Η επιείκεια (equity, équité, λατ. aequitas) είναι μία έννοια που σπανίως αναφέρεται κατά τη μελέτη του δημοσίου και ιδίως του διοικητικού δικαίου, αν και είναι πανταχού παρούσα[1]. Σε αντίθεση με τη γαλλική[2], στην ελληνική βιβλιογραφία δεν απαντώνται μονογραφίες αφιερωμένες στη λειτουργία της στο δημόσιο δίκαιο και στην αντιμετώπισή της από τη νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων. Σκοπός της ακόλουθης ανάπτυξης είναι, πρωτίστως, να αναδείξει και να αξιολογήσει τους κύριους μηχανισμούς ενσωμάτωσης της επιείκειας στο θετικό δημόσιο δίκαιο καθώς και ενδιαφέρουσες πτυχές της αντιμετώπισής της από τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Ελεγκτικού Συνεδρίου και των Τακτικών Διοικητικών Δικαστηρίων. Σε αυτό το πλαίσιο θα φανεί αφενός ότι η επιείκεια συνδέεται σε ορισμένο βαθμό με τη δικαστική ευχέρεια και αφετέρου ότι, παρόλο που η επιείκεια διαπνέει το σύνολο του θετικού (και του δημοσίου) δικαίου, εμπνέει νομολογιακές προσαρμογές των υφιστάμενων τεθειμένων κανόνων και γίνεται συχνά αντικείμενο επίκλησης, δύσκολα θα μπορούσε να αναγνωριστεί μια αυτοτελής «γενική αρχή της επιείκειας».
Πριν, όμως, από την εξέταση αυτών των ζητημάτων είναι χρήσιμες ορισμένες σύντομες ορολογικές διευκρινίσεις:
Η επιείκεια είναι έννοια πολυσήμαντη. Πρωτίστως είναι έννοια φιλοσοφική. Το γεγονός δε ότι ο όρος «επιείκεια» χρησιμοποιείται εκτενώς στην καθημερινή γλώσσα περιπλέκει έτι περισσότερο τον καθορισμό του ακριβούς περιεχομένου της έννοιας[3]. «Επιεικής», κατά τον λεξικογραφικό ορισμό, είναι ο κατάλληλος, ο αρμόζων, ο πρέπων, αυτός που ταιριάζει, ο με ηθική έννοια λογικός, ο δίκαιος[4].
Συνεπώς, η επιείκεια πρέπει καταρχάς να διακριθεί νοηματικά από τη συγχώρεση[5] και τη συγκατάβαση[6], έννοιες με τις οποίες παρατηρείται συχνά πως συγχέεται, ιδίως κατά την καθομιλουμένη γλώσσα. Ενδεικτική αυτής της νοηματικής μετάπτωσης είναι η χρήση της λέξης «επιείκεια», ακόμα και από νομικά κείμενα, ως δηλωτικής εύνοιας, ευμένειας, συγκατάβασης ή συγχώρεσης. Χαρακτηριστικά είναι τα παραδείγματα των «μέτρων επιείκειας» του παλαιού Ποινικού Κώδικα[7] περί απαλλαγής από την ποινή ή ευνοϊκής ποινικής μεταχείρισης των υπαιτίων ορισμένων εγκλημάτων[8]. Στον νέο Ποινικό Κώδικα οι τίτλοι των οικείων άρθρων αντικαταστάθηκαν από τον ορθό, κατ’ ακριβολογία, όρο «Ευνοϊκά Μέτρα»[9]. Ανάλογο παράδειγμα αντλείται από τα «Προγράμματα Επιείκειας» της Επιτροπής Ανταγωνισμού, με τα οποία καθορίζονται οι όροι και οι προϋποθέσεις απαλλαγής από την επιβολή προστίμων ή μείωσης των προστίμων που επιβάλλονται σε βάρος επιχειρήσεων, ενώσεων επιχειρήσεων που συμμετείχαν αυτοτελώς σε οριζόντια σύμπραξη (καρτέλ) και φυσικών προσώπων που συμβάλλουν στη διερεύνηση οριζόντιων συμπράξεων[10].
Αλλά και η νομολογία σε ορισμένες περιπτώσεις χρησιμοποιεί μονοσήμαντα τον όρο «επιεικής» υπό την (ανακριβή) έννοια του «ευμενούς», του «ευνοϊκού». Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα της ερμηνείας του άρθρου 2 ΠΚ, που τιτλοφορείται «Αναδρομική εφαρμογή του ηπιότερου νόμου» και ορίζει ότι εφαρμοστέα είναι η διάταξη που «στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου». Είναι αμέτρητα τα παραδείγματα αποφάσεων του Αρείου Πάγου και πολιτικών δικαστηρίων της ουσίας που, εφαρμόζοντας τη συγκεκριμένη διάταξη, αναφέρονται στην «αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου», εξομοιώνοντας νοηματικά τους όρους «ηπιότερος» ή «ευμενέστερος» με τον όρο «επιεικέστερος». Χαρακτηριστική αυτής της νοηματικής μετάπτωσης στις δικαστικές αποφάσεις είναι η εναλλακτική χρήση (ως ταυτόσημων) των όρων «επιεικέστερος» και «ευμενέστερος» καθώς και η χρήση του όρου «δυσμενέστερος» ως αντώνυμου του «επιεικέστερος»[11]. Αντίστοιχα είναι τα παραδείγματα αποφάσεων του ΣτΕ και των ΤΤΔ, όπου παρατηρείται η ίδια νοηματική σύγχυση[12].
Η νοηματική αυτή μετάπτωση έχει ως αποτέλεσμα τη συχνή υποβολή αιτημάτων προς τα δικαστήρια για «επιεική κρίση», δηλαδή, κατ’ ουσίαν, για κρίση ήπια και συγκαταβατική. Ειδικότερα, σε διαφορές δημοσίου δικαίου απαντάται συχνά ως προβαλλόμενος λόγος παρανομίας της προσβαλλόμενης πράξης η παράβαση ορισμένης «αρχής της επιείκειας», η υπόσταση και το ακριβές περιεχόμενο της οποίας εξετάζεται κατωτέρω (υπό ΙΙΙ.Α.i). Άλλοτε ζητείται από το δικαστήριο να επιδείξει το ίδιο «επιείκεια» και να μεταρρυθμίσει την προσβληθείσα πράξη, μετριάζοντας την επιβληθείσα διοικητική κύρωση.
Το γαλλικό λεξικό νομικών όρων του Gérard Cornu αποδίδει έξι σημασίες στην έννοια «Επιείκεια» (équité): Πρώτον, δικαιοσύνη θεμελιωμένη στην ισότητα, αρχή που επιβάλλει να αντιμετωπίζονται με όμοιο τρόπο όμοιες καταστάσεις. Δεύτερον, κατά μετάπτωση της πρώτης σημασίας, εξατομικευμένη δικαιοσύνη. Τρίτον, μετριασμός, τροποποίηση στο Δίκαιο, στο νόμο, κατ’ εκτίμηση εξαιρετικών περιστάσεων, εύλογη μετριοπάθεια κατά την εφαρμογή του Δικαίου. Τέταρτον, τρόπος επίλυσης των διαφορών πέραν των κανόνων δικαίου, σύμφωνα με κριτήρια όπως ο ορθός λόγος, η χρησιμότητα, η ειρήνευση, η ηθική. Στην περίπτωση αυτή η επιείκεια αντιτίθεται στο δίκαιο και πιο συγκεκριμένα στην υποχρέωση απόφανσης σύμφωνα με τους κανόνες δικαίου. Πέμπτον, Δικαιοσύνη ανώτερη του θετικού δικαίου, ιδεατή Δικαιοσύνη, Φυσικό Δίκαιο. Έκτον, αίσθημα δικαιοσύνης[13].
Σύμφωνα με ένα συνοπτικό και περιεκτικό ορισμό, επιείκεια σημαίνει ουσιαστική και εξατομικευμένη δικαιοσύνη[14], πέραν των αυστηρών κανόνων του θετικού δικαίου. Κατά τον λόγο αυτόν, η επιείκεια θα μπορούσε να νοηθεί ως ακριβοδικία, καθώς υποδεικνύει το εικός, το κατάλληλο, το αρμόζον, το πρέπον, δηλαδή το ορθό μέτρο δικαιοσύνης σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση. Αναπτύσσει δε η επιείκεια δύο λειτουργίες: την αναπληρωτική, υπό την έννοια της ερμηνευτικής αναπλήρωσης νομικών κενών, και τη διορθωτική στο βαθμό που συνεπάγεται την «απομόνωση» της επίλυσης συγκεκριμένης διαφοράς από την αυστηρή εφαρμογή του θετικού δικαίου, προκειμένου να δοθεί η αρμόζουσα δίκαιη λύση[15].
Με βασικό άξονα αυτή τη διττή λειτουργία της επιείκειας σε πρώτο χρόνο θα υποστηριχθεί η «αλληλοπεριχώρηση» και η διαπλοκή δύο φαινομενικώς αντίθετων κανονιστικών οντοτήτων, της επιείκειας και της νομιμότητας (Ι). Ακολούθως, θα περιγραφούν οι μηχανισμοί ενσωμάτωσης της επιείκειας στο θετικό (δημόσιο ιδίως) δίκαιο, (ΙΙ) είτε υπό τη μορφή της νομοθετικής παραπομπής στην κατ’ επιείκεια κρίση, είτε υπό τη μορφή της θέσπισης κανόνων του θετικού δικαίου εμπνεόμενων από την επιείκεια. Τέλος, το τρίτο μέρος της ανά χείρας μελέτης αφιερώνεται στο προνομιακό πεδίο υλοποίησης της επιείκειας, στη δικαιοδοτική κρίση (ΙΙΙ).
I. Η φαινομενική αντίθεση επιείκειας και νομιμότητας
Η ιστορική διάκριση[16] δύο παράλληλων τάξεων δικαίου, αφενός του θετικού (αυστηρού) δικαίου και αφετέρου του επιεικούς δικαίου, αλλά και η σύνδεση της επιείκειας με το φυσικό δίκαιο[17] και η λειτουργία της ως ενός μηχανισμού επίλυσης των διαφορών πέραν των κανόνων του θετικού δικαίου ή και πραιτορικής εισαγωγής τροποποιήσεων στο θετικό δίκαιο κατ’ εκτίμηση εξαιρετικών περιστάσεων δίνει καταρχήν την εντύπωση της αντίθεσης μεταξύ επιείκειας και νομιμότητας. Ακόμα, η οριοθέτηση της νομοθετικής και της δικαστικής λειτουργίας στο πλαίσιο της αρχής της διάκρισης των λειτουργιών (26 παρ. 1 και 3 Συντ) αλλά και η κατά το άρθρο 87 παρ. 2 Συντ. υπαγωγή των δικαστών, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους[18] θα μπορούσαν καταρχήν να δικαιολογήσουν το ερώτημα εάν τελικώς είναι συνταγματικά ανεκτή η επιείκεια, ως εξαιρετική παρέκβαση από το αυστηρό θετικό δίκαιο.
Η ακόλουθη ανάπτυξη σκοπό έχει να δείξει ότι η επιείκεια είναι συνταγματικά επιβεβλημένη αλλά και οριοθετημένη (ουσιαστικά και διαδικαστικά) ως αναγκαίο εννοιολογικό στοιχείο και ως απόρροια του δημοκρατικού κράτους δικαίου (Α). Πως όμως δύο φαινομενικά ασυμβίβαστα μεγέθη, η επιείκεια, ως εξαιρετική παρέκβαση από το αυστηρό θετικό δίκαιο, και η νομιμότητα, ως υποταγή στο νόμο, μπορούν να συνυπάρξουν; Στην επιστήμη της πληροφορικής ο όρος «διεπαφή» (interface) χρησιμοποιείται για να περιγράψει το κοινό όριο μεταξύ δύο συστημάτων ή οντοτήτων το οποίο επιτρέπει τη μεταξύ τους επικοινωνία και αλληλεπίδραση. Δανείζομαι τον όρο αυτό, διότι νομίζω πως αποδίδει επακριβώς μια από τις λειτουργίες των γενικών αρχών του δικαίου, στο βαθμό που, ως προϊόντα της επιείκειας, την εισάγουν στο δίκαιο και την καθιστούν μέρος της νομιμότητας. Λειτουργούν, δηλαδή, ως διεπαφές μεταξύ επιείκειας και νομιμότητας, επιτρέποντας την επικοινωνία και αλληλεπίδραση δύο διακριτών κανονιστικών συστημάτων (Β). Διαφορετική περίπτωση ενσωμάτωσης της επιείκειας στο δίκαιο είναι η θετικοποίησή της ιδίως μέσω θέσπισης κανόνων εμπνεόμενων από την αυτήν.
Α. Η επιείκεια ως αναγκαίο στοιχείο και απόρροια του δημοκρατικού κράτους δικαίου
1. H δικαιοκρατική όψη της επιείκειας: η ουσιαστική δικαιοσύνη
Σύμφωνα με την εύστοχη διαπίστωση και εύγλωττη διατύπωση του Ι. Σαρμά, «η αρχή του κράτους δικαίου χρησιμοποιείται (…) ως πρώτη ύλη για την παραγωγή ποικίλης φύσης κανονιστικού φορτίου»[19]. Η ίδια αρχή αναπτύσσει, μεταξύ άλλων, λειτουργία αναπληρωτική, επανορθωτική και διανεμητική[20], δηλαδή λειτουργίες αντίστοιχες της επιείκειας. Αξιοποιείται επίσης ως ερμηνευτική αρχή άγουσα σε ερμηνεία νομοθετικής ρύθμισης προς την κατεύθυνση διεύρυνσης της εκ του γράμματός της κανονιστικής της εμβέλειας[21]. Κατά τούτο προσομοιάζει με την επιείκεια, υπό την προεκτεθείσα έννοιά της.
Αυτή η ομοιότητα δεν είναι τυχαία. Η επιείκεια είναι η άλλη (η ουσιαστική) όψη του κράτους δικαίου. Η εμφάνιση του κράτους δικαίου κατά τον 19ου αιώνα συνδέθηκε με το κράτος του νόμου, το κράτος της τυπικής νομιμότητας και με τη συγκρότηση έννομης τάξης, η οποία θεμελιώνεται στην ιεραρχία των κανόνων του θετού δικαίου και στην οποία υπάγεται η εκτελεστική εξουσία και η διοίκηση. Μετά τον Β΄ Παγκόσμιο Πόλεμο αναδύθηκε η ουσιαστική όψη του κράτους δικαίου, το οποίο έπαψε να περιορίζεται σε μία απλή ιεραρχική οργάνωση των νομικών κανόνων, χωρίς να λαμβάνεται υπ’ όψιν το ουσιαστικό περιεχόμενο τους[22]. Όπως σημειώνει ο J. Chevalier, «[τ]ο κράτος δικαίου δεν είναι το “Κράτος οποιουδήποτε δικαίου”, αλλά ενός δικαίου στηριζόμενου σε ένα σύνολο αξιών και αρχών»[23]. Αυτές οι θεμελιώδεις δικαιικές αρχές και αξίες συγκροτούν το περιεχόμενο της ουσιαστικής δικαιοσύνης. Επομένως, η επιείκεια, ως ουσιαστική δικαιοσύνη και ακριβοδικία, είναι εγγενές στοιχείο της έννοιας του κράτους δικαίου.
Σύμφωνα ακόμα και με μία φυσικοδικαιική θεώρηση, το κράτους δικαίου είναι το κράτος που λειτουργεί σύμφωνα και με το φυσικό δίκαιο, στοιχείο που προσδίδει στην πολιτειακή αυτή έννοια όλο το ηθικό βάρος της, καθώς ενέχει κατηγορική επιταγή προς το θετικό δίκαιο να συγκροτείται σύμφωνα με το φυσικό δίκαιο, άρα να είναι «θετικό δίκαιο έκγονο δικαιοσύνης»[24].
Άλλωστε, μπορεί η δικαιοσύνη, ως πολιτιστική έννοια, να μην ταυτίζεται με το εκάστοτε ισχύον θετικό δίκαιο που ισχύει στην πολιτεία[25], ωστόσο, κατά την ουσιαστική της έννοια, εγγράφεται ρητώς στο Σύνταγμα[26]. Σύμφωνα με τη διάταξη του αρ. 2 παρ. 2 του Συντάγματος «η Ελλάδα ακολουθώντας τους γενικά αναγνωρισμένους κανόνες του διεθνούς δικαίου, επιδιώκει την εμπέδωση της ειρήνης, της δικαιοσύνης, καθώς και την ανάπτυξη των φιλικών σχέσεων μεταξύ των λαών και των κρατών». Ακόμα σημαντικότερη είναι η αναφορά της διάταξης του αρ. 25 παρ. 2 Συντ, σύμφωνα με την οποία «η αναγνώριση και η προστασία των θεμελιωδών και απαράγραπτων δικαιωμάτων του ανθρώπου από την Πολιτεία αποβλέπει στην πραγμάτωση της κοινωνικής προόδου μέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη». Κατά το ίδιο το Σύνταγμα, η ουσιαστική δικαιοσύνη προϋποθέτει την αναγνώριση και προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Οι αξίες και αρχές, που νοηματοδοτούν την ουσιαστική δικαιοσύνη, συμπυκνώνονται στις συνταγματικές διατάξεις που κατοχυρώνουν το σεβασμό της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, τη λαϊκή κυριαρχία, την ελευθερία, την ισότητα, την ατομική και συλλογική αυτονομία, την κοινωνική αλληλεγγύη και τα θεμελιώδη δικαιώματα[27]. Επομένως, η αξιακή θεώρηση των συνταγματικών δικαιωμάτων, ως θεμελιωδών αρχών της καθόλου έννομης τάξης[28], που επιτελούν λειτουργία ερμηνευτική[29], μπορεί να βρει έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 2 Συντ. Αντιστρόφως, η ίδια διάταξη έχει θεωρηθεί ότι αποτυπώνει συνταγματική αρχή, υπό το πρίσμα της οποίας πρέπει να οριοθετείται η παρεχόμενη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, στο βαθμό που εναρμονίζεται με ορισμένο πρότυπο δικαιοσύνης[30], αντίληψη όμως που κινδυνεύει να καταστήσει εξαιρετικά αβέβαιη και επισφαλή την προστασία των δικαιωμάτων, αναλόγως του υιοθετούμενου προτύπου. Συνεπώς, τα συνταγματικά δικαιώματα, ενσωματώνοντας θεμελιώδεις αρχές, μπορούν να προσανατολίσουν και να ορίσουν την επιείκεια, αλλά όχι το αντίστροφο.
