωμάτωσε στην εθνική έννομη τάξη το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ [βλ. άρθρο 8 της HRA (Schedule 1)­].

[27] RIPA, section 67(7), Report of the Investigatory Powers Tribunal 2016 – 2021, σ. 36, στο https://investigatorypowerstribunal.org.uk/wp-content/uploads/2023/03/Report-of-the-Investigatory-Powers-Tribunal-2016-2021.pdf (πρόσβαση: 30.01.2025).

[28] [2016] UKIPTrib_15_165-CH (Human Rights Watch v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs), παρ. 14 επ., στο https://investigatorypowerstribunal.org.uk/wp-content/uploads/2016/05/Human_Rights_Watch_FINAL_Judgment.pdf (πρόσβαση: 30.01.2025) · ΕΔΔΑ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), Roman Zakharov κατά Ρωσίας [GC], αρ. προσφ. 47143/06, §§170-172.

[29] IPA, section 231 (3).

[30] IPA, section 231 (6) (a) (b).

[31] Επί του ζητήματος, βλ. Scott P., «Hybrid institutions in the national security constitution: the case of the Commissioners», Legal Studies, 39/2019, σ. 447· Muižnieks N., Memorandum on surveillance and oversight mechanisms in the United Kingdom, Strasbourg, 17 May 2016, CommDH (2016) 20, §25· IOCCO (Interception of Communications Commissioner’s Office), Points to Consider on the Investigatory Powers Bill (IP Bill) (updated post introduction of the IP Bill into Parliament on 1st March 2016), στο https://publications.parliament.uk/pa/cm201516/cmpublic/investigatorypowers/Memo/IPB40.pdf (πρόσβαση: 30.01.2025)· Written Evidence submitted by Tom Hickman (IPB 66) before the Joint Committee on the Draft Investigatory Powers Bill, στο   http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201516/cmpublic/investigatorypowers/Memo/IPB66.htm (πρόσβαση: 30.01.2025).

[32] Θυμίζουμε ότι στην Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου, το ΕΔΔΑ έκρινε επί, μεταξύ άλλων, των όρων πρόσβασης στο IPT.

[33] ΕΔΔΑ, Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αριθ. προσφ. 26839/05, 18.05.2010, §167.

[34] The Investigatory Powers Tribunal Rules 2018, Rule 7 (1).

[35] The Investigatory Powers Tribunal Rules 2000, Rule 9 (6).

[36] Report of the Investigatory Powers Tribunal 2011 – 2015, σ. 1.

[37] The Investigatory Powers Tribunal Rules 2018, Rule 7(5)-(7).

[38] RIPA, section 68 (4).

[39] The Investigatory Powers Tribunal Rules 2018, Rule 15 (2).

[40] The Investigatory Powers Tribunal Rules 2000 (n° 2665), Rule 13.

[41] The Investigatory Powers Tribunal Rules 2018, Rule 15(3).

[42] Πρόκειται στην ουσία για amicus curiae και όχι για συνήγορο του προσφεύγοντος. Βλ. the Investigatory Powers Tribunal Rules 2018, Rule 12· Sir Rabinder Singh, «Holding the Balance: National Security, Civil Liberties and the Role of the Investigatory Powers Tribunal», Kay Everett Memorial Lecture School of Oriental and African Studies, 20 February 2019, §§ 45-46· Jackson J., «Is there a need for special counsel in criminal proceedings?», Crim. L.R., 9/2020, σ. 772-788.

[43] Report of the Investigatory Powers Tribunal 2011 – 2015, σ. 1.

[44] Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.

[45] Le Bot Ol., «Le contentieux du renseignement devant la formation spécialisée du Conseil d’État», RFDA, 2017, σ. 721.

[46] Τσαραπατσάνης, «Υποκλοπές και Απόρρητο», ό.π.· Γιαννακόπουλος Κ., «Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών», στο https://www.constitutionalism.gr/anazitontas-apotelesmatikoteres-egiiseis-diasfalisis-tou-aporritou-ton-epikoinonion/  (πρόσβαση: 30.01.2025).

[47] ΕΔΔΑ, Αριθ. προσφ. 49526/15 κ.ά., 10.12.2024.

[48] Κεφάλαιο III bis, Τίτλος VII, Βιβλίο VII του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης (code de justice administrative).

[49] Άρθρο L. 773-7 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[50] Δανειζόμαστε τη μετάφραση από τον Δ. Τσαραπατσάνη, «Υποκλοπές και Απόρρητο», ό.π..

[51] Άρθρο R. 773-32 και άρθρο R. 773-33, 1° του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[52] Άρθρο L. 841-1, 2° σε συνδυσμό με άρθρο L. 833-8 του κώδικα εσωτερικής ασφάλειας (code de la sécurité intérieure).

[53] R. 773-33, 2° του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[54] Duprau Α., Renseignement public et sécurité nationale, 2017, σ. 626.

[55] ΕΔΔΑ, Association Confraternelle de la Presse Judiciaire et Autres κατά Γαλλίας, αρ. προσφ. 49526/15 κ.ά., 10/12/2024, §75. Οι επιφυλάξεις που εκφράστηκαν στη γαλλική θεωρία ως προς το «κατώφλι» πρόσβασης στο Conseil d’État φαίνεται μέχρι στιγμής να μη δικαιολογούνται. Βλ. Gonod P., «Loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement: quels contrôles ?», Procédures, Novembre 2015-Etude 10, § 19, σ. 7-8.