Εξάλλου, η επιείκεια, ιδίως ως «επανόρθωμα νομίμου δικαίου»[31], κατ’ ουσία συνδέεται σε ορισμένο βαθμό με το θεμέλιο της κανονιστικής ισχύος του δικαίου. Θέτει ή και απαντά στο ερώτημα «ως ποιο σημείο η δικαιοσύνη ως πολιτειακή λειτουργία οφείλει να εφαρμόζει κανόνες προφανώς άδικους, ασυμβίβαστους με τη φύση και την αξία του ανθρώπου απλά επειδή για την παραγωγή τους τηρήθηκαν οι κανόνες του Συντάγματος»[32], ζήτημα που ανάγεται στη φιλοσοφία του Δικαίου και η πραγμάτευση του οποίου υπερβαίνει τα θεματικά όρια της παρούσας. Επισημαίνεται, όμως, ότι τόσο η αναπληρωτική όσο κυρίως η διορθωτική – επανορθωτική λειτουργία της επιείκειας προϋποθέτουν την εκφορά κανονιστικών εκτιμήσεων ηθικοπολιτικής δικαιολόγησης. Υπό αυτό το πρίσμα, η προπεριγραφείσα αξιακή θεώρηση των συνταγματικών δικαιωμάτων ως θεμελιωδών αρχών της καθόλου έννομης τάξης, που λειτουργούν ερμηνευτικά ως κριτήρια ηθικοπολιτικής δικαιολόγησης, συνδέει τελικά την επιείκεια με το θετικό δίκαιο[33] και επιβεβαιώνει ότι ο θετικισμός δεν στερείται ηθικού περιεχομένου. Όπως θα φανεί και από τις ακόλουθες αναπτύξεις, η νομολογία, σε αρκετές περιπτώσεις, καθορίζοντας κατ’ ουσίαν την επιεική λύση, αναζητεί – έστω απώτατο – έρεισμα στο θετικό δίκαιο, όπως εκάστοτε ερμηνεύεται υπό το φως ηθικοπολιτικών κανονιστικών εκτιμήσεων. Αυτές οι εκτιμήσεις προσδίδουν στην επιεική λύση «πεποίθηση δικαίου» και τη νομιμοποιούν τυπικά, υπό την έννοια ότι παύει να είναι το αποτέλεσμα μιας διαισθητικής διαπίστωσης της προσήκουσας δίκαιης λύσης πέραν του θετικού δικαίου. Επομένως, τα όρια μεταξύ της κατ’ επιείκεια κρίσης εν στενή εννοία και της ερμηνευτικής προσαρμογής διατάξεων του θετικού δικαίου (δηλαδή μιας κατ’ επιείκεια κρίσης εν ευρεία εννοία) καταλήγουν σε αρκετές περιπτώσεις να είναι δυσδιάκριτα. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, όμως, η ηθικοπολιτική δικαιολόγηση βρίσκει το όριό της στο σεβασμό της ηθικής αυτονομίας[34] και στη διυποκειμενική αποδοχή.
2. Η δημοκρατική όψη της επιείκειας: η διυποκειμενική αποδοχή της επιεικούς λύσης
Ο καθορισμός του περιεχομένου της ουσιαστικής δικαιοσύνης και άρα η χάραξη των ορίων της επιείκειας αντικατοπτρίζει σε μεγάλο βαθμό τη σχέση δικαίου και ηθικής, ζήτημα που ανάγεται επίσης στη φιλοσοφία του Δικαίου. Ακολούθως θα περιοριστώ μόνο σε ορισμένες πολύ συνοπτικές – και αναγκαίως ελλειπτικές – αναφορές στο θεμελιώδες ερώτημα της ηθικής φιλοσοφίας σχετικά με τη θεμελίωση του ηθικώς ορθού και άρα πρακτέου, προκειμένου να δείξω ότι, σε ένα δημοκρατικό κράτος δικαίου, η επιείκεια, ως ακριβοδικία, υποδεικνύουσα το ορθό μέτρο δικαιοσύνης, έχει μια διπλή σχέση με τη δημοκρατική αρχή: η δημοκρατική αρχή είναι ταυτοχρόνως θεμέλιο και όριο της επιείκειας, η οποία εμπνέεται από το αξιακό υπόβαθρο της δημοκρατίας και ταυτόχρονα το αποπνέει.
Όπως προαναφέρθηκε, δύσκολα μπορεί να κανείς να αρνηθεί ότι οι κατ’ επιείκεια κρίσεις (είτε εν στενή, είτε εν ευρεία εννοία) είναι απόρροια κανονιστικών εκτιμήσεων που έχουν χαρακτήρα ηθικοπολιτικό[35]. Τέτοιες ηθικοπολιτικές εκτιμήσεις, όμως, στο βαθμό που είναι υποκειμενικές, μπορούν να κλονίσουν την ασφάλεια και τη βεβαιότητα του δικαίου και να οδηγήσουν σε περιστασιακή υποκατάσταση των επιλογών του δημοκρατικά νομιμοποιημένου νομοθέτη από τις υποκειμενικές επιλογές του εφαρμοστή του δικαίου με βάση την προσωπική ιδεολογία ή προκατάληψη. Γι’ αυτό η επιεικής λύση δεν μπορεί να είναι αυθαίρετη ούτε απλώς υποκειμενική[36]. Πρέπει να είναι γενικεύσιμη και διυποκειμενικά αποδεκτή. Η διυποκειμενική αποδοχή είναι το νομιμοποιητικό θεμέλιο (άρα και το όριο) της επιεικούς λύσης, διότι έτσι αυτή αναγνωρίζεται ως αναγκαία και (τουλάχιστον) γίνεται ανεκτή στο πλαίσιο και της κοινωνικής αλληλεγγύης[37].
Μείζονες ηθικές θεωρίες ανάγουν τη διυποκειμενικότητα σε κριτήριο ορθότητας ή ισχύος των ηθικών κανόνων. Ενδεικτικά, η πρακτική φιλοσοφία του Kant περί κατηγορικής προσταγής αντιλαμβάνεται ως βασικό κριτήριο της ορθότητας των ηθικών κανόνων την ικανότητά τους να τύχουν γενικής συναίνεσης.
Κατά τον Rawls οι αντιλήψεις δικαιοσύνης πρέπει να κατατάσσονται με γνώμονα το πόσο αποδεκτές γίνονται από ηθικά πρόσωπα, έλλογα άτομα, που τελούν σε συμμετρία σχέσεων μεταξύ τους καθώς κανένα από αυτά δεν είναι γνωστό εάν πλεονεκτεί ή μειονεκτεί λόγω των συνεπειών της φυσικής τυχαιότητας ή της συγκυρίας των κοινωνικών περιστάσεων (ακριβοδίκαιη πρωταρχική θέση)[38]. Ο Rawls εισάγει, δηλαδή, όπως ο ίδιος εξηγεί, ένα πρόβλημα διαβούλευσης, συνδέοντας τη θεωρία της δικαιοσύνης με τη θεωρία της ορθολογικής επιλογής[39]. Υποστηρίζει ότι «μια αντίληψη δικαιοσύνης είναι πιο εύλογη ή δικαιολογήσιμη από άλλες εάν τα έλλογα άτομα κατά την αρχική κατάσταση θα επέλεγαν, για το ρόλο της δικαιοσύνης, τις δικές της αρχές αντί αυτές των υπόλοιπων αντιλήψεων»[40]. Σχετικά με αυτήν τη «δημόσια αντίληψη της δικαιοσύνης» ή το «δημόσιο αίσθημα δικαιοσύνης»[41] ο Habermas παρατηρεί πως ο Rawls προτείνει έναν άλλο τρόπο ανάγνωσης της καντιανής έννοιας της αυτονομίας βασισμένο στη διυποκειμενικότητα: «πράττουμε αυτόνομα όταν ακολουθούμε ακριβώς τους νόμους εκείνους τους οποίους όλα τα εμπλεκόμενα πρόσωπα θα μπορούσαν εύλογα να αποδεχθούν στο πλαίσιο μιας δημόσιας χρήσεως του ορθού λόγου τους»[42]. Επομένως, θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι η επιείκεια απηχεί αυτή τη δημόσια αντίληψη της δικαιοσύνης.
Ο ίδιος ο Habermas θεωρεί έγκυρους μόνο εκείνους τους κανόνες η ισχύς των οποίων στηρίζεται στη συναίνεση όλων των συμμετεχόντων σε έναν ορθολογικό διάλογο που διεξάγεται υπό συνθήκες ιδεώδους επικοινωνίας[43]. Έτσι, η δημοκρατία είναι σε μεγάλο βαθμό μια εξειδίκευση και προέκταση των διαδικασιών του ηθικού διαλόγου στο επίπεδο των θεσμών και, κατά συνέπεια, αποτελεί τη βάση για μία προσέγγιση του δικαίου και της ηθικής[44]. Συνεπώς, σύμφωνα με αυτό το ορθολογικό – διαβουλευτικό πρότυπο, η ισχύς και ενός κατ’ επιείκεια διαμορφωθέντος κανόνα προϋποθέτει τη συναίνεση[45] ως αποτέλεσμα ενός ορθολογικού διαλόγου.
Επομένως, η επιείκεια δεν μπορεί παρά να έχει χαρακτήρα διαλεκτικό. Ο Γ. Κασιμάτης την αποκαλεί «προϊόν διαλεκτικής μεσότητας»[46]. Στο βαθμό άλλωστε που ένα δικαστήριο μπορεί να λειτουργήσει αποτελεσματικά ως διαβουλευτικό forum[47], ο καθορισμός της επιεικούς λύσης, ως ενός γενικεύσιμου κανόνα, προϋποθέτει την πλήρη, εμπεριστατωμένη και πειστική αιτιολόγησή της, με την τήρηση όλων των ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων, που διασφαλίζουν, στο μέτρο του εφικτού, συνθήκες «ιδεώδους επικοινωνίας» στο δικαστικό forum.
Πώς όμως η επιείκεια διεισδύει στο σύστημα της νομιμότητας του θετικού δικαίου; Πέραν των περιπτώσεων άμεσης ή έμμεσης θετικοποίησης της επιείκειας[48], οι γενικές αρχές του δικαίου λειτουργούν ως διεπαφές μεταξύ επιείκειας και νομιμότητας, επιτρέποντας την επικοινωνία και αλληλεπίδραση δύο διακριτών κανονιστικών συστημάτων.
Β. Οι γενικές αρχές του δικαίου ως διεπαφές επιείκειας και νομιμότητας
Οι γενικές αρχές αποτελούν μία άγραφη πηγή της νομιμότητας[49]. Αποκαλυπτική, ως προς τη λειτουργία τους ως διεπαφών επιείκειας και νομιμότητας, είναι η παρατήρηση του Μ. Στασινόπουλου ότι σκοπός των γενικών αρχών είναι «η κατά το δυνατόν ολοκλήρωσις της συνταγματικής αρχής της νομιμότητος της Διοικήσεως», στο βαθμό που αναπληρώνουν τα κενά του νόμου κατά το πνεύμα του Συντάγματος[50]. Σύμφωνα επίσης με τον Μ. Πικραμένο, η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας με τη συγκρότηση ενός συστήματος γενικών αρχών «σταδιακά κατόρθωσε να εισαγάγει και να εμπεδώσει στην έννομη τάξη μία εντελώς νέα έννοια της νομιμότητας»[51]. Πρόκειται μάλλον για μια έννοια της νομιμότητας κανονιστικώς εμπλουτισμένη και με ηθικές – όχι ηθικολογικές – εκτιμήσεις, στο βαθμό που οι αρχές του δικαίου παρέχουν ηθικοπολιτική δικαιολόγηση.
Κατά τον λόγο αυτόν η επιείκεια, και δια των γενικών αρχών, δεν συμβάλλει μόνο στην ολοκλήρωση και τον εμπλουτισμό της νομιμότητας, αλλά παράλληλα περιορίζει, κατά περιπτώσεις, και τις μη ανεκτές, τις ουσιαστικά άδικες, συνέπειες της αυστηρής τήρησης της νομιμότητας. Αυτό δεν είναι αναγκαίως ένα αντιθετικό σχήμα, αλλά, μάλλον, οι δυο όψεις του ίδιου νομίσματος. Ο Pierre Brunet παρατηρεί σχετικά ότι η επίκληση των γενικών αρχών υποκρύπτει αξιολογικές κρίσεις του δικαστή ως προς το ισχύον δίκαιο[52]. Κατά τον ίδιο λόγο, εκδήλωση επιείκειας συνιστούν, ως ένα βαθμό, και οι συνεπειοκρατικές σταθμίσεις στη δικανική κρίση, υπό την έννοια του μετριασμού των υπερβολικά επαχθών συνεπειών για το διοικούμενο ή γενικότερα της αποσόβησης αποτελεσμάτων που είναι ασύμβατα με τις ιεραρχήσεις της έννομης τάξης. Τέτοιες συγκεκαλυμένες συνεπειοκρατικές σταθμίσεις υλοποιούνται και με την αναγωγή σε γενικές αρχές ή και με την επίκληση όρων, όπως η δικαιοσύνη (συνώνυμη της επιείκειας), που χρησιμοποιούνται συχνά ως κριτήρια ελέγχου των συνεπειών της προκρινόμενης ερμηνευτικής λύσης[53].
Φαίνεται, δηλαδή, ότι οι γενικές αρχές του δικαίου επιτρέπουν πολλαπλώς την επικοινωνία και αλληλεπίδραση επιείκειας και νομιμότητας. Για μία αναλυτικότερη εξέταση αυτής της λειτουργίας των γενικών αρχών ακολούθως θα αναδειχθεί, αρχικά, η καταγωγική σχέση τους με την επιείκεια (i) και, στη συνέχεια, θα παρουσιαστούν τρία νομολογιακά παραδείγματα εφαρμογής της επιείκειας με την επίκληση θετικοποιημένων γενικών αρχών (ii).
1. Η επιείκεια μήτρα των γενικών αρχών του δικαίου
Ιστορικά, η επιείκεια συγκροτεί ένα σώμα αρχών, που εισάγουν εξαιρέσεις στο δίκαιο[54]. Ορισμένες από αυτές τις αρχές στο αγγλικό Δίκαιο της Επιείκειας (Law of Equity) αποδίδουν τα γνωστά αποφθέγματα της επιείκειας (maxims of equity)[55]. Αλλά και εννοιολογικά η επιείκεια θα μπορούσε να θεωρηθεί μήτρα των γενικών αρχών του δικαίου, ως ουσιαστική και εξατομικευμένη δικαιοσύνη[56]. Η παρατήρηση αυτή ισχύει τόσο ως προς τη δομή όσο και ως προς την προέλευση των γενικών αρχών του δικαίου.
Αναφορικά με τη δομή και τη λειτουργία τους, οι γενικές αρχές σε αντίθεση καταρχήν με τους γραπτούς κανόνες δικαίου, λόγω της συγκριτικά μείζονος γενικότητάς τους, επιτρέπουν την εξεύρεση της πλέον αρμόζουσας εξατομικευμένης λύσης[57]. Η με βάση αυτό το κριτήριο διάκριση των αρχών από τους κανόνες δικαίου επιβεβαιώνει την καταγωγική σχέση τους με την επιείκεια. Σε αντίθεση με τις αρχές του δικαίου, οι κανόνες δικαίου ισχύουν κατά ένα τρόπο που δεν επιτρέπει την διαβάθμιση της κανονιστικής τους δραστικότητας, στο βαθμό που είτε εφαρμόζονται είτε όχι για την επίλυση συγκεκριμένης διαφοράς[58]. Κατά τον Dworkin, που εκλαμβάνει τις αρχές του δικαίου ως απαιτήσεις δικαιοσύνης ή ακριβοδικίας ή κάποιας άλλης διάστασης της ηθικής[59], αυτές (οι αρχές) διαθέτουν μία διάσταση βάρους ή σημασίας, την οποία στερούνται οι κανόνες[60], ώστε οι αρχές δεν συμβάλουν πάντοτε στον ίδιο βαθμό στη διαμόρφωση και δικαιολόγηση της τελικής κρίσης[61]. Μπορεί όμως η επίκληση μίας αρχής να δικαιολογήσει τη δημιουργία και εφαρμογή ενός νέου κανόνα για την επίλυση ορισμένης διαφοράς[62]. Από εν μέρει διαφορετική σκοπιά ο R. Alexy, κατά τη δική του θεωρία των αρχών, αντιλαμβάνεται τους κανόνες δικαίου ως οριστικές επιταγές (definitive commands), που είτε εφαρμόζονται είτε όχι, ενώ τις αρχές του δικαίου ως επιταγές βελτιστοποίησης (optimization commands), υπό την έννοια ότι επιτάσσουν τη βέλτιστη δυνατή ικανοποίηση ορισμένων σκοπών ή την προστασία αγαθών στο μέτρο του εκάστοτε πραγματικά και νομικά εφικτού[63]. Τόσο η δικαιολογητική λειτουργία των αρχών του δίκαιου[64], όσο και η λειτουργία τους ως αρχών βελτιστοποίησης συνδέεται με την εξεύρεση της πλέον αρμόζουσας εξατομικευμένης λύσης, άρα με την επιείκεια[65].
Αναφορικά με την προέλευση των γενικών αρχών, την άμεση σύνδεσή τους με την επιείκεια διαπιστώνει ρητώς ο Bouffandeau, κατά τον οποίο, «[σ]την πραγματικότητα πρόκειται για το δημιουργικό έργο της νομολογίας, που υλοποιείται για υπέρτερους λόγους επιείκειας, προκειμένου να εξασφαλίσει την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων των πολιτών»[66]. Με την επιείκεια συνδέει εμμέσως τις γενικές αρχές του δικαίου και ο Μιχαήλ Στασινόπουλος θεωρώντας ότι καθιστούν λυσιτελή την εφαρμογή του νόμου[67] και το νόμο προσφορότερο να υπηρετήσει τον άνθρωπο[68]. Ωστόσο, η διαπίστωση ότι οι γενικές αρχές του δικαίου είναι το προϊόν του δημιουργικού έργου του δικαστή, συνοδεύεται από την παρατήρηση ότι αυτή η δημιουργία δεν είναι αυθαίρετη. Κατά τη χαρακτηριστική διατύπωση του G. Vedel, «οι γενικές αρχές είναι, σε ένα βαθμό, το έργο του δικαστή, που τις συνάγει από τη μήτρα του νομικού περιβάλλοντος. Δεν είναι προϊόν αυθαιρεσίας, διότι εξάγονται από το θετικό δίκαιο, που υφίσταται σε μία δεδομένη στιγμή»[69]. Ανάλογη αντίληψη υιοθετεί ο B. Genevois, κατά τον οποίο το Conseil d’ Etat κατά την εφαρμογή γενικών αρχών δεν αυθαιρετεί αλλά «εμπνέεται από το πνεύμα της ισχύουσας νομοθεσίας και από τη γενική αντίληψη (opinion générale). Φροντίζει να μην εφαρμόζει μία γενική αρχή παρά μόνο εφόσον η υπόστασή της μπορεί να εξαχθεί από την υφιστάμενη νομοθεσία και ερείδεται σε ευρεία συναίνεση (large consensus)»[70]. Αυτή η πρωτότυπη και κρίσιμη παρατήρηση – που δύσκολα όμως διαπιστώνεται στη νομολογία – ως προς την ανάγκη ευρείας συναίνεσης σχετικά με το περιεχόμενο των γενικών αρχών συνδέεται με όσα αναφέρθηκαν προηγουμένως σχετικά με την ανάγκη διυποκειμενικής αποδοχής της επιεικούς λύσης, δημιουργεί όμως το δυσεπίλυτο πρόβλημα διαπίστωσης της συναίνεσης, κατά τη συναγωγή ορισμένης γενικής αρχής.
Ποιο είναι όμως το «νομικό περιβάλλον» από τη μήτρα του οποίου συνάγονται οι γενικές αρχές; Είναι μόνο τα κείμενα των νομικών διατάξεων, ως λεκτικές διατυπώσεις[71]; Το ερώτημα αυτό επαναφέρει το ερώτημα ως προς το θεμέλιο της κανονιστικότητας του δικαίου και τη σύνδεσή του με την επιείκεια[72]. Ακόμα, ποιο είναι το «πνεύμα» της ισχύουσας νομοθεσίας από το οποίο εμπνέεται ο δικαστής κατά τη διαπίστωση των γενικών αρχών του δικαίου; Η επιλογή των συγκεκριμένων όρων μαρτυρά ότι οι γενικές αρχές αντιστοιχούν (και) σε αξίες που διέπουν και διαπνέουν το θετικό δίκαιο. Όπως σημειώνει ο Μ. Στασινόπουλος, υπό γενικότερη οπτική, οι γενικές αρχές του δικαίου πηγάζουν εμμέσως από την πολιτική φιλοσοφία της Δημοκρατίας, που στηρίζεται στον σεβασμό της αξίας του ανθρώπου και των θεμελιωδών δικαιωμάτων[73].
Παρατηρείται, ωστόσο, η σταδιακή συναγωγή των γενικών αρχών από το ίδιο το Σύνταγμα[74]. Η εξέλιξη αυτή οφείλεται στο ότι σταδιακά γίνεται περισσότερο σαφής και συνειδητός ο κανονιστικός και επομένως νομικά δεσμευτικός χαρακτήρας της έννοιας της δημοκρατίας ή της αξίας του ανθρώπου[75]. Αντιστρόφως, αυτή η τάση της θεμελίωσης των γενικών αρχών στο θετικό δίκαιο, πέραν από εκδήλωση δυσπιστίας προς την άγραφη επιείκεια, είναι ταυτόχρονα μία τάση ηθικοποίησης του θετικού δικαίου, υπό την έννοια της αναγνώρισης και ανάδειξης του ηθικού περιεχομένου του.
Για την κατανόηση της καταγωγικής σχέσης των γενικών αρχών του δικαίου με την επιείκεια χρήσιμο είναι επίσης να ανατρέξει κανείς στη γενεαλογία των γενικών αρχών του δικαίου. Ενδεικτική είναι η γενεαλογία της αρχής της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη. Πριν τη ρητή συνταγματική της κατοχύρωση (αρ. 25 παρ. 1 εδ. δ’ Συντ) η αρχή της αναλογικότητας αναγνωρίστηκε αυτοτελώς από τη νομολογία και θεμελιώθηκε στην αρχή του κράτους δικαίου[76]. Όμως, όπως δείχνει η Δ. Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου, το ΣτΕ είχε από πολύ νωρίτερα υιοθετήσει μία προσέγγιση που αναζητούσε το λιγότερο επαχθές για τον διοικούμενο και το κατάλληλο για την περίπτωση μέτρο. Αναζητούσε δηλαδή το optimum της ρύθμισης, υπό την έννοια της προσαρμογής στις περιστάσεις[77] και της εξατομικευμένης δίκαιης λύσης. Θεμέλιο αυτής της προσέγγισης ήταν είτε η αρχή της ισότητας[78], είτε η αρχή της χρηστής διοίκησης[79]. Με αυτήν την αφετηρία, την περίοδο πριν από τη ρητή συνταγματική κατοχύρωσή της, είχε τεθεί και το ερώτημα ως προς την αναγκαιότητα της ιδιαίτερης θεμελίωσης της αρχής της αναλογικότητας[80], στον βαθμό που θα μπορούσε να θεωρηθεί γενική ερμηνευτική αρχή ή προερμηνευτικό κριτήριο στο πλαίσιο της τελολογικής ερμηνείας του δικαίου, στο μέτρο που ενσαρκώνει θεμελιώδεις αξίες του δικαιικού συστήματος, όπως η διανεμητική δικαιοσύνη, και παραπέμπει στην ιδέα του προσήκοντος μέτρου ή της εύλογης σχέσης[81]. Επομένως, ακόμα και πριν τη συγκρότηση της διακριτής και αυτοτελούς γενικής αρχής της αναλογικότητας, η επιείκεια, ιδίως υπό το πρίσμα της (αναλογικής) ισότητας, κατηύθυνε και πάλι τη νομολογία στην αναζήτηση του ορθού μέτρου δικαιοσύνης σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση
2. Η εφαρμογή της επιείκειας κατ’ επίκληση γενικών αρχών
Τα νομολογιακά παραδείγματα διαμόρφωσης μίας επιεικούς λύσης με την επίκληση γενικών αρχών του δικαίου είναι πολλά. Οι ακόλουθες τρεις αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι ενδεικτικές της αναζήτησης της επιεικούς λύσης στο θετικό δίκαιο με την επίκληση αρχών συνταγματικής περιωπής. Παρουσιάζουν την ενσωμάτωση της επιείκειας στην έννοια του κράτους δικαίου, τη σύνδεσή της με την αρχή της αναλογικότητας και τη θεμελίωσή της στη δημοκρατική αρχή και την αρχή της αξίας του ανθρώπου.
Στην πρώτη περίπτωση, με απόφαση του διοικητή δημόσιου νοσοκομείου ανακλήθηκε ο διορισμός υπαλλήλου λόγω πλαστογραφίας ως προς το βαθμό του πτυχίου της και της καταλογίστηκε το σύνολο των αποδοχών, που έλαβε καθ’ όλο το χρονικό διάστημα για το οποίο εργάσθηκε στο νοσοκομείο, ήτοι ποσό 179.014,40 ευρώ. Με απόφαση του Ι΄ Τμήματος του ΕΣ έγινε εν μέρει δεκτή έφεση της υπαλλήλου και περιορίστηκε ο καταλογισμός στο ποσό των 50.000 ευρώ. Η Ολομέλεια του ΕΣ, με την 599/2021 απόφαση, δέχθηκε την αίτηση αναίρεσης και περαιτέρω την έφεση της υπαλλήλου και ακύρωσε την καταλογιστική πράξη.
Το Δικαστήριο ανέδειξε καταρχάς την αρχή του κράτους δικαίου ως απαίτηση ανόρθωσης της τρωθείσας νομιμότητας[82] αλλά, περαιτέρω, και ως απαίτηση της ουσιαστικής δικαιοσύνης, αναγνωρίζοντας τελικά ότι προϋπόθεση σεβασμού της νομιμότητας είναι ο ουσιαστικά δίκαιος χαρακτήρας της. Ειδικότερα δέχθηκε ότι «[η] μη αποκατάσταση με τα πρόσφορα και αναγκαία κάθε φορά μέτρα των παραβιάσεων της νομιμότητας όταν έχει συγκεκριμένως τρωθεί, πέραν του ότι καθ’ εαυτή προσκρούει […] στον πυρήνα των επιταγών του κράτους δικαίου, υπονομεύει τον εν γένει σεβασμό στην αρχή αυτή διότι, η μη δίκαιη αντιμετώπιση σε εξατομικευμένη περίπτωση της εν λόγω παραβιάσεως, καλλιεργεί τη γενικότερη πεποίθηση ότι μπορεί και στο μέλλον να παραβιάζεται η νομιμότητα χωρίς να επακολουθούν τα μέτρα που απαιτούνται για την αποκατάστασή της»[83].
Το Δικαστήριο στη συνέχεια αναγνώρισε την ανάγκη αποτροπής των μη ανεκτών κοινωνικών συνεπειών της αυστηρής εφαρμογής της νομιμότητας. Επεσήμανε χαρακτηριστικά ότι «καθώς ο συνταγματικός νομοθέτης προσδιόρισε το “κράτος δικαίου” και ως “κοινωνικό κράτος”, επιβάλλεται όπως, κατά τις εκδηλώσεις της αρχής του κράτους δικαίου, να μην αγνοούνται οι κοινωνικές συνέπειες μιας τόσο αυστηρής εφαρμογής της νομιμότητας που να οδηγεί σε συνέπειες μη συμβατές με τις αρχές της δημοκρατικής κοινωνίας. Στην ερμηνευτική αυτή εκδοχή οδηγεί και η αναγωγή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος) ως πρωταρχικής υποχρέωσης της Πολιτείας» (σκ. 21). Η σκέψη αυτή συμπυκνώνει το περιεχόμενο της σύγχρονης έννοιας της επιείκειας, στο πλαίσιο του δημοκρατικού κράτους δικαίου. Το θεμέλιο και η πυξίδα της επιείκειας, η ιδέα της ουσιαστικής δικαιοσύνης, είναι οι αρχές της δημοκρατικής κοινωνίας και η υποχρέωση σεβασμού της αξίας του ανθρώπου. Άλλωστε, τόσο στη δημοκρατική αρχή όσο και στην αρχή του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, που έχουν καταστεί περιεχόμενο του θετικού δικαίου, «εισχωρεί σημαντικό τμήμα του φυσικού δικαίου»[84], το οποίο συνδέεται με την επιείκεια. Ενδιαφέρον επίσης είναι ότι το Δικαστήριο ενέταξε στην απόφασή του την εκτίμηση των κοινωνικών συνεπειών και να ανήχθη έτσι σε μία διαφορετική κανονιστική τάξη πέραν του θετικού δικαίου μέσω του θετικού δικαίου με δίαυλο την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου.
Τέλος, το Δικαστήριο διατύπωσε μία ακόμα σκέψη αρχής, που περιγράφει με ενάργεια την αναπληρωτική λειτουργία της επιείκειας και τον σχετικό ρόλο του δικαστή. Σύμφωνα με τη σκέψη αυτή (σκ. 24) «στον νομοθέτη ανήκει κατ’ αρχήν η θεσμική αποστολή να θεσπίζει κανόνες με τους οποίους πραγματώνεται το κράτος δικαίου και η αρχή της αναλογικότητας, ιδίως δε η αρχή της δίκαιης ισορροπίας στις περιπτώσεις όπου απαιτείται εναρμόνιση μεταξύ αντίρροπων αρχών ή δικαιωμάτων που μπορεί να συγκρούονται. Όταν όμως ο νομοθέτης δεν έχει θεσπίσει τέτοιους κανόνες επαφίεται στη δικαστική λειτουργία να διαπιστώσει, έστω και με ad hoc εκτιμήσεις, αν η διαρρύθμιση των εννόμων σχέσεων όπως προκύπτει από αποφάσεις της εκτελεστικής λειτουργίας είναι συμβατή με τις εν λόγω αρχές».
Στη δεύτερη περίπτωση (ΟλΕΣ 1820/2021) την Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου απασχόλησαν οι συνταξιοδοτικές συνέπειες της ανάκλησης του παράνομου διορισμού υπαλλήλου. Με πράξη του Διευθυντή της αρμόδιας Διεύθυνσης του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους απερρίφθη αίτηση σωφρονιστικού υπαλλήλου για κανονισμό σε αυτόν σύνταξης από το Δημόσιο, λόγω μη αναγνώρισης ως συντάξιμου του χρόνου δημόσιας υπηρεσίας του 17 περίπου ετών, συνεπεία της αναδρομικής ανάκλησης του διορισμού του, για τον λόγο ότι ο τίτλος σπουδών, που είχε υποβάλει κατά την πρόσληψή του και αποτελούσε προσόν διορισμού, ήταν πλαστός. Με απόφαση του ΙΙ Τμήματος του ΕΣ, κατά παραδοχή έφεσης του υπαλλήλου, ακυρώθηκε η ως άνω απορριπτική πράξη.
Η Ολομέλεια του ΕΣ επιληφθείσα αίτησης αναίρεσης του Ελληνικού Δημοσίου δέχθηκε καταρχάς (σκ. 32) ότι η πλήρης στέρηση της σύνταξης από το Δημόσιο πλήττει, κατά παραβίαση και της αρχής της αναλογικότητας, τον πυρήνα των δικαιωμάτων, που απορρέουν από την ανατραπείσα δημοσιοϋπαλληλική σχέση και τη μακροχρόνια de facto απασχόληση του υπαλλήλου. Τούτο δε διότι έτσι διαρρηγνύεται, λόγω της δυσανάλογης θυσίας που υφίσταται ο υπάλληλος, η δίκαιη ισορροπία μεταξύ αφενός της αποκατάστασης των αρχών της αξιοκρατίας και της ισότητας κατά την πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις και της εν γένει νομιμότητας, αφετέρου της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, η οποία σε συνδυασμό με την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου, επιβάλλει, ενόψει της μακροχρόνιας απασχόλησης του έστω παρανόμως και με δική του υπαιτιότητα διορισθέντος υπαλλήλου στο Δημόσιο, ως στοιχείο της κοινωνικής του υπόστασης και της συνταγματικά προστατευτέας προσωπικότητάς του, την αναγνώριση σ’ αυτόν περιουσιακών δικαιωμάτων, ειδικότερα δε μίας συνταξιοδοτικής παροχής σε συνάρτηση προς την παρασχεθείσα υπό τη δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα de facto υπηρεσία.
Το Δικαστήριο έκρινε, περαιτέρω (σκ. 35), ότι ελλείψει των απαιτούμενων τυπικών προσόντων, οι υπηρεσίες που παρασχέθηκαν από τον υπό τις ως άνω συνθήκες διορισθέντα υπάλληλο δεν δύνανται να αποτιμηθούν στο ίδιο ύψος με τις υπηρεσίες του πληρούντος τα σχετικά τυπικά προσόντα, ενώ η υπαίτια συμπεριφορά του κατά την πρόσληψη τον στερεί και από τη νόμιμη κατά το δίκαιο προσδοκία ή δικαιολογημένη εμπιστοσύνη για την απόληψη των αυτών με τον νομίμως διορισθέντα υπάλληλο αποδοχών και σύνταξης. Τούτο δε καθόσον, κατά παραβίαση της αρχής της ισότητας, η απόληψη του συνόλου της σύνταξης θα εξομοίωνε τον νομίμως με τον παρανόμως διορισθέντα υπάλληλο, αναιρώντας απολύτως την πρακτική αποτελεσματικότητα των συνταγματικών αρχών του κράτους δικαίου και της αξιοκρατίας που επιβάλλουν σε περιπτώσεις, ως η προκείμενη, τη λήψη μέτρων αποκαταστατικού και αποτρεπτικού χαρακτήρα.
Επίσης, το Δικαστήριο δέχθηκε, κατά πλειοψηφία, ότι, ελλείψει ειδικής προς τούτο νομοθετικής ρύθμισης και μέχρι το σχετικό ζήτημα της δικαιούμενης από τον παρανόμως διορισθέντα υπάλληλο σύνταξης να ρυθμιστεί νομοθετικώς με τη θέσπιση ειδικών περί τούτου διατάξεων, δύναται, στο πλαίσιο της παροχής δικαστικής προστασίας και εφαρμογής των γενικών αρχών της αναλογικότητας και της αναλογικής ισότητας, να προβεί σε πρωτογενή καθορισμό του ύψους της καταβλητέας σύνταξης, χωρίς η διαπλαστική του αυτή εξουσία, απορρέουσα ευθέως από τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 δ΄ Συντ., να αντιβαίνει στην αρχή της διάκρισης των λειτουργιών και να υποκαθιστά το δικαστικώς ανέλεγκτο περιθώριο ουσιαστικής πολιτικής εκτίμησης του νομοθέτη, στον βαθμό που η ίδια η δικαστική κρίση απαιτείται να είναι σύμφωνη προς τις ανωτέρω συνταγματικές αρχές. Επομένως, και σε αυτήν την περίπτωση, εκδηλώθηκε η αναπληρωτική λειτουργία της επιείκειας δια της διαπλαστικής εξουσίας του δικαστή.
Ωστόσο, η επιεικής, η δίκαιη, λύση δεν ήταν η ευνοϊκή για τον υπάλληλο, που σε πρώτο βαθμό πέτυχε την πλήρη ακύρωση της απορριπτικής του αιτήματος συνταξιοδότησης πράξης. Δηλαδή, το Δικαστήριο μετρίασε, σύμφωνα με το Σύνταγμα και τη σύμφωνη με αυτό ερμηνεία του νόμου, τα δυσμενή αποτελέσματα μίας απορριπτικής του αιτήματος συνταξιοδότησης πράξης, αντί να τα αδρανοποιήσει εντελώς, όπως στην περίπτωση της ακύρωσής της και της υποχρέωσης της διοίκησης να καταβάλει πλήρη σύνταξη (σκ. 36). Κατέληξε, έτσι, ότι «στη συγκεκριμένη κατηγορία υπαλλήλων, οι οποίοι διήνυσαν μεγάλο μέρος του υπηρεσιακού τους βίου επικαλούμενοι προσόντα δυνάμει εν γνώσει τους πλαστών δικαιολογητικών, η εύλογη ποσοτικά σχέση, που πρέπει να υπάρχει μεταξύ των αποδοχών ενεργείας που λάμβανε ο υπάλληλος και εκείνων που προσδιορίζονται από τη συνταξιοδοτική διοίκηση ως συντάξιμες, θα πρέπει να υπολογιστεί όχι με βάση τις πράγματι – ενόψει του ως άνω ψευδούς δικαιολογητικού – καταβληθείσες σε αυτούς αποδοχές, αλλά με εκείνες που θα έπρεπε να είχαν καταβληθεί στους υπαλλήλους αυτούς, χωρίς τον συνυπολογισμό του ποσού που αντιστοιχεί στο αναληθές τυπικό προσόν τους».
Στην τελευταία περίπτωση (ΕΣ 2076/2018), που όμως χρονικά προηγήθηκε, το ΕΣ κλήθηκε να κρίνει εάν το ανήλικο τέκνο, που προκάλεσε το θάνατο της μητέρας του, είχε δικαίωμα στη σύνταξή της. Εδώ η προσέγγισή του ήταν εν μέρει διαφορετική. Ενώ στις ανωτέρω δύο περιπτώσεις δέχθηκε ότι, ελλείψει ειδικής νομοθετικής ρύθμισης, επαφίεται στο Δικαστήριο, έστω και με ad hoc εκτιμήσεις, η διαρρύθμιση της ένδικης έννομης σχέσης, στην τρίτη περίπτωση το Δικαστήριο, με πολυσχιδή αιτιολογία, προσηλώθηκε στην ανάγκη ύπαρξης ειδικής θετικής διάταξης, που να προβλέπει τη στέρηση της σύνταξης για την αιτία αυτή (σκ. 20), απορρίπτοντας την τελολογική συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 5 του Συνταξιοδοτικού Κώδικα, που καθορίζει τα πρόσωπα, που έλκουν δικαίωμα σε σύνταξη μετά τον θάνατο υπαλλήλου, και το οποίο δέχθηκε ότι εντάσσεται συστηματικά στην εξωτερική σφαίρα προστασίας της οικογένειας και της παιδικής ηλικίας από το Κράτος, και όχι στο σύστημα διαρρύθμισης των εσωτερικών οικογενειακών σχέσεων και των ιδιωτικού δικαίου συμφερόντων που αναπτύσσονται στους κόλπους της (σκ. 11). Στη σκέψη αυτή το Δικαστήριο κατέληξε λαμβάνοντας υπ’ όψιν την υπερέχουσα συνταγματική προστασία της παιδικής ηλικίας, την οποία αντιμετώπισε ως «κεντρική συνταγματική αξία» (σκ. 12), και της αξίας του παιδιού, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 21 παρ. 1, 25 παρ. 1 α’ του Συντάγματος και των σχετικών ρυθμίσεων της Διεθνούς Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του παιδιού, τη συνταγματική κατοχύρωση των περιουσιακών δικαιωμάτων κατ’ άρθρο 17 παρ. 1 του Συντάγματος καθώς και τις αρχές της ασφάλειας δικαίου, της σαφήνειας, της προβλεψιμότητας και της αναλογικότητας (σκ. 20). Έκρινε ειδικότερα ότι η επέλευση μίας τόσο καταλυτικής κυρωτικής έννομης συνέπειας στο συνταξιοδοτικό δικαίωμα του ανηλίκου παραβιάζει «τον πυρήνα συνταγματικών αρχών», που επιβάλλουν την εξασφάλιση των αναγκαίων υλικών συνθηκών κοινωνικής του προστασίας για την ομαλή ψυχοσωματική και πνευματική του ανάπτυξη και κοινωνική ένταξη.
Το ανωτέρω σκεπτικό εκ πρώτης όψεως φαίνεται να μην αφήνει κανένα περιθώριο στην επιείκεια, ιδίως λόγω απόρριψης της τελολογικής συστολής του άρθρου 5 του Συνταξιοδοτικού Κώδικα και της προσήλωσης στην ανάγκη ύπαρξης ειδικής θετικής διάταξης που να προβλέπει την στέρηση της σύνταξης. Μάλιστα, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι ακόμα και η ανεπιφύλακτη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 3 Συντ., που ορίζει ότι «η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος δεν επιτρέπεται», έχει ανάγκη ενεργοποίησης από τo νομοθέτη με ειδική ρύθμιση για την ολική ή μερική απώλεια του συνταξιοδοτικού δικαιώματος (σκ. 12).
Η επιχειρηματολογία του Δικαστηρίου αναπτύχθηκε σε επίπεδο αρχών και αξιών, που αντλήθηκαν από συνταγματικές διατάξεις και από τις διατάξεις της Διεθνούς Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του παιδιού, συνεκτιμώντας και δεδομένα της κοινωνικής πραγματικότητας (εξασφάλιση των αναγκαίων υλικών συνθηκών κοινωνικής του προστασίας για την ομαλή ψυχοσωματική και πνευματική του ανάπτυξη και κοινωνική ένταξη). Ακόμα και η προσήλωση στη γραμματική ερμηνεία του άρθρου 5 του Συνταξιοδοτικού Κώδικα δεν έγινε ως αυτοματισμός κατά την τυπική εφαρμογή της νομιμότητας, αλλά ως αποτέλεσμα στάθμισης συνταγματικών αρχών και αξιών, που αναδεικνύει τη δικαιολογητική λειτουργία των γενικών αρχών. Η γενική αρχή του δικαίου, σύμφωνα με την οποία ουδείς επιτρέπεται να αντλεί οφέλη από δική του εγκληματική πράξη (nemine maleficium suum prodesse liquet)[85] και η οποία ουσιαστικά αντικατοπτρίζει την απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος, σταθμίστηκε με άλλες συνταγματικές αρχές και αξίες κατά τον λόγο του ειδικού βάρος εκάστης. Το συγκεκριμένο παράδειγμα είναι, επομένως, ενδεικτικό της νοηματοδότησης του περιεχομένου της ουσιαστικής δικαιοσύνης από περισσότερες αξίες και αρχές που συμπυκνώνονται σε συνταγματικές διατάξεις και διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος όπως, εν προκειμένω, η Διεθνής Σύμβαση για την προστασία των δικαιωμάτων του παιδιού.
Ωστόσο, το Δικαστήριο δέχθηκε, σε ένα obiter dictum (σκ. 12)[86], ότι «σε άλλες περιπτώσεις κατά μεταβίβαση δικαιούχων που επίσης προκάλεσαν την αφαίρεση της ζωής του προσώπου από το οποίο έλκουν το δικαίωμά τους θα μπορούσε, υπό συγκεκριμένες περιστάσεις, να εγερθεί ζήτημα πρόδηλης αλλοίωσης του σκοπού του κατ’ άρθρο 5 του Συνταξιοδοτικού Κώδικα δικαιώματος, ως πραγμάτωσης συνταγματικά κατοχυρωμένων κοινωνικών και ατομικών δικαιωμάτων, καθιστώντας αναγκαία την ερμηνευτική συστολή της εν λόγω διάταξης, ώστε να μην περιλάβει στο προστατευτικό της πεδίο τις περιπτώσεις αυτές, ενόψει και της αποτυπούμενης στο άρθρο 25 παρ. 2 του Συντάγματος αρχής κατά την οποία “Η αναγνώριση και η προστασία των θεμελιωδών και απαράγραπτων δικαιωμάτων του ανθρώπου από την Πολιτεία αποβλέπει στην πραγμάτωση της κοινωνικής προόδου μέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη”». Η σκέψη αυτή φαίνεται να εξαρτά την παρεχόμενη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων από τον βαθμό στον οποίο εναρμονίζεται με ορισμένο πρότυπο δικαιοσύνης, αντίληψη όμως που κινδυνεύει να καταστήσει εξαιρετικά αβέβαιη και επισφαλή την προστασία των δικαιωμάτων, αναλόγως του υιοθετούμενου προτύπου. Γι’ αυτό είναι σημαντική η νοηματοδότηση του περιεχομένου της ουσιαστικής δικαιοσύνης από αξίες και αρχές που συμπυκνώνονται σε συνταγματικές διατάξεις και διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος.
ΙΙ. Η θετικοποίηση της επιείκειας
Το επιεικές δίκαιο έχει σταδιακά καταστεί μέρος του θετικού δικαίου και έχει ενσωματωθεί σε αυτό με δυο κυρίως τρόπους. Αφενός με την άμεση ή έμμεση παραπομπή των κανόνων του θετικού δικαίου στην επιείκεια (Α) και αφετέρου με τη θέσπιση κανόνων του θετικού δικαίου εμπνεόμενων από την επιείκεια (Β).
Α. Η νομοθετική παραπομπή στην επιείκεια
Η νομοθετική παραπομπή στην επιείκεια φαίνεται να ενέχει μία κεφαλαιώδη αντίφαση ή μάλλον μία αυτοαναίρεση του θετικού δικαίου, στο βαθμό που αυτό υποχωρεί έναντι ενός διαφορετικού κανονιστικού συστήματος. Τέτοια ρητή νομοθετική παραπομπή στην επιείκεια απαντάται κυρίως στην περίπτωση της κατ’ επιείκεια διαιτητικής επίλυσης διοικητικών διαφορών (1). Η χρήση γενικών ρητρών και αορίστων εννοιών στο πραγματικό των κανόνων του θετικού δικαίου συνιστά επίσης μία μορφή έμμεσης νομοθετικής παραπομπής στην επιείκεια (2). Ακόμα όμως και η ίδρυση ορισμένης διοικητικής αρχής, ιδίως ανεξάρτητης, με συγκεκριμένο ελεγκτικό και διαμεσολαβητικό θεσμικό ρόλο μπορεί να επίσης να είναι πηγή αρμοδιότητας εκφοράς κρίσεων κατ’ επιείκεια (3).
1. Η κατ’ επιείκεια διαιτητική επίλυση ουσιαστικής διοικητικής διαφοράς
Σπανίως ο νομοθέτης παραπέμπει ευθέως στην επιείκεια και ακόμη σπανιότερα αναγνωρίζει τη δυνατότητα δικαστικής επίλυσης ορισμένης διαφοράς κατ’ επιείκεια και όχι με βάση τους κανόνες του θετικού δικαίου. Ένα τέτοιο παράδειγμα προσφέρει ο Γαλλικός Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας. Παρότι ορίζει ρητώς ότι ο δικαστής καταρχήν επιλύει τη διαφορά σύμφωνα με τους εφαρμοστέους κανόνες δικαίου (αρ. 12 παρ. 1 CPC), παρέχει επίσης τη δυνατότητα στους διαδίκους, μετά τη γένεση της διαφοράς, να αναθέσουν στον δικαστή να ενεργήσει ως «amiable compositeur» (αρ. 12 παρ. 2 CPC), οπότε, στην περίπτωση αυτή, επιλύει τη διαφορά ex aequo et bono, δηλαδή κατ’ επιείκεια πέραν των κανόνων του θετικού δικαίου[87]. Τέτοια δυνατότητα δεν αναγνωρίζει στα πολιτικά ή διοικητικά δικαστήρια η ελληνική έννομη τάξη.
Παρεμφερής είναι, ωστόσο, η περίπτωση της διαιτησίας, στην οποία μπορούν να υπαχθούν και ουσιαστικές διοικητικές διαφορές[88], [89]. Ο ελληνικός Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας προβλέπει (890 παρ. 1) ότι, αν δεν ορίζεται διαφορετικά από τη συμφωνία για διαιτησία, οι διαιτητές εφαρμόζουν τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Επομένως, μπορεί να συμφωνηθεί ότι η διαφορά θα επιλυθεί κατ’ επιείκεια. Ωστόσο, με τη συμφωνία για διαιτησία δεν μπορεί να αποκλειστεί η εφαρμογή διατάξεων δημόσιας τάξης (890 παρ. 2 ΚΠολΔ)[90]. Στο άρθρο 37 παρ. 4 του ν. 5016/2023 περί διεθνούς εμπορικής διαιτησίας ορίζεται ότι «το διαιτητικό δικαστήριο κρίνει κατά δικαία κρίση (ex aequo et bono) ή κατά την επιείκεια (ως amiable compositeur), μόνο αν τα μέρη το έχουν ρητά εξουσιοδοτήσει προς τούτο»[91]. Επίσης, δεν είναι άγνωστες περιπτώσεις κατά τις οποίες κυρωμένες με νόμο συμβάσεις του Ελληνικού Δημοσίου με επενδυτές προέβλεπαν ότι οι διαιτητές δεν υποχρεούνταν να εφαρμόζουν τις ισχύουσες διαδικαστικές και ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και ότι αποφασίζουν «κατά το ίσον και δίκαιον» λαμβάνοντας υπ’ όψιν τις διατάξεις των αντίστοιχων συμβάσεων, τις αρχές της καλής πίστης, τα συναλλακτικά και χρηστά ήθη[92], [93].
Προφανώς εκφεύγει των ορίων της παρούσας η μελέτη της συμβατότητας της κατ’ επιείκεια διαιτητικής επίλυσης ουσιαστικής διοικητικής διαφοράς, δηλαδή η επίλυσή της κατά τη δίκαιη κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου πέραν των κανόνων του θετικού δικαίου. Ωστόσο, έχει κριθεί – υπό το πρίσμα της αποκλειστικότητας της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου – ότι αυτό επιλύει τα ζητήματα, που γεννώνται από διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του, κατά τρόπο δεσμευτικό για τα δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ενδέχεται να ανακύψουν σε μεταγενέστερο χρόνο μεταξύ των ίδιων διαδίκων είτε τα ίδια ζητήματα είτε άλλα εξαρτώμενα από εκείνα. Κατά συνέπεια, όταν, κατά την εκδίκαση διοικητικής διαφοράς ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου, προσκομίζεται απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου, με την οποία επιλύεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου, το τελευταίο αυτό έχει την εξουσία να ελέγξει αν το ζήτημα που επιλύθηκε υπαγόταν στη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, άπαξ δε και δεχθεί ότι η προσκομιζόμενη απόφαση εκδόθηκε εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, δεν μπορεί να ελέγξει την ορθότητα της λύσης που δόθηκε από το δικαστήριο αυτό ως προς το ζήτημα που έκρινε, αλλά οφείλει να τη σεβαστεί στο πλαίσιο της περαιτέρω κρίσης του περί των ζητημάτων που υπάγονται στη δικαιοδοσία του[94]. Ωστόσο, δεν είναι προφανές ότι είναι συμβατή ιδίως με την αρχή της νομιμότητας και την αρχή της διαφύλαξης του δημοσίου συμφέροντος η κατ’ επιείκεια επίλυση διοικητικής διαφοράς από διαιτητικό δικαστήριο, ιδίως όταν συνεπάγεται την παραίτηση από κανόνες δημόσιας τάξης που αφορούν το δημόσιο συμφέρον[95]. Διαφορετικό είναι το ζήτημα εάν στο πλαίσιο εφαρμογής των κανόνων του θετικού δικαίου, το διαιτητικό, όπως και το πολιτικό και το διοικητικό, δικαστήριο μπορεί και έως ποιου ορίου, κατόπιν εκτιμήσεων επιείκειας, και στο πλαίσιο των αποδεκτών μεθόδων ερμηνείας, να συμπληρώσει νομοθετικά κενά ή να αποφύγει ανεπιεικείς (ανορθολογικές) λύσεις στις οποίες άγει η αυστηρή εφαρμογή των κανόνων του θετικού δικαίου[96].
Εκτός όμως από την σπάνια άμεση νομοθετική παραπομπή στην επιείκεια, η έμμεση παραπομπή κανόνων του θετικού δικαίου στην επιείκεια είναι εξαιρετικά συχνή ιδίως με τη νομοτεχνική επιλογή της χρήσης γενικών ρητρών και αορίστων εννοιών στη διατύπωση του πραγματικού κανόνων του θετικού δικαίου, δείγμα της ενσωμάτωσης της επιείκειας στο θετικό δίκαιο.
2. Η χρήση γενικών ρητρών και αορίστων εννοιών
α) Η χρήση γενικών ρητρών
«Οι γενικές ρήτρες αποτελούν τη σπονδυλική στήλη του εθνικού μας δικαίου»[97] και δι’ αυτών κυρίως εισάγονται στο ελληνικό δίκαιο αρχές δικαιοσύνης και ηθικής[98]. Τέτοιες είναι ενδεικτικώς οι γενικές ρήτρες της καλής πίστης (200, 288 ΑΚ)[99], της απαγόρευσης κατάχρησης δικαιώματος (281 ΑΚ, 25 παρ. 3 Συντ), των χρηστών ηθών (178, 179 ΑΚ), καθώς και αυτές της καλόπιστης διεξαγωγής των διαπραγματεύσεων (197, 198 ΑΚ) ή της προσαρμογής ή λύσης της σύμβασης επί απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών (388 ΑΚ), που ανάγονται και παραπέμπουν στην αρχετυπική έννοια της καλής πίστης. Οι γενικές ρήτρες περιλαμβάνονται ιδίως σε διατάξεις του Αστικού Κώδικα οι οποίες είτε θεωρείται ότι εφαρμόζονται ευθέως[100] είτε συμπληρωματικά ή αναλογικά είτε ότι αποδίδουν γενικές αρχές του δικαίου[101] και εφαρμόζονται και επί εννόμων σχέσεων δημοσίου δικαίου[102].
Ιδίως οι γενικές ρήτρες της καλής πίστης και της απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών βρίσκουν συχνότερα πεδίο εφαρμογής στη συμβατική δράση του δημοσίου και των δημόσιων νομικών προσώπων. Ειδικότερα, γίνεται δεκτό ότι καταρχήν εφαρμόζονται μόνο συμπληρωματικά στις διοικητικές συμβάσεις, και δη στις περιπτώσεις που το ανακύπτον ζήτημα δεν αντιμετωπίζεται από τις ειδικές για την εκτέλεση των συμβάσεων αυτών διατάξεις[103]. Βάσει αυτών, το δικαστήριο δύναται, εάν αυτό δεν επετεύχθη κατά την ενώπιον των διοικητικών οργάνων διαδικασία, να παρεμβαίνει διορθωτικά στην σύμβαση, καθορίζοντας, ακόμη και κατά παρέκκλιση από τα συμφωνηθέντα, την παροχή και την αντιπαροχή, όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, στις περιπτώσεις, δηλαδή, εκείνες, κατά τις οποίες συντρέχουν απρόβλεπτες συνθήκες, οι οποίες, αν και δεν συνεπάγονται την εφαρμογή του άρθρου 388 ΑΚ, καθιστούν, εντούτοις, την παροχή που οφείλεται από έναν από τους αντισυμβληθέντες υπέρμετρα επαχθή, και μάλιστα σε βαθμό που υπερβαίνει τον κίνδυνο που μπορεί να αναληφθεί από αυτόν, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη[104]. Αυτή η διορθωτική παρέμβαση του δικαστηρίου αποτελεί κατεξοχήν εκδήλωση επιείκειας.
Ωστόσο, και άλλες γενικές ρήτρες αστικοδικαιικής προέλευσης, πέραν της καλής πίστης που αντικατοπτρίζεται στις αρχές της χρηστής διοίκησης και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, έχουν τύχει εφαρμογής και στη μονομερή διοικητική δράση. Ενδεικτικά, με την ΣτΕ 497/2021 το Δικαστήριο ερμήνευσε τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 του ΚΔΔιαδ, σύμφωνα με την οποία ανάκληση παραίτησης από αίτηση του ενδιαφερομένου για την έκδοση διοικητικής πράξης δεν μπορεί να γίνει, υπό το φως της γενικής αρχής του δικαίου, που αποτυπώνεται στα άρθρα 140-157 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία η δήλωση βούλησης, προκειμένου να επιφέρει το σκοπούμενο από αυτήν αποτέλεσμα, πρέπει να είναι απαλλαγμένη ελαττωμάτων, δηλαδή να μην έλαβε χώρα υπό καθεστώς πλάνης, απάτης ή απειλής. Με αυτό το σκεπτικό το Δικαστήριο δέχθηκε ότι είναι δυνατή η ανάκληση της απόσυρσης υποψηφιότητας κατόχου προσωποπαγούς θέσης καθηγητή σε ΤΕΙ με την οποία ζήτησε την εξέλιξή του σε μόνιμη τακτική θέση μέλους Ε.Π. Επίκουρου Καθηγητή, δεδομένου ότι η ανάκληση αυτή έγινε κατ’ επίκληση πλάνης εκ μέρους του ενδιαφερομένου που εμφιλοχώρησε κατά την υποβολή ηλεκτρονικής δήλωσης βούλησής του μέσω του πληροφοριακού συστήματος “ΑΠΕΛΛΑ”. Το Δικαστήριο, κατ’ επιείκεια, μετρίασε ερμηνευτικά την αυστηρότητα της διάταξης του αρ. 3 παρ. 2 εδ. β’ ΚΔΔιαδ («Ανάκληση της παραίτησης δεν μπορεί να γίνει») αναγνωρίζοντας την αναγκαιότητα εισαγωγής εξαίρεσης στον γενικώς και ανεξαιρέτως διατυπωμένο κανόνα για την περίπτωση που η ανάκληση της παραίτησης οφείλεται σε πλάνη του διοικουμένου, υιοθετώντας μία ορθολογική λύση[105]. Και σε αυτή την περίπτωση όμως το Δικαστήριο, ενώ επικαλέστηκε γενική αρχή του δικαίου, αναζήτησε και πάλι κειμενικό έρεισμα στις διατάξεις των άρθρων 140-157 ΑΚ που αποτυπώνουν την εν λόγω γενική αρχή.
Την εξεύρεση της εκάστοτε αρμόζουσας σε κάθε ατομική περίπτωση ορθολογικής λύσης, που ανταποκρίνεται στο αίσθημα δικαιοσύνης, το θετικό δίκαιο διασφαλίζει και με τη χρήση αορίστων εννοιών στη διατύπωση των κανόνων του.
β) Η χρήση αορίστων εννοιών
Πριν απομακρυνθούμε από την επικράτεια του αστικού δικαίου, ένα ενδεικτικό παράδειγμα χρήσης αόριστης έννοιας για την επιδίωξη μίας εξατομικευμένης δίκαιης λύσης προσφέρει η 387 ΑΚ, που προβλέπει ότι στις περιπτώσεις που ο δανειστής ασκεί το δικαίωμα υπαναχώρησης, μπορεί επιπλέον με αίτησή του και κατά την «εύλογη κρίση» του δικαστηρίου να του επιδικαστεί και αποζημίωση για την τυχόν ζημία από τη μη εκπλήρωση της σύμβασης. H θέσπιση της 387 ΑΚ ανάγεται καθαυτή σε λόγους επιείκειας καθώς επιχειρήθηκε η άμβλυνση της σκληρότητας του διαζευκτικού συστήματος που ακολουθεί ο ΑΚ σε περίπτωση υπαίτιας αδυναμίας παροχής (382 ΑΚ), δηλαδή της επιλογής μεταξύ αποζημίωσης ή υπαναχώρησης. Η 387 ΑΚ προβλέπει την εύλογη αποζημίωση ως δυνατότητα μίας «ενδιάμεσης επιεικούς λύσης» κατά την «εύλογη κρίση» (= επιεική κρίση) του δικαστή[106]. Την 387 ΑΚ εφαρμόζει και η νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων επί διοικητικών συμβάσεων[107]. Αξίζει να σημειωθεί ότι η διάταξη της 387 ΑΚ δεν θέτει συγκεκριμένα κριτήρια για τον καθορισμό του ύψους της εύλογης αποζημίωσης και δεν περιέχει υπαγωγή συγκεκριμένων στοιχείων σε νομική έννοια. Επομένως, ο νομοθέτης καταλείπει στην επιεική κρίση (άρα στην ευχέρεια, όπως οριοθετείται από την ορθολογικότητα) του δικαστή τόσο την επιλογή της επιδίκασης ή μη εύλογης αποζημίωσης όσο και τον καθορισμό του ύψους της. Ως απόρροια της ανάγκης ορθολογικής αιτιολόγησης της επιεικούς κρίσης νομολογιακώς μόνον έχουν διαπλασθεί κριτήρια που λαμβάνονται υπ’ όψιν για τον δικαστικό προσδιορισμό του ύψους της εύλογης αποζημίωσης, όπως το πταίσμα του οφειλέτη και η βαρύτητα αυτού, το ενδεχόμενο πταίσμα δανειστή που υπαναχώρησε, η περιουσιακή κατάσταση των μερών και η ζημία, που πραγματικά προκλήθηκε στον οφειλέτη από τη ματαίωση της σύμβασης, από την οποία η εύλογη αποζημίωση δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη, γι’ αυτό και πρέπει η ζημία αυτή να αναφέρεται συγκεκριμένα στο δικόγραφο της αγωγής[108].
Στο δημόσιο δίκαιο η χρήση αορίστων εννοιών είναι ίσως ευρύτερη και δεν περιορίζεται στις γενικές ρήτρες, αλλά στο πραγματικό των περισσότερων κανόνων όλων των κλάδων του δημοσίου δικαίου περιλαμβάνεται πληθώρα αορίστων νομικών εννοιών προσδιορίζοντας τους όρους εφαρμογής των οικείων ρυθμίσεων[109]. Ανεξαρτήτως της προβληματικής κατά πόσον οι αόριστες νομικές έννοιες δημιουργούν διακριτική ευχέρεια της διοίκησης[110], η νομοτεχνική επιλογή της ενσωμάτωσής τους στο πραγματικό των κανόνων δικαίου επιτρέπει, μέσω της εξειδίκευσης του περιεχομένου τους, την επιλογή της νόμιμης λύσης με βάση τις ιδιαιτερότητες της εκάστοτε συγκεκριμένης υπόθεσης τείνοντας να διασφαλίσει το δίκαιο χαρακτήρα του δικαίου[111]. Επομένως, η χρήση αορίστων εννοιών συνδέεται με την επιείκεια ως ακριβοδικία. Οι αόριστες έννοιες είναι εργαλεία της επιείκειας. Μάλιστα, σε σύγκριση με τις αόριστες έννοιες του ιδιωτικού δικαίου, οι αόριστες έννοιες του δημοσίου δικαίου παρουσιάζουν έναν ιδιαιτέρως δυναμικό χαρακτήρα που ίσως συνδέεται με «το γεγονός ότι στο δημόσιο δίκαιο αποκρυσταλλώνονται κατεξοχήν πολιτικές καταστάσεις ή επιδιώξεις οι οποίες υπόκεινται ευκολότερα στις μεταβολές της συγκυρίας»[112]. Η παρατήρηση αυτή αναδεικνύει πληρέστερα ένα θεμελιώδες χαρακτηριστικό της επιείκειας: την αναγκαία σύνδεση του δικαίου με τις εξελισσόμενες κοινωνικές συνθήκες[113].
Εξάλλου, απαντώνται περιπτώσεις κατά τις οποίες ο νομοθέτης υποδεικνύει εντονότερα την επιλογή της επιεικούς λύσης, επιλέγοντας τη χρήση αορίστων εννοιών που συνδέονται στενότερα με την επιείκεια, όπως οι έννοιες του «εύλογου» ή του «δίκαιου»[114]. Μάλιστα στη γαλλική θεωρία έχει υποστηριχθεί[115] ότι σε ανάλογες περιπτώσεις χρήσης τέτοιων εννοιών ο νομοθέτης καλεί ρητώς ορισμένες ανεξάρτητες ρυθμιστικές αρχές να αποφαίνονται κατ’ επιείκεια, ιδίως κατά την επίλυση διαφορών[116]. Ωστόσο, δύσκολα θα μπορούσε να επιβεβαιωθεί ότι στην περίπτωση αυτή η διοικητική αρχή δεν αποφαίνεται κατά το θετικό δίκαιο αλλά κατ’ επιείκεια εν στενή εννοία.
Πέραν όμως των περιπτώσεων ρητής, άμεσης ή έμμεσης, παραπομπής στην επιείκεια, ο θεσμικός ρόλος και τα θεσμικά χαρακτηριστικά ορισμένων διοικητικών αρχών φαίνεται να τους επιτρέπουν καταρχήν να διεκδικήσουν, σε ορισμένες περιπτώσεις, την αρμοδιότητα εκφοράς κρίσεων κατ’ επιείκεια.
3. Η αρμοδιότητα εκφοράς κατ’ επιείκεια κρίσεων ως απόρροια του θεσμικού ρόλου διοικητικής αρχής: Η αρμοδιότητα του Συνηγόρου του Πολίτη να απευθύνει κατ’ επιείκεια προτάσεις
Στη Γαλλία η νομοθεσία προβλέπει ρητώς την έκδοση από τον Défenseur des droits, αρχής ομόλογης του Συνηγόρου του Πολίτη, συστάσεων κατ’ επιείκεια για τη ρύθμιση της κατάστασης προσώπου που έχει προσφύγει ενώπιόν του. Η σχετική πρόβλεψη είναι διαχρονική καθώς αντίστοιχη ήταν η νομοθετική πρόνοια και στον προηγούμενο θεσμό του Médiateur de la République ορίζοντας χαρακτηριστικά ότι, όταν η εφαρμογή των νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων οδηγούσε σε ανεπιεική λύση, ο Médiateur de la République μπορούσε να προτείνει στην εμπλεκόμενη δημόσια αρχή κάθε λύση που θα επέτρεπε να ρυθμιστεί κατ’ επιείκεια η κατάσταση του θιγέντος[117]. Δηλαδή η προγενέστερη διάταξη αναγνώριζε ρητώς ότι η επιείκεια κείται εκτός του θετικού δικαίου. Γι’ αυτό και η αρμοδιότητα έκδοσης συστάσεων κατ’ επιείκεια είχε συνδεθεί με την καταρχήν[118] αδυναμία δικαστικού ελέγχου των πράξεων του[119].
Στην ελληνική έννομη τάξη δεν θεσπίζεται ρητώς αντίστοιχη δυνατότητα κατ’ επιείκεια παρέμβασης του Συνηγόρου του Πολίτη, κατ’ απόκλιση από το περιεχόμενο των εφαρμοστέων διατάξεων του θετικού δικαίου. Το ίδιο ισχύει και για τον Ευρωπαίο Διαμεσολαβητή[120]. Στην οικεία ελληνική νομοθεσία (αρ. 4 παρ. 6 του ν. 2477/1997 και ν. 3094/2003) προβλέπεται ότι μετά το πέρας της έρευνας ο Συνήγορος του Πολίτη συντάσσει πόρισμα το οποίο γνωστοποιεί στον καθ` ύλην αρμόδιο υπουργό και τις αρμόδιες υπηρεσίες, διαμεσολαβεί δε «με κάθε πρόσφορο τρόπο» για την επίλυση του προβλήματος του πολίτη. Προβλέπεται επίσης ότι ο ΣτΠ στις προτάσεις του προς τις υπηρεσίες μπορεί να θέτει προθεσμία, μέσα στην οποία οφείλουν να τον ενημερώσουν για τις ενέργειές τους σχετικά με την εφαρμογή των προτάσεών του ή για τους λόγους που δεν επιτρέπουν την αποδοχή τους και ότι μπορεί να δημοσιοποιήσει τη μη αποδοχή των προτάσεών του, εφόσον κρίνει ότι δεν αιτιολογείται επαρκώς.
Κατά την ενδεικτική απαρίθμηση των αρμοδιοτήτων του στο νόμο «ο Συνήγορος του Πολίτη ιδίως ερευνά τις περιπτώσεις κατά τις οποίες όργανο δημόσιας υπηρεσίας, ατομικό ή συλλογικό: i) προσβάλλει, με πράξη ή παράλειψη, δικαίωμα ή συμφέρον προστατευόμενο από το Σύνταγμα και το νόμο, ii) αρνείται να εκπληρώσει συγκεκριμένη υποχρέωση που επιβάλλεται από τελεσίδικη δικαστική απόφαση, iii) αρνείται να εκπληρώσει συγκεκριμένη υποχρέωση που επιβάλλεται από διάταξη νόμου ή από ατομική διοικητική πράξη, iv) ενεργεί ή παραλείπει νόμιμη οφειλόμενη ενέργεια, κατά παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης και της διαφάνειας ή κατά κατάχρηση εξουσίας»[121]. Η ρητή νομοθετική αναφορά σε δικαίωμα ή συμφέρον προστατευόμενο από το Σύνταγμα και το νόμο, σε συγκεκριμένη υποχρέωση που επιβάλλεται από τελεσίδικη δικαστική απόφαση, σε συγκεκριμένη υποχρέωση που επιβάλλεται από διάταξη νόμου ή από ατομική διοικητική πράξη και σε παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, δεν αφήνει καταρχήν περιθώρια στην έκδοση κατ’ επιείκεια, δηλαδή πέραν ή και αντίθετα από τις διατάξεις του θετικού δικαίου, προτάσεων από τον ΣτΠ.
Από την άλλη πλευρά, η φύση της διαμεσολαβητικής αρμοδιότητας του Συνηγόρου δεν αποκλείει την κατ’ επιείκεια διατύπωση προτάσεων. Καταγράφονται, άλλωστε, περιπτώσεις όπου ο ΣτΠ επικαλείται τη λεγόμενη «αρχή της επιείκειας» είτε με αφορμή την εξέταση αναφορών[122], είτε στο πλαίσιο διατύπωσης παρατηρήσεων σε σχέδια νόμων[123]. Ωστόσο, η κατ’ επιείκεια διατύπωση προτάσεων κατ’ απόκλιση από το περιεχόμενο των καταρχήν εφαρμοστέων διατάξεων του θετικού δικαίου είναι ζήτημα διαφορετικό. Ένα παράδειγμα συγκριτικού δικαίου μπορεί να είναι διαφωτιστικό σε αυτήν την κατεύθυνση.
Όπως η ελληνική έννομη τάξη, έτσι και η νομοθεσία του Québec δεν προβλέπει ρητώς τη δυνατότητα κατ’ επιείκεια παρέμβασης του Protecteur du Citoyen. Ωστόσο, έχει γίνει δεκτό από το Ανώτατο Δικαστήριο του Καναδά ότι η νομοθεσία της Βρετανικής Κολομβίας για τον Ombudsman θεσπίζει μία αποτελεσματική διαδικασία με βάση την οποία εξετάζονται καταγγελίες, αναδεικνύονται γραφειοκρατικά σφάλματα και καταχρήσεις και λαμβάνονται αποκαταστατικά μέτρα. Συνεπώς, η νομοθεσία αυτή πρέπει να ερμηνεύεται με τρόπο λειτουργικό και σύμφωνο με τον μοναδικό ρόλο που καλείται να διαδραματίσει ο Ombudsman[124]. Με βάση αυτή την ευρεία, λειτουργική ερμηνεία των οικείων διατάξεων, που δίδει έμφαση στην αποτελεσματικότητα της παρέμβασης του Ombudsman, υποστηρίχθηκε σε σχετική έκθεση του Protecteur du Citoyen του Québec ότι δύσκολα θα μπορούσαν να αποκλειστούν οι κατ’ επιείκεια συστάσεις (recommandations fondées sur l’équité) από το πεδίο και της δικής του αρμοδιότητας, καθώς θεωρείται ότι η αρμοδιότητα που του έχει απονεμηθεί αντιστοιχεί ακριβώς σε αρμοδιότητα κατ’ επιείκεια παρέμβασης, γεγονός που τον διακρίνει από τις λοιπές αρχές ελέγχου της δημόσιας διοίκησης[125]. Άλλωστε και η διάταξη του άρθρου 26.2 του καταστατικού νόμου του Protecteur du Citoyen του Québec ρητώς ορίζει ότι αυτός προτείνει «κάθε μέτρο που κρίνει χρήσιμο».
Με ανάλογο σκεπτικό η ίδια έκθεση υποστήριξε και την αρμοδιότητα της διοίκησης να ακολουθεί τις κατ’ επιείκεια συστάσεις του Protecteur du Citoyen, παρότι, αν και εύλογες και δίκαιες, μπορεί να είναι αντίθετες στην αυστηρή εφαρμογή των διατάξεων του θετικού δικαίου. Το Ανώτατο Δικαστήριο του Καναδά δίνοντας, με άλλη αφορμή[126], μία γενική ερμηνευτική κατεύθυνση έχει δεχθεί ότι «[κ]άθε ανάλυση σχετικά με τον κατάλληλο ερευνητικό ρόλο που καλείται να διαδραματίσει ο Ombudsman πρέπει να λαμβάνει υπ’ όψιν τον ευρύ αποκαταστατικό σκοπό για τον οποίο παραδοσιακά δημιουργήθηκε αυτό το αξίωμα»[127]. Με άλλες λέξεις, η αναγνώριση της αρμοδιότητας έκδοσης κατ’ επιείκεια συστάσεων θα ήταν γράμμα κενό εάν δεν συνοδευόταν από την αναγνώριση της αρμοδιότητας της διοίκησης να ακολουθεί τις κατ’ επιείκεια συστάσεις του Ombudsman.
Έτερο έρεισμα αυτής της αρμοδιότητας, θα μπορούσε να αντληθεί από την ανωτέρω διάταξη του αρ. 26 παρ. 2 του καταστατικού του νόμου, που προβλέπει επίσης την ενημέρωση του Protecteur du Citoyen του Québec για τα αποκαταστατικά μέτρα που έλαβε η διοικητική αρχή σχετικά με την εφαρμογή των προτάσεών του. Αντίστοιχη διάταξη περιλαμβάνει και το ελληνικό δίκαιο[128]. Μάλιστα η πρόβλεψη στην ελληνική έννομη τάξη της ενημέρωσης του ΣτΠ «για τους λόγους που δεν επιτρέπουν την αποδοχή» των προτάσεών του, θα μπορούσε να θεωρηθεί πως ενισχύει την άποψη υπέρ της δυνατότητας διατύπωσης και κατ’ επιείκεια προτάσεων από τον ΣτΠ. Τούτο, διότι μία πρόταση που θα υποδείκνυε την πιστή εφαρμογή των διατάξεων του θετικού δικαίου, δηλαδή μία πρόταση που θα υπενθύμιζε απλώς τη νομιμότητα, δεν θα άφηνε καταρχήν περιθώρια μη συμμόρφωσης. Αντιθέτως η κατ’ επιείκεια πρόταση αφήνει καταρχήν περιθώρια αιτιολογημένης απόκλισης.
Πέρα όμως από αυτήν την ερμηνευτική πρόταση για την de lege lata αναγνώριση της αρμοδιότητας του ΣτΠ να εκδίδει συστάσεις κατ’ επιείκεια, αξίζει να αποτελέσει αντικείμενο διεξοδικής συζήτησης η υιοθέτηση de lege ferenda και στη χώρα μας του γαλλικού μοντέλου λαμβανομένων υπ’ όψιν και των εμπειρικών δεδομένων από την πρακτική της ομόλογης γαλλικής αρχής. Θα πρόκειται για ακόμα μία περίπτωση ρητής νομοθετικής παραπομπής στην επιείκεια. Ενδιαφέρον παρουσιάζουν όμως και περιπτώσεις θέσπισης κανόνων του θετικού δημοσίου δικαίου εμπνεόμενων από την επιείκεια.
Β. Η θέσπιση κανόνων του θετικού δικαίου εμπνεόμενων από την επιείκεια
Χαρακτηριστικά είναι τα παραδείγματα της θετικοποίησης γενικών αρχών του δικαίου (1) με τη ρητή συνταγματική κατοχύρωσή τους ή και με την κωδικοποίησή τους σε νομοθετικό επίπεδο, η νομοθετική ρύθμιση του θεσμού του αδικαιολόγητου πλουτισμού (2) και της αστικής ευθύνης του δημοσίου (3) καθώς επίσης και η νομοθετική αναγνώριση του δικαιώματος στο λάθος (4).
1. Η θετικοποίηση των γενικών αρχών
α) Η συνταγματική κατοχύρωση γενικών αρχών του δικαίου
Οι πλέον χαρακτηριστικές περιπτώσεις ρητής κατοχύρωσης σε κείμενο του θετικού δικαίου αρχών εμπνεόμενων από την επιείκεια είναι οι περιπτώσεις συνταγματικής κατοχύρωσης των αρχών του κράτους δικαίου, της αναλογικότητας, της προηγούμενης ακρόασης, καθώς και η ρητή συνταγματική αναγνώριση της δυνατότητας λήψης θετικών μέτρων για την αποκατάσταση ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη σε βάρος ορισμένης κατηγορίας προσώπων.
αα. Οι αρχές του κράτους δικαίου και της αναλογικότητας
Αναλύθηκε προηγουμένως η σχέση επιείκειας και κράτους δικαίου. Κατά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, η αρχή του κράτους δικαίου καθιερώθηκε ρητώς στο Σύνταγμα, με την αναφορά στο άρθρο 25 παρ. 1 στην «αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου»[129]. Προ της ρητής εγγραφής της στο Συνταγματικό Χάρτη ουδέποτε αμφισβητήθηκε η συνταγματική ισχύς της αρχής, η οποία ανέκαθεν συναγόταν από μία σειρά ειδικών συνταγματικών διατάξεων[130], λειτουργώντας επιβεβαιωτικά και συγκεφαλαιωτικά[131] και αποτελώντας την «κατεξοχήν συνθετική αρχή»[132] του Συντάγματος. Επομένως, εντάχθηκε στο συνταγματικό κείμενο μία έννοια νομολογιακά και θεωρητικά επεξεργασμένη[133], που δεν ανανοηματοδοτήθηκε από μόνη την εγγραφή της στο Σύνταγμα. Γι’ αυτό, όπως σημειώνει ο Ευ. Βενιζέλος, η συνεισφορά του άρθρου 25 παρ. 1 Συντ., όπως αναθεωρήθηκε, δεν είναι μόνο κανονιστική αλλά και μεθοδολογική, ενώ επιτελεί και μία συμπληρωματική λειτουργία, στον βαθμό που επιτρέπει τη συμπλήρωση κάθε πιθανού γραμματικού κενού στο σύστημα της προστασίας των δικαιωμάτων με αναγωγή στην αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου και στις λοιπές αρχές που κατοχυρώνει η νέα διάταξη[134]. Εξάλλου, η ρητή αναφορά της στο άρθρο 25 παρ. 1 Συντ. δίδει μεγαλύτερη έμφαση στην αρχή του κοινωνικού κράτους[135]. Ανάλογες παρατηρήσεις αρμόζουν και ως προς τη ρητή συνταγματική κατοχύρωση της αρχής της αναλογικότητας στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. δ’ Συντ. Με τη ρητή κατοχύρωση των ανωτέρω θεμελιωδών συνταγματικών αρχών και ιδίως της αρχής του κράτους δικαίου νομολογιακές λύσεις, που συνιστούν ουσιαστικά κατ’ επιείκεια κρίσεις, μπορούν πλέον να βρουν έρεισμα σε ρητές διατάξεις του θετικού δικαίου.
ββ. Η αρχή της προηγούμενης ακρόασης
Η αρχή της προηγούμενης ακρόασης, που διαπλάστηκε από τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ως γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, απέκτησε ρητό συνταγματικό έρεισμα και κατοχυρώθηκε ως ατομικό δικαίωμα στο άρθρο 20 παρ. 2 Συντ., που η άσκησή του ρυθμίζεται στο άρθρο 6 ΚΔΔιαδ. Το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης συνδέεται στενά με την επιείκεια ως αίσθημα δικαιοσύνης εντός του δημοκρατικού κράτους δικαίου[136]. Με την απόφαση ΣτΕ 800/1933 είχε κριθεί ότι «η κλήσις του πειθαρχικώς διωκομένου προϋποτίθεται κατά το πνεύμα των νόμων, καθό μη αποτελούσα απλούν διαδικαστικόν τύπον, αλλά αναφαίρετον ευχέρειαν παντός διωκομένου, συμβάλλουσαν εις την ορθήν απονομήν του δικαίου»[137]. Αλλά και μεταγενέστερα, το δικαίωμα ακρόασης χαρακτηρίστηκε από το ΣτΕ ως γενικότερη και θεμελιώδης αρχή του δικαίου και ως στοιχειώδες δικαίωμα σε μία ευνομούμενη Πολιτεία[138]. Επιβεβαιώνεται δηλαδή ότι, πολύ πριν τη συνταγματική κατοχύρωση του οικείου δικαιώματος, η ελληνική νομολογία εκλάμβανε την τήρηση της προηγούμενης ακρόασης ως προϋπόθεση ορθής απονομής της ουσιαστικής δικαιοσύνης, δηλαδή ως στοιχείο της επιείκειας.
Εκδήλωση επιείκειας όμως συνιστά και ο δικαστικός περιορισμός του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, υπό την έννοια της λυσιτελούς προβολής της σχετικής αιτίασης κατά της νομιμότητας διοικητικής πράξης[139]. Αυτός ο νομολογιακός περιορισμός, που εισήχθη άνευ ρητού νομοθετικού ερείσματος, απαντά στην ανάγκη περιστολής της καταχρηστικής επίκλησης[140] από τους διοικούμενους της παράβασης του τύπου της προηγούμενης ακρόασης, με στόχο και πάλι την απονομή ουσιαστικής δικαιοσύνης, απαλλαγμένης από φορμαλισμό.
γγ. Η αρχή της ισότητας και τα θετικά μέτρα
Τέλος, η αρχή της (αναλογικής) ισότητας, όπως κατοχυρώνεται στο Σύνταγμα (αρ. 4 παρ. 1 και 2), αποτελεί κορυφαία εκδήλωση της αρχής της δικαιοσύνης και της επιείκειας. Κατά τον Αριστοτέλη, τον πατέρα της επιείκειας στο δίκαιο[141], το άδικο είναι και άνισο. Γι’ αυτό ο Σταγειρίτης διακρίνει από το διανεμητικό δίκαιο, που ανήκει στην αρμοδιότητα του νομοθέτη, το διορθωτικό δίκαιο, που ανήκει στην αρμοδιότητα του δικαστή, ο οποίος «το άδικον, άνισον όν, ισάζειν πειράται» ή «επαινισοί», δηλαδή αποκαθιστά την ισότητα[142]. Έτσι, η αποκατάσταση της ισότητας για την αποκατάσταση της δικαιοσύνης είναι μία από τις θεμελιώδεις λειτουργίες της επιείκειας. Το Σύνταγμα θετικοποίησε την αρχή της αναλογικής ισότητας με τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντ., που ορίζει ότι «οι Ελληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου», και της παρ. 2 του ίδιου άρθρου, που ορίζει ότι «Ελληνες και Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις». Ποια μπορεί να είναι όμως η συνέπεια της απαρέγκλιτης και χωρίς εξαιρέσεις εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων; Η κατ’ επίφαση μόνο ισότητα που διαιωνίζει μία υφιστάμενη άνιση κατάσταση.
Γι’ αυτό, μία από τις σημαντικές καινοτομίες της συνταγματικής αναθεώρησης του έτους 2001 ήταν η νέα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 116, που ορίζει ότι «[δ]εν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». Ωστόσο, προ της ρητής εισαγωγής στο Σύνταγμα της έννοιας των «θετικών μέτρων»[143], η νομολογία είχε αποδεχθεί τη δυνατότητα λήψης τέτοιων μέτρων υπέρ των γυναικών καθ’ ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 4 παρ. 1 και 2 Συντ, με βάση το πνεύμα της αρχής της ισότητας και επιδιώκοντας την επίτευξη της πραγματικής ισότητας, σύμφωνα με τα εκάστοτε κοινωνικά δεδομένα.
Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την 1933/1998 απόφαση δέχθηκε, κατά πλειοψηφία[144], ότι κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 4 παρ. 1 και 2 Συντ, «σε περίπτωση που διαπιστώνεται ότι σε βάρος μιας κατηγορίας προσώπων έχουν αναμφισβήτητα δημιουργηθεί στην πράξη λόγω κοινωνικών προκαταλήψεων τέτοιες διακρίσεις ώστε η απαρέγκλιτη εφαρμογή της αρχής της ισότητας να καταλήγει σε μια κατ’ επίφαση μόνο ισότητα ενώ ουσιαστικά παγιώνει και διαιωνίζει μιαν υφιστάμενη άνιση κατάσταση, είναι εντός του πνεύματος της συνταγματικής αρχής της ισότητας η λήψη από μέρους του νομοθέτη, κοινού ή κανονιστικού, των αντίστοιχων θετικών υπέρ της κατηγορίας αυτής μέτρων, όπου είναι πρόσφορα και αναγκαία, για ορισμένο χρονικό διάστημα, ώστε να μειωθούν οι υπάρχουσες ανισότητες μέχρις ότου εγκαθιδρυθεί μια πραγματική ισότητα». Η αναγνώριση της ανάγκης παρέκκλισης από το γράμμα των διατάξεων του θετικού δικαίου (ιδίως αρ. 4 παρ. 2 Συντ) για την επιδίωξη της πραγματικής ισότητας συνιστά εκδήλωση επιείκειας. Μάλιστα στο ίδιο σκεπτικό γίνεται εμφανές ένα ακόμα χαρακτηριστικό της επιείκειας: η αναγκαία σύνδεση του δικαίου με τις εξελισσόμενες κοινωνικές συνθήκες[145]. Επομένως, η θέσπιση της νέας διάταξης του άρθρου 116 παρ. 2 Συντ συνιστά ένα εύγλωττο παράδειγμα θέσπισης κανόνα του θετικού δικαίου εμπνεόμενου από την επιείκεια.
β) Η νομοθετική κωδικοποίηση γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου
Πέραν της συνταγματικής κατοχύρωσης, σε νομοθετικό επίπεδο, η κωδικοποίηση των γενικών αρχών της διοικητικής διαδικασίας με τον ν. 2692/1999 (ΚΔΔιαδ) συνιστά επίσης μία περίπτωση θέσπισης κανόνων του θετικού δικαίου εμπνεόμενων από την επιείκεια. Εκτός από τις γενικές αρχές της αμεροληψίας (αρ. 7 ΚΔΔιαδ) και της ανάκλησης των διοικητικών πράξεων (αρ. 21 ΚΔΔιαδ)[146], που επίσης θα μπορούσαν να αναχθούν, τουλάχιστον εμμέσως, στην επιείκεια, η γενική αρχή της αιτιολογίας των ατομικών διοικητικών πράξεων, που κωδικοποιήθηκε στο άρθρο 17 ΚΔΔιαδ, συνδέεται επίσης με την επιείκεια, στο βαθμό που εξασφαλίζει τη δικαιολόγηση της ορθής και δίκαιης λύσης σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση εφαρμογής του νόμου και κατ’ εξοχήν στις περιπτώσεις που αυτός χορηγεί διακριτική ευχέρεια στη διοίκηση. Εξάλλου, όπως προεκτέθηκε, η αιτιολογία είναι μια ουσιώδης διαδικαστική εγγύηση της επιείκειας[147]. Άλλωστε, παρότι δεν διαθέτει ρητό συνταγματικό έρεισμα, η αιτιολογία των διοικητικών πράξεων έχει πολλαπλό συνταγματικό υπόβαθρο[148], που ανάγεται και στην επιείκεια ως ακριβοδικία. Μεταξύ άλλων, στηρίζεται στην αρχή του κράτους δικαίου και της νομιμότητας, υπό την έννοια ότι προστατεύει το άτομο από τη διοικητική αυθαιρεσία, υποχρεώνοντας τα διοικητικά όργανα να παραθέτουν συγκεκριμένες σκέψεις για τη δικαιολόγηση του (ορθού και δίκαιου) τρόπου αντιμετώπισης των υποθέσεων που χειρίζονται[149]. Στηρίζεται επίσης στη συνταγματική αρχή της ισότητας (αρ. 4 παρ. 1 Συντ), υπό την έννοια ότι, ιδίως επί διακριτικής ευχέρειας, το διοικητικό όργανο οφείλει να τεκμηριώνει την προκριθείσα εξατομικευμένη λύση καταδεικνύοντας ότι τήρησε την αρχή του ίσου μέτρου κρίσης[150]. Επομένως, και υπ’ αυτήν την οπτική η υποχρέωση αιτιολογίας συνδέεται με την επιείκεια. Συνταγματικό θεμέλιο της αιτιολογίας συνιστά όμως και η ίδια η αρχή της αξίας του ανθρώπου (αρ. 2 παρ. 1 Συντ), υπό την έννοια ότι ο άνθρωπος βρίσκεται στο επίκεντρο της κρατικής δράσης και, ως φορέας δικαιωμάτων και έννομων συμφερόντων, πρέπει να γνωρίζει τους λόγους στους οποίους στηρίζεται ορισμένη διοικητική πράξη που τον αφορά[151]. Όμως ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου συνιστούν το ύπατο θεμέλιο της επιείκειας[152].
Τέλος, είναι σημαντικό πως, παρότι η κωδικοποίηση των γενικών αρχών της διοικητικής διαδικασίας ενείχε τον κίνδυνο στασιμότητας και ακαμψίας του δικαίου[153], καταστάσεις ασύμβατες με την προσαρμοστικότητα που υπαγορεύει η επιείκεια, η νομολογία του ΣτΕ και των ΤΤΔ των τελευταίων 25 ετών, διαπνεόμενη από πνεύμα επιείκειας, επιβεβαίωσε ότι η ευελιξία των γενικών αρχών της διοικητικής διαδικασίας μπορεί να διατηρηθεί παρά την κωδικοποίηση, στο βαθμό που τα δικαστήρια εξακολούθησαν να προσαρμόζουν το νόημα αυτών των γενικών αρχών ερμηνεύοντας τις κωδικοποιητικές διατάξεις. Επομένως, μπορεί να κανείς να συμπεράνει ότι, παρά την κωδικοποίηση, παραμένει προέχων ο χαρακτήρας των γενικών αρχών, οι οποίες εξακολουθούν να είναι οι αληθείς πηγές των οικείων κανόνων.
2. Ο αδικαιολόγητος πλουτισμός
Η ενοχή του αδικαιολόγητου πλουτισμού συνδέεται με την ιδέα της επανορθωτικής δικαιοσύνης (iustitia commuutativa), στον βαθμό που αποσκοπεί στην άμβλυνση των αδικιών και στην εξίσωση των ανισοτήτων που προκαλούνται από περιουσιακές μεταβολές στις σχέσεις δύο προσώπων, οι οποίες δεν είναι ανεκτές από το δίκαιο[154]. Συνιστά, δηλαδή, εκδήλωση της επιείκειας, στον βαθμό που εξασφαλίζει την ουσιαστική δικαιοσύνη και εκτείνεται στην ηθικοποίηση των νομικών ρυθμίσεων, όπως χαρακτηριστικά επισημαίνει ο Αστ. Γεωγιάδης[155]. Μάλιστα ο Σταθόπουλος δίνει έμφαση στην κοινωνική διάσταση και την κοινωνική ευαισθησία του θεσμού του αδικαιολόγητου πλουτισμού[156].
Επομένως, οι διατάξεις του 904-913 ΑΚ, συγκροτούν ένα από τα πλέον χαρακτηριστικά παραδείγματα κανόνων του θετικού δικαίου εμπνεόμενων από την επιείκεια[157]. Πέρα από τη γενική στόχευση του θεσμού του αδικαιολόγητου πλουτισμού στην αποκατάσταση της ισότητας, οι επιμέρους διατάξεις σχετικά ιδίως με τον περιορισμό στον σωζόμενο πλουτισμό (909-912 ΑΚ) και τους λόγους αποκλεισμού της αξίωσης, ήτοι τη γνώση της ανυπαρξίας του χρέους (905 ΑΚ), την καταβολή από ιδιαίτερο καθήκον ή από λόγους ευπρέπειας ( 906 ΑΚ) και την παροχή για ανήθικο σκοπό (907 ΑΚ), αποδίδουν και θετικοποιούν εκτιμήσεις αναγόμενες στην επιείκεια.
Οι διατάξεις των άρθρων 904 επ. ΑΚ εφαρμόζονται και στο δημόσιο δίκαιο, ιδίως επί άκυρων δημοσίων συμβάσεων[158] ή για τη θεμελίωση αξίωσης για καταβολή αποδοχών[159] ή διαφοράς αποδοχών[160]. Απαντώνται επίσης στην ελληνική έννομη τάξη και άλλες ειδικές διατάξεις ιδίως της φορολογικής και δημοσιονομικής νομοθεσίας που θεμελιώνονται στον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Πρόκειται για διατάξεις σχετικά με την επιστροφή αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου[161] και για άλλες που προβλέπουν τον καταλογισμό για μη νόμιμες δαπάνες που πληρώθηκαν με τίτλους πληρωμής, εφόσον ο λαβών έχει συντελέσει υπαιτίως στη μη νόμιμη πληρωμή και σε κάθε περίπτωση αχρεώστητης πληρωμής, ανεξάρτητα από υπαιτιότητα αυτού[162] ή την αναζήτηση από το Δημόσιο χρηματοδοτήσεων, ενισχύσεων ή επιδοτήσεων σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα και φορείς που καταβάλλονται στα πλαίσια πολιτικών της Ένωσης από εθνικούς πόρους ή πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εφόσον διαπιστωθεί από τα κατά περίπτωση αρμόδια όργανα ότι έχουν καταβληθεί αχρεωστήτως ή παρανόμως[163]. Τα μέτρα αυτά έχουν μεν χαρακτήρα αποκαταστατικό της αρχής της δημοσιονομικής νομιμότητας[164], εμφορούνται ωστόσο και από εκτιμήσεις επιείκειας για την αποκατάσταση της ουσιαστικής δικαιοσύνης.
Πέρα όμως από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, μία ακόμα χαρακτηριστική περίπτωση θέσπισης κανόνων του θετικού δικαίου, που ενδιαφέρουν το διοικητικό δίκαιο και εμπνέονται από την επιείκεια, είναι αυτή των διατάξεων για την αστική ευθύνη του Δημοσίου.
3. Η αστική ευθύνη του Δημοσίου
Ρητή σύνδεση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου με την επιείκεια έγινε, στα τέλη του 19ου αιώνα, από τον Κυβερνητικό Επίτροπο Romieu επ’ αφορμή της απόφασης Cames του γαλλικού Conseil d’Etat της 21 Ιουνίου 1895. Ο Romieu επεσήμανε ότι η λύση που πρότεινε υπέρ της αναγνώρισης αστικής ευθύνης του Δημοσίου, την οποία υιοθέτησε το Δικαστήριο, ήταν «σύμφωνη με τους κανόνες της επιείκειας και του ανθρωπισμού»[165]. Ο Maurice Hauriou σχολιάζοντας την ίδια απόφαση συνέδεσε την αστική ευθύνη του δημοσίου με την ισότητα των πολιτών στα δημόσια βάρη[166],[167]. Στη Γαλλία, σε συνέχεια της νομολογιακής καθιέρωσης της αστικής ευθύνης του Δημοσίου[168], επακολούθησαν ειδικά νομοθετήματα που ρύθμισαν επιμέρους περιπτώσεις τέτοιας ευθύνης[169].
Τριάντα επτά χρόνια νωρίτερα (1858) στην Ελλάδα ο Άρειος Πάγος είχε θεμελιώσει την αστική ευθύνη του Δημοσίου στις σχέσεις του με τα όργανά του και στον εγγυητικό ρόλο του Κράτους[170] αντιλαμβανόμενος όμως την ίδρυση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου ως αναγκαιότητα («ανάγκη να ανορθωθή παρ’ αυτής»)[171]. Επισήμανε μάλιστα ότι μόνο με την ίδρυση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου μπορεί να διατηρηθεί η εμπιστοσύνη αλλά και η υπακοή των πολιτών στον κρατικό μηχανισμό (διότι, το κράτος αποζημιώνει για τις παράνομες και ζημιογόνες πράξεις των οργάνων του) και ότι με τον τρόπο αυτό τα ιεραρχικώς προϊστάμενα όργανα μεριμνούν για την επιλογή κατάλληλων υπαλλήλων επί των οποίων ασκούν διαρκή έλεγχο. Παρατηρείται, δηλαδή, ότι το Δικαστήριο, εν έτει 1858, δεν κατέφυγε σε ορισμένη διάταξη του θετικού δικαίου, ούτε διατύπωσε ρητώς γενική αρχή του δικαίου, αλλά στηρίχθηκε σε μία «ανάγκη», υπό την έννοια ότι δεν θα ήταν ανεκτό να παραμείνει αναποζημίωτη η επενεχθείσα από όργανο του Δημοσίου βλάβη του θιγέντος ιδιώτη, για τους λόγους που η απόφαση ανέφερε στο σκεπτικό της. Επομένως, και στην περίπτωση αυτή πηγή της αστικής ευθύνης του Δημοσίου είναι η επιείκεια, δηλαδή η ανάγκη «το προσήκον εκάστω αποδιδόναι»[172]. Υπ’ αυτήν την έννοια είναι αποκαλυπτική η διαπίστωση του Παυλόπουλου, από τη μελέτη της ιστορικής εξέλιξης του θεσμού στην Ελλάδα, ότι «τόσο στη νομολογία όσο και στη θεωρία η αρχή της αστικής ευθύνης θεωρήθηκε, ουσιαστικώς, ως κάτι το αυτονόητο»[173], στο βαθμό που συνιστά ένα μηχανισμό εξασφάλισης της ουσιαστικής δικαιοσύνης.
Σχεδόν έναν αιώνα αργότερα, η αστική ευθύνη του Δημοσίου βρήκε νομοθετικό έρεισμα στις διατάξεις των άρθρων 104-106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (α.ν. 2783/1941)[174]. Ήδη και στη χώρα μας, μετά τη νομοθετική πρόβλεψη, αναζητήθηκαν τα συνταγματικά ερείσματα της αστικής ευθύνης του Δημοσίου. Πέραν της θεμελίωσης της στο άρθρο 20 παρ. 1 Συντ. ως πτυχή της πλήρους και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας[175], συνταγματικό έρεισμα της αστικής ευθύνης του Δημοσίου αναζητείται και στο Κράτος Δικαίου, καθώς η αστική ευθύνη του Δημοσίου αναδεικνύεται ως απαραίτητος και αναντικατάστατος επανορθωτικός μηχανισμός για την εφαρμογή του και την αποκατάσταση της νομιμότητας[176]. Σε αυτές τις δύο περιπτώσεις η σύνδεση με την επιείκεια είναι μάλλον ανύπαρκτη (στην πρώτη) έως πολύ χαλαρή (στη δεύτερη). Το ασφαλέστερο όμως νομικό θεμέλιο της αστικής ευθύνης του Δημοσίου ανευρίσκεται στην ισότητα ενώπιον των δημοσίων βαρών (αρ. 4 παρ. 5 Συντ.)[177], η οποία επιτάσσει την αποκατάσταση της ζημίας που κάποιος υφίσταται από τη δράση, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, των οργάνων του Κράτους, όταν η δράση αυτή δεν είναι σύννομη ή όταν είναι μεν νόμιμη αλλά προκαλεί βλάβη, ιδιαίτερη και σπουδαία, σε βαθμό ώστε να υπερβαίνει τα όρια που είναι κατά το Σύνταγμα ανεκτά, προκειμένου να εξυπηρετηθεί ο σκοπός δημοσίου συμφέροντος στον οποίο αποβλέπει η δράση αυτή, σύμφωνα με την οικεία νομοθεσία[178]. Κατά τον λόγο αυτό, η αστική ευθύνη του Δημοσίου αντιμετωπίζεται πρωτίστως ως θεσμός της διορθωτικής δικαιοσύνης, στον βαθμό που εξυπηρετεί την επανόρθωση της υλικής ή ηθικής βλάβης του θιγέντος από παράνομες και ζημιογόνες πράξεις ή παραλείψεις των δημοσίων οργάνων. Ωστόσο, ορθώς παρατηρείται ότι δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι περιορίζεται μόνο στην πραγμάτωση των επιταγών της ισότητας ως διορθωτικής δικαιοσύνης, αλλά πρέπει να αντιμετωπίζεται ως μηχανισμός που τείνει και στην ολοκλήρωση της ισότητας ως διανεμητικής δικαιοσύνης[179]. Επομένως, η θεμελίωση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου στη συνταγματική αρχή της ισότητας στα δημόσια βάρη ανάγεται επίσης στην επιείκεια.
Αλλά και η νομολογιακή αντιμετώπιση ειδικότερων πτυχών της αστικής ευθύνης του Δημοσίου αναδεικνύει τη στενή σχέση της με την επιείκεια. Τα ακόλουθα τρία ζητήματα είναι ενδεικτικά: Πρώτον η διεύρυνση της αστικής ευθύνης του Δημοσίου και για νόμιμες ζημιογόνες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του. Δεύτερον, η αναγνώριση της αποζημιωτικής ευθύνης του Δημοσίου για ζημιογόνες πράξεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας και η σχετική νομολογιακή μεταστροφή και, τρίτον, η σχετικά πρόσφατη θεμελίωση της αποζημιωτικής ευθύνης του Δημοσίου από νόμιμη, αλλά ζημιογόνο, πράξη των οργάνων του και στη συνταγματική αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης. Αναλυτικότερα:
Κατά την 105 εδ. α’ ΕισΝΑΚ, το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας. Με βάση αυτή τη γραμματική διατύπωση της διάταξης, προϋπόθεση της αστικής ευθύνη του δημοσίου είναι η παρανομία της ζημιογόνου πράξης ή παράλειψης των οργάνων του. Ωστόσο, με την ΟλΣτΕ 1501/2014 έγινε δεκτό ότι στη διάταξη του αρ. 4 παρ. 5 Συντ. θεμελιώνεται ευθέως η αποζημιωτική ευθύνη του Δημοσίου και από νόμιμες, αλλά ζημιογόνες, πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του. Τούτο, «διότι η ισότητα ενώπιον των δημοσίων βαρών επιτάσσει και την αποκατάσταση της ζημίας που κάποιος υφίσταται από την δράση, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, των οργάνων του Κράτους, όταν η δράση αυτή δεν είναι σύννομη ή όταν είναι μεν νόμιμη αλλά προκαλεί βλάβη ιδιαίτερη και σπουδαία, σε βαθμό ώστε να υπερβαίνει τα όρια που είναι κατά το Σύνταγμα ανεκτά προκειμένου να εξυπηρετηθεί ο σκοπός δημοσίου συμφέροντος στον οποίο αποβλέπει η δράση αυτή, σύμφωνα με την οικεία νομοθεσία» (σκ. 5). Με αυτό το σκεπτικό το Δικαστήριο εγκατέλειψε «την πεισματική εμμονή στην παραβίαση της τυπικής νομιμότητας ως αποκλειστικού και μοναδικού θεμελίου αποζημιωτικής ευθύνης»[180]. Μπορεί, βεβαίως, στην περίπτωση αυτή, η διεύρυνση της αποζημιωτικής ευθύνης του Δημοσίου να βρίσκει έρεισμα στο θετικό δίκαιο και στη διάταξη του αρ. 4 παρ. 5 Συντ., ερμηνευόμενη σε αυτήν την κατεύθυνση, ωστόσο, είναι σημαντικό να διαπιστωθεί ότι η απομάκρυνση από την περιοριστική διατύπωση της διάταξης του αρ. 105 ΕισΝΑΚ προκύπτει ως αναγκαιότητα για την αποκατάσταση της ουσιαστικής δικαιοσύνης, στο βαθμό που δεν είναι ανεκτό να παραμένει αναποζημίωτη μία ιδιαίτερη και σπουδαία βλάβη που, τελικά, είναι δυσανάλογη προς σκοπό δημοσίου συμφέροντος στην ικανοποίηση του οποίου απέβλεψε η ζημιογόνος νόμιμη πράξη. Επομένως, είναι προφανής η σύνδεση της επέκτασης της αποζημιωτικής ευθύνης του Δημοσίου από νόμιμες ζημιογόνες πράξεις των οργάνων του με την επιείκεια.
Η ανωτέρω απόφαση της Ολομέλειας του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου αναγνώρισε επίσης την αποζημιωτική ευθύνη του Δημοσίου για ζημιογόνες πράξεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας. Εφ` όσον δε το Σύνταγμα δεν ανέχεται να παραμένουν αναποζημίωτες ζημίες, που κάποιος υφίσταται από ενέργειες οποιουδήποτε κρατικού οργάνου, μέχρις ότου ο νομοθέτης ρυθμίσει ειδικώς την ευθύνη του Δημοσίου από πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας, κρίθηκε ότι το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ έχει ανάλογη εφαρμογή σε περίπτωση πρόκλησης ζημίας από πράξεις των οργάνων δικαστικής εξουσίας, η οποία μπορεί να αποδοθεί σε πρόδηλο σφάλμα τους. Η μεταγενέστερη απόφαση ΟλΣτΕ 800/2021 επανέλαβε ότι η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 Συντ. επιβάλλει στον κοινό νομοθέτη να καθορίσει τη διαδικασία και τους όρους, υπό τους οποίους αποκαθίσταται από το Δημόσιο ζημία προκληθείσα από πράξεις, παραλείψεις ή εκτιμήσεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας, κατά την άσκηση τόσο του δικαιοδοτικού όσο και του εν γένει δικαστικού τους έργου, στο οποίο περιλαμβάνεται και η διοίκηση της Δικαιοσύνης, καθώς και την έκταση της αποκαθισταμένης ζημίας. Ωστόσο, κατά νομολογιακή μεταστροφή, η Ολομέλεια δέχθηκε, κατά πλειοψηφία, ότι «ελλείψει νομοθετικού πλαισίου για τον καθορισμό των όρων του παρανόμου των πράξεων ή και παραλείψεων των οργάνων της δικαστικής λειτουργίας, της έκτασης των σχετικών αποζημιωτικών αξιώσεων και των αρμοδίων δικαστηρίων, η σχετική αξίωση δεν είναι δυνατόν να ασκηθεί ούτε κατ’ ευθεία επίκληση του άρθρου 4 παρ. 5 του Συντάγματος». Επομένως, η Ολομέλεια απομακρύνθηκε από τη λογική της επιείκειας και, αντιθέτως, προσηλώθηκε στην αναγκαιότητα ειδικού νομοθετικού καθορισμού των όρων αποκατάστασης της ζημίας, που προκαλείται από όργανα της δικαστικής λειτουργίας, προκειμένου να καταστούν οι σχετικές αξιώσεις δικαστικώς επιδιώξιμες, αρνούμενη την ευθεία εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 5 Συντ., αλλά και την αναλογική εφαρμογή της διάταξη του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ για την περίπτωση πρόκλησης ζημίας από πράξεις των οργάνων αυτών, η οποία μπορεί να αποδοθεί σε πρόδηλο σφάλμα τους.
Τέλος, η ΣτΕ 622/2021 αντιμετώπισε την αστική ευθύνη του Δημοσίου ακόμη και για νόμιμες πράξεις των οργάνων του, όταν αυτές συνεπάγονται υπέρμετρη θυσία εις βάρος του παθόντος, για χάρη του συμφέροντος του κοινωνικού συνόλου εν γένει. Ειδικότερα, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε τη βασιμότητα αγωγής που είχε ως βάση το γεγονός ότι η υγεία νεαρής μαθήτριας υπέστη σοβαρότατη βλάβη, που οδήγησε στο θάνατο, λόγω της χορήγησης συγκεκριμένου τύπου εμβολίου, στο πλαίσιο υποχρεωτικού εμβολιασμού.
Το Δικαστήριο έκρινε (σκ. 13) ότι «σε περίπτωση που, συνεπεία της συνταγματικώς θεμιτής και νομίμου, (…), πραγματοποιήσεως εμβολιασμού, επέλθει ευθέως βλάβη της υγείας προσώπου, δηλαδή βλάβη μη οφειλόμενη σε παρεμβαλλόμενη παράνομη πράξη ή παράλειψη (…), ανακύπτει, ευθέως εκ του άρθρου 4 παρ. 5 σε συνδυασμό και με το άρθρο 25 παρ. 4 του Συντάγματος, με το οποίο καθιερώνεται η αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης των πολιτών, ευθύνη του κράτους προς εύλογη αποκατάσταση της ζημίας του παθόντος υπό την έννοια της αποκαταστάσεως τόσο της τυχόν υλικής όσον και, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 932 ΑΚ, της ηθικής βλάβης του». Τούτο, «διότι στις περιπτώσεις αυτές, η προκαλούμενη από την πραγματοποίηση του εμβολιασμού βλάβη συνιστά υπέρμετρη θυσία για τον παθόντα (βλάβη υγείας και προσβολή προσωπικότητος), χάριν του συμφέροντος του κοινωνικού συνόλου».
Τρία στοιχεία συνδέουν το σκεπτικό της απόφασης αυτής με την επιείκεια: Πρώτον, η έννοια των δημοσίων βαρών, κατά το αρ. 4 παρ. 5 Συντ., ερμηνεύθηκε για πρώτη φορά κατά τρόπο τόσο ευρύ, ώστε να καταλαμβάνει εκτός των φορολογικών βαρών και κάθε βάρος, επιβάρυνση και υπέρμετρη θυσία, που επιβάλλεται και σε μη περιουσιακά αγαθά του ιδιώτη, όπως λ.χ. η υγεία και η ζωή[181], [182]. Αντιστοίχως και η αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης αναβαθμίστηκε κανονιστικά[183], [184] και φωτίστηκε η άλλη όψη της ως δικαιώματος και όχι μόνο ως υποχρέωσης. Η επίκληση της κοινωνικής αλληλεγγύης, έχουσα σε ορισμένο βαθμό και αναδιανεμητικό χαρακτήρα, αναδεικνύει την πτυχή της κοινωνικής δικαιοσύνης, που προσανατολίζει την επιείκεια και, κατά το λόγο αυτό, θα μπορούσε να επιβεβαιώσει την προηγουμένως υποστηριχθείσα θέση[185] ότι η κοινωνική αλληλεγγύη είναι ένα από τα νομιμοποιητικά θεμέλια της επιείκειας. Κατά τον ίδιο λόγο η διάταξη του αρ. 25 παρ 4 Συντ. είναι μία από τις πύλες εισόδου της επιείκειας στο θετικό δίκαιο. Τέλος, το Δικαστήριο στη μείζονα σκέψη (13) αναγνώρισε την ευθύνη του κράτους προς εύλογη μόνον και όχι πλήρη αποζημίωση του παθόντος, στοιχείο επίσης δηλωτικό μίας επιεικούς λύσης. Πρόκειται και στην περίπτωση αυτή για ένα ακόμα δείγμα της ώσμωσης επιείκειας και θετικού δικαίου, στο βαθμό που το Δικαστήριο «επιστράτευσε» όλες τις διαθέσιμες συνταγματικές διατάξεις, τις οποίες ερμήνευσε κατά τρόπο καινοτόμο και ευρύ, προκειμένου να παράσχει έρεισμα σε μια ουσιαστικά δίκαιη[186] λύση, που δεν θα μπορούσε να στηριχθεί στην υφιστάμενη νομοθετική διάταξη του αρ. 105 ΕισΝΑΚ.
4. Η νομοθετική αναγνώριση του δικαιώματος στο λάθος
Η νομοθετική αναγνώριση του δικαιώματος στο λάθος, τόσο σε επίπεδο ουσιαστικού (α) όσο και δικονομικού δικαίου (β) εμπνέεται επίσης από την επιείκεια.
α) Η θεσμοθέτηση της οικειοθελούς συμμόρφωσης ως λόγου άφεσης των διοικητικών κυρώσεων
Με τον νόμο 2018-717 της 10ης Αυγούστου 2018, που τιτλοφορείται «Το Κράτος στην υπηρεσία μίας κοινωνίας εμπιστοσύνης» («Etat au service d‘ une société de confiance (ESSOC)»), ο Γάλλος νομοθέτης, μεταξύ άλλων, θέσπισε το «δικαίωμα στο λάθος». Συγκεκριμένα με το άρθρο 2 του εν λόγω νόμου προστέθηκαν τα άρθρα L123-1 και L123-2 στον Κώδικα των Σχέσεων μεταξύ του Κοινού και της Διοίκησης (Code des relations entre le public et l’administration), που προβλέπουν ότι σε ένα πρόσωπο που έχει παραβιάσει για πρώτη φορά έναν κανόνα ή έχει υποπέσει σε σφάλμα κατά την παροχή πληροφοριών σχετικά με την κατάστασή του, δεν επιβάλλονται διοικητικές κυρώσεις, χρηματικές ή συνιστάμενες στην στέρηση ορισμένης παροχής που δικαιούται, εφόσον συμμορφωθεί ή αποκαταστήσει το σφάλμα με δική του πρωτοβουλία ή κατόπιν πρόσκλησης της διοίκησης και εντός της ταχθείσας προς τούτο προθεσμίας. Ωστόσο, κύρωση μπορεί να επιβληθεί, και χωρίς πρόκληση προς συμμόρφωση, σε περίπτωση κακής πίστης ή απάτης. Κακόπιστο θεωρείται κάθε πρόσωπο που σκοπίμως παραβίασε εφαρμοστέο κανόνα. Η απόδειξη της κακής πίστης ή της απάτης βαρύνει τη διοίκηση. Η ευνοϊκή αυτή διάταξη δεν εφαρμόζεται επί κυρώσεων που προβλέπονται για την εφαρμογή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επί κυρώσεων για παράβαση κανόνων τεθέντων για την προστασία της δημόσιας υγείας και ασφάλειας και του περιβάλλοντος, επί κυρώσεων προβλεπόμενων από συμβάσεις και επί κυρώσεων επιβαλλόμενων από ρυθμιστικές αρχές σε επαγγελματίες υποκείμενους στον έλεγχό τους.
Όπως επισημαίνεται στη μελέτη επιπτώσεων του οικείου νομοσχεδίου, σκοπός των νέων διατάξεων δεν ήταν να αναγνωριστεί ένα δικαίωμα στη διάπραξη σφαλμάτων και τη μη εφαρμογή του νόμου, αλλά ένα δικαίωμα στη διόρθωση των καλοπίστως διαπραχθέντων σφαλμάτων, ακριβώς διότι ο νομοθέτης αναγνώρισε την αυξανόμενη πολυπλοκότητα των πολυάριθμων διοικητικών κανόνων και το αντίστοιχο διοικητικό βάρος συμμόρφωσης. Εξάλλου, η αναγνώριση του τεκμηρίου καλής πίστης επιτρέπει την ανάπτυξη μίας σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ του κοινού και της διοίκησης, καθώς σκοπός της εν λόγω νομοθετικής πρωτοβουλίας ήταν να επαναπροσανατολίσει τη δράση της δημόσιας διοίκησης προς την κατεύθυνση της συνδρομής και της υποστήριξης των πολιτών[187].
Η αναγνώριση του νέου δικαιώματος στην οικειοθελή διόρθωση του σφάλματος, πηγάζει από εκτιμήσεις επιείκειας, όχι μόνο λόγω του προφανώς συγκαταβατικού χαρακτήρα της ρύθμισης, αλλά διότι σταθμίζει εκ των προτέρων (σε νομοθετικό επίπεδο) το δημόσιο με το ιδιωτικό συμφέρον, χωρίς να αγνοούνται και εκτιμήσεις ισότητας και αποτελεσματικότητας[188], και επιλέγει μία εύλογη (αναλογική) λύση την οποία υποδεικνύει το ορθό μέτρο δικαιοσύνης, επιτυγχάνοντας έτσι και την ενίσχυση της νομιμοποίησης των διοικητικών κυρώσεων, στο βαθμό αυτές επιβάλλονται πλέον μόνον στις περιπτώσεις όπου είναι αναπόφευκτες[189]. Υπό το προηγούμενο νομικό καθεστώς, η δικαστική απαλλαγή από την επιβληθείσα κύρωση ή ο μετριασμός της θα συνιστούσε μία κατ’ επιείκεια (τουλάχιστον εν ευρεία εννοία) κρίση του δικαστηρίου, ενώ η νέα διάταξη, που ουσιαστικά θετικοποιεί την επιείκεια, αίρει από τους ώμους του διοικουμένου το βάρος να αποδείξει το συγγνωστό του σφάλματός του ή/και το δυσανάλογο της διοικητικής κύρωσης και να αιτηθεί από το αρμόδιο δικαστήριο την απαλλαγή του απ’ αυτήν, κύρωση που λόγω των περιστάσεων θα ήταν ουσιαστικά άδικη.
Στη χώρα μας δεν είναι άγνωστη η επιβράβευση από το νομοθέτη της οικειοθελούς συμμόρφωσης, ιδίως στο πεδίο της φορολογίας. Ο ν. 4174/2013 (αρ. 18) προέβλεπε τη δυνατότητα υποβολής αρχικών ή τροποποιητικών δηλώσεων μετά την κοινοποίηση εντολής ελέγχου και μέχρι την κοινοποίηση της πράξεως προσωρινού διορθωτικού προσδιορισμού του φόρου παρέχοντας επίσης το κίνητρο έκπτωσης επί των επιβληθέντων προστίμων ή πρόσθετων φόρων υπό την προϋπόθεση της ταχείας εξόφλησης της προκύπτουσας οφειλής[190]. Ήδη ο νέος Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας (ν. 5104/2024, αρ. 75) προβλέπει επίσης την κλιμακωτή μείωση των φορολογικών προστίμων, αναλόγως του σταδίου κατά το οποίο ο φορολογούμενος αποδέχεται την κύρια οφειλή του. Είναι όμως προφανές ότι ο οικείος μηχανισμός αποβλέπει στην εξασφάλιση της ταχύτερης είσπραξης των οφειλόμενων φόρων[191] και στον περιορισμό της δικαστικής αμφισβήτησης των φορολογικών καταλογισμών, ώστε δύσκολα θα μπορούσε να επιβεβαιωθεί ότι οι εν λόγω ρυθμίσεις συνιστούν νομοθετικές εκδηλώσεις επιείκειας. Ο επιεικής χαρακτήρας δεν φαίνεται να είναι ο προέχων. Υπάρχει, ωστόσο, πεδίο να υιοθετηθεί ένας γενικής ισχύος μηχανισμός οικειοθελούς συμμόρφωσης ανάλογος της έμπνευσης του Γάλλου νομοθέτη και στη δική μας έννομη τάξη. Στο πεδίο του διοικητικού δικονομικού δικαίου πάντως ο νομοθέτης έχει θεσπίσει περισσότερες ρυθμίσεις που μετριάζουν τις ανεπιεικείς συνέπειες του δικονομικού φορμαλισμού[192] και αποσκοπούν στην εξασφάλιση απονομής ουσιαστικής δικαιοσύνης. Η θέσπιση της δυνατότητας άσκησης δεύτερης προσφυγής επί τελεσίδικης απορρίψεως της πρώτης για τυπικό λόγο αποτελεί ένα παράδειγμα που αξίζει να μελετηθεί λόγω της ενδιαφέρουσας νομολογιακής επεξεργασίας της διάταξης.
β) Το επιτρεπτό της άσκησης δεύτερης προσφυγής επί τελεσίδικης απορρίψεως της πρώτης για τυπικό λόγο
Την Ολομέλεια του ΣτΕ απασχόλησε, στις αποφάσεις 1828/2023 και 1829/2023, η συνταγματικότητα της νέας διάταξης του άρθρου 70 παρ. 1 εδ. β’ ΚΔΔ[193], που εισάγει, κατ’ αναλογία όσων ισχύουν επί αγωγής[194], εξαίρεση στον κανόνα της άπαξ ασκήσεως των ενδίκων βοηθημάτων ορίζοντας ότι επιτρέπεται η επανάσκηση προσφυγής, η οποία απορρίφθηκε τελεσιδίκως για τυπικούς λόγους[195], εντός προθεσμίας εξήντα ημερών από την κοινοποίηση της τελεσίδικης απόφασης. Όπως παρατηρεί ο Κ. Γώγος, εξετάζοντας τη συνταγματικότητα της συγκεκριμένης «χαριστικής» διάταξης, «το Δικαστήριο διερωτάται πλέον όχι εάν οι νομοθετικές επιλογές ως προς τους όρους του παραδεκτού στη διοικητική δικονομία είναι υπέρμετρα επαχθείς, αλλά εάν είναι υπέρμετρα επιεικείς για τον αιτούντα δικαστική προστασία»[196].
Η συγκεκριμένη περίπτωση συνιστά καταρχήν νομοθετική εκδήλωση επιείκειας, χωρίς νομολογιακή προέλευση. Ωστόσο, παρότι η εξαίρεση στο θετικό δίκαιο εισήχθη με νόμο, ο δογματικός διάλογος, που διεξήχθη στην Ολομέλεια, δείχνει ότι η προβληματική ανάγεται εμφανώς και στην επικράτεια της επιείκειας. Επισημαίνεται όμως ότι και στην περίπτωση αυτή τα επιχειρήματα επιείκειας, προς τη μία ή την άλλη κατεύθυνση, ανάγονται στο Σύνταγμα, δηλαδή στο θετικό δίκαιο.
Κατά την κρατήσασα στην Ολομέλεια άποψη (σκ. 10) ο νομοθέτης θεώρησε «ιδιαίτερα δυσμεν[ή]» την απόρριψη προσφυγής για τυπικό λόγο, χωρίς να κριθεί η βασιμότητά της, «ώστε να δικαιολογείται η παροχή μίας ακόμη ευκαιρίας για κρίση επί της ουσίας της υποθέσεως», επισημαίνοντας (σκ. 11) ότι «απονομή της δικαιοσύνης σημαίνει, κατ’ αρχήν, εξέταση της ουσίας της υποθέσεως» και ότι «η διαδικασία πρέπει να υπηρετεί τη δικαιοσύνη και όχι να κυριαρχεί επ’ αυτής»[197].
Κατά την ίδια άποψη (σκ. 11), η επίμαχη ρύθμιση «χορηγεί δικαίωμα επανασκήσεως της προσφυγής για την ουσιαστική πραγμάτωση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας». Έγινε, έτσι, δεκτό ότι «η κρινόμενη ρύθμιση, ενόψει του σκοπού που υπαγόρευσε τη θέσπισή της, ήτοι της διασφαλίσεως του δικαιώματος κρίσεως της υποθέσεως του διαδίκου επί της ουσίας σε πρώτο βαθμό, δεν αντίκειται στο Σύνταγμα και την αρχή του κράτους δικαίου, θεμελιώδης επιδίωξη του οποίου είναι η ουσιαστική πραγμάτωση του δικαίου στην Πολιτεία (…)».
Μπορεί κατά περιεχόμενο η διάταξη να έχει χαρακτήρα καταρχήν συγκαταβατικό, καθώς συγχωρεί την τυπική πλημμέλεια του αμελούς διαδίκου (ή κατ’ ακριβολογία του νομικού παραστάτη του), παρέχοντάς του μία δεύτερη ευκαιρία, αλλά ο αληθώς επιεικής χαρακτήρας της συνάγεται από την επίκληση της υλοποίησης της Δικαιοσύνης, της «ουσιαστική[ς] πραγμάτωση[ς] του δικαιώματος δικαστικής προστασίας και της «ουσιαστική[ς] πραγμάτωση[ς] του δικαίου στην Πολιτεία» για την ουσιαστική δικαιολόγηση της θεσπιζόμενης εξαίρεσης από το γενικό κανόνα. Βεβαίως, οι ανωτέρω επιδιώξεις ανήχθησαν, κατά το σκεπτικό, στην αποτελεσματική προστασία του δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας και του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη, αποκτώντας κειμενικό έρεισμα στο θετικό δίκαιο (αρ. 20 παρ. 1 Συντ και 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ).
Αλλά και η άποψη της μειοψηφίας ανάγεται, κατ’ ουσίαν, στην επιείκεια. Η άποψη αυτή, μεταξύ άλλων, υποστηρίζει ότι όταν ο νομοθέτης θεσπίζει ο ίδιος δικονομικές προϋποθέσεις και απαράδεκτα, στο πλαίσιο της διοικητικής δίκης, δύναται να εισαγάγει εξαιρετικές ρυθμίσεις μόνο σε περίπτωση που υφίστανται συγκεκριμένοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος ή αναφαίνονται έκτακτες και απρόβλεπτες συνθήκες. Αποκλείοντας την κατ’ εξαίρεση θεραπεία πάσης δικονομικής πλημμέλειας, χωρίς τη συνδρομή συγκεκριμένου δικαιολογητικού λόγου, η άποψη της μειοψηφίας υπολαμβάνει ότι ουσιαστικά αντίκειται στην επιείκεια η γενική εξαίρεση που ανατρέπει τον κανόνα. Διότι, όπως υποστηρίζει η άποψη αυτή, τότε ο νομοθέτης καθιστά – και δη εκ των προτέρων – γνωστή στον εκάστοτε διάδικο την παγίως χορηγούμενη δυνατότητα θεραπείας απαραδέκτων, που προκαλούνται από την παραμέληση εκ μέρους του των θεσπιζομένων δικονομικών προϋποθέσεων, αδρανοποιώντας κατ’ ουσίαν τις παραλλήλως ισχύουσες πάγιες διατάξεις περί παραδεκτού. Μάλιστα, στην παραπεμπτική απόφαση πιο αιχμηρά αναφέρεται ότι με την κατ’ εξαίρεση θεραπεία πάσης διαδικαστικής πλημμέλειας ή δικονομικού απαραδέκτου ο νομοθέτης αφενός «παρέχει στους εκάστοτε διαδίκους την εντύπωση ότι μπορούν χωρίς συνέπειες να παραλύουν, με παραλείψεις τους, την εκπλήρωση του ταχθέντος με τις νομοθετικές ρυθμίσεις νομοθετικού σκοπού, αφετέρου δε καταλήγει σε αδικαιολόγητη επιβάρυνση της λειτουργίας των διοικητικών δικαστηρίων με περαιωθείσες υποθέσεις, σε μη ορθολογική χρήση των πόρων που απαιτούνται για την εύρυθμη λειτουργία της δικαιοσύνης καθώς και σε αδικαιολόγητα ευνοϊκή μεταχείριση των διαδίκων οι οποίοι, καίτοι ηδύναντο, δεν άσκησαν το δικαίωμά τους για παροχή δικαστικής προστασίας με τον ενδεικνυόμενο δικονομικά τρόπο, έναντι των λοιπών διαδίκων, οι οποίοι τήρησαν άπασες τις προβλεπόμενες από τον ΚΔΔ προϋποθέσεις, προκειμένου η προσφυγή τους να μην απορριφθεί για τυπικούς λόγους»[198]. Η άποψη της μειοψηφίας, οριοθετεί, κατ’ αυτόν τον τρόπο, τις προϋποθέσεις της προσφυγής στην κατ’ επιείκεια εισαγωγή ειδικών εξαιρέσεων από τους πάγιους και γενικούς κανόνες, όταν η αυστηρότητα της γενικής ρύθμισης άγει σε κατ’ ουσίαν άδικες και ανορθολογικές λύσεις. Η επίκληση αξιολογικών όρων σχετικά με την αδικαιολόγητη επιβάρυνση της λειτουργίας των διοικητικών δικαστηρίων, την ανορθολογική χρήση των πόρων, την αδικαιολόγητα ευνοϊκή μεταχείριση των διαδίκων και κυρίως η μη επιβράβευση (έστω έμμεση) της μη επίδειξης της δέουσας επιμέλειας εκ μέρους των διαδίκων, παρότι επίσης ερείδεται σε συνταγματικές διατάξεις, συγκροτεί επιχειρηματολογία αναγόμενη στην επιείκεια.
Ωστόσο, εν συνεχεία η νομολογία αρνήθηκε την επέκταση – άνευ ρητού νομοθετικού ερείσματος – της δυνατότητας θεραπείας τυπικών λόγων απαραδέκτου με την άσκηση δεύτερης αίτησης ακύρωσης και δεύτερης αίτησης αναστολής εκτέλεσης. Συγκεκριμένα, με την ΔΕφΑθ 1120/2024 κρίθηκε ότι η γενική αρχή της άπαξ ασκήσεως των ενδίκων βοηθημάτων εφαρμόζεται απαρεγκλίτως στην ακυρωτική δίκη, καθώς δεν υφίσταται διάταξη εισάγουσα (μερική) απόκλιση από την αρχή αυτή. Επίσης, έγινε δεκτό ότι, εν όψει της φύσης της ως εξαιρετικής δικονομικής διάταξης, δεν είναι επιτρεπτή η αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 70 παρ. 1 ΚΔΔ στην περίπτωση άσκησης δεύτερης αίτησης ακύρωσης.
Τέλος, με την ΕΑ ΣτΕ 186/2024 (πενταμ.), που επελήφθη προδικαστικών ερωτημάτων τα οποία απηύθυνε το Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Χανίων, κρίθηκε ότι δεν μπορεί να αναγνωριστεί η δυνατότητα άσκησης δεύτερης αίτησης αναστολής, ειδικά στην περίπτωση που η πρώτη έχει απορριφθεί λόγω συνδρομής του κατ’ άρθρο 203 παρ. 2 εδ. β’ (τελ) ΚΔΔ απαραδέκτου (μη υποβολή κατάστασης παγκόσμιου εισοδήματος από κάθε πηγή και περιουσιακής κατάστασης στην Ελλάδα) και αφού ο αιτών θα έχει θεραπεύσει το απαράδεκτό. Η Επιτροπή Αναστολών δέχθηκε ειδικότερα, ότι, ενόψει του «ρητώς θεσπισμένου» από το άρθρο 203 παρ. 6 του ΚΔΔ κανόνα της άπαξ ασκήσεως της αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως, δεν υφίσταται νομοθετικό κενό που θα έπρεπε να πληρωθεί