[56] Άρθρο L. 841-1, 1°  σε συνδυσμό με άρθρο L. 833-4 του κώδικα εσωτερικής ασφάλειας. Να σημειώσουμε εδώ ότι ο Hubert Alcaraz χαρακτηρίζει την εν λόγω προσφυγή ως « recours administratif préalable obligatoire » (υποχρεωτική διοικητική προσφυγή)· βλ. Alcaraz H., «Faut-il avoir peur de la loi sur le renseignement ? Entre risque d’ingérence et ‘illusion technologique’», VIIIème Journée de L’UMR Dice – Protection des données personnelles et Sécurité nationale: Quelles garanties juridiques dans l’utilisation du numérique?, 27 Novembre 2015, σ. 135. Contra Le Bot Ol., «Le contentieux du renseignement devant la formation spécialisée du Conseil d’État», RFDA, 2017, σ. 721.

[57] Άρθρο L. 773-3 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[58] Δεν εξετάζονται στο παρόν οι κανόνες δημοσιότητας της ακροαματικής διαδικασίας (άρθρα R. 773-24, εδάφιο α’ και L. 773-4 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης), καθώς και η επάρκεια της αιτιολόγησης των αποφάσεων του Conseil d’État (βλ. άρθρα L. 773-6 και L. 773-7 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης. Όπως και στο Ηνωμένο Βασίλειο, έτσι και στη Γαλλία έχει εφαρμογή η κυβερνητική τακτική «neither confirm nor deny»).

[59] Άρθρο R. 773-20, εδάφιο β΄ του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[60] Άρθρο L. 773-2, εδάφιο γ΄ του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[61] Άρθρο L. 773-2, εδάφιο δ΄ του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[62] Άρθρο L. 773-5 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης.

[63] Για την κριτική μερίδας της γαλλικής θεωρίας βλ. Gonod P., «Loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement: quels contrôles?», Procédures, Novembre 2015-Etude 10, §19, σ. 8· Gottot S., «Renseignement: premières décisions de la formation spécialisée du Conseil d’État», AJDA, 2017, σ. 581.

[64] «Μετά την πάροδο τριών (3) ετών από την παύση της ισχύος της διάταξης άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας γνωστοποιείται η επιβολή του περιοριστικού μέτρου στον θιγόμενο, υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο αυτό διατάχθηκε. Για τη γνωστοποίηση του πρώτου εδαφίου υποβάλλεται σχετικό αίτημα στην Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), το οποίο διαβιβάζεται στην Ε.Υ.Π. και τη Δ.Α.Ε.Ε.Β.. Η άρση γνωστοποιείται μετά από απόφαση τριμελούς οργάνου, το οποίο αποφασίζει εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών. Στην περίπτωση διενέργειας της άρσης από την Ε.Υ.Π., το όργανο αποτελείται από τον εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 3 του άρθρου 5 του ν. 3649/2008, τον δεύτερο εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 2 του άρθρου 4 του παρόντος και τον Πρόεδρο της Α.Δ.Α.Ε.. Στην περίπτωση διενέργειας της άρσης από τη Δ.Α.Ε.Ε.Β., το όργανο αποτελείται από τον εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 3 του άρθρου 4 του ν. 2265/1994, τον δεύτερο εισαγγελικό λειτουργό της παρ. 2 του άρθρου 4 του παρόντος και τον Πρόεδρο της Α.Δ.Α.Ε.. Του οργάνου προεδρεύει ο ανώτερος ιεραρχικά ή, επί ομοιοβάθμων, ο αρχαιότερος εισαγγελικός λειτουργός. Το όργανο αποφασίζει κατά πλειοψηφία, με τήρηση απόρρητων συνοπτικών πρακτικών και καταγραφή της γνώμης της μειοψηφίας, εφόσον υφίσταται. Αν αποφασισθεί η ενημέρωση, ο θιγόμενος ενημερώνεται για την επιβολή του περιοριστικού μέτρου και για τη διάρκειά του. Δεν επιτρέπεται η υποβολή νέου αιτήματος πριν την πάροδο ενός (1) έτους από την υποβολή του προηγούμενου. » Βλ. αντί πολλών, Μαντζούφα, «Το συνταγματικό πλαίσιο του δικαιώματος επικοινωνίας», ό.π.· Χρυσόγονου, «Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό την σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”», ό.π..

[65] Εξαιρουμένης της πρόσφατης απόφασης 465/2024 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας επί της συνταγματικότητας της γενικής εξαίρεσης από την ενημέρωση του θιγομένου υπό το ν. 4790/2021.

[66] Βενιζέλος, «Τα συνταγματικά όρια στην άρση του τηλεφωνικού απορρήτου», ό.π.· Βλ. του ίδιου, «Η νομική φύση της εισαγγελικής διάταξης άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας – Η επίκληση απορρήτου ενώπιον εξεταστικής επιτροπής της Βουλής», στο https://www.evenizelos.gr/speeches/conferences-events/455-conferencespeech2022/6741-dsa-ev-venizelos-i-nomiki-fysi-tis-eisaggelikis-diataksis-arsis-tou-aporritou-ton-epikoinonion-gia-logous-ethnikis-asfaleias-i-epiklisi-aporritou-enopion-eksetastikis-epitropis-tis-voulis.html (πρόσβαση: 30.01.2025).

[67] Γιαννακόπουλος, «Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις», ό.π..

[68] Βλ. όμως ΕΔΔΑ, Ζουμπουλίδης Κατά Ελλάδας (No. 3), αρ. προσφ. 57246/21, 4.6.2024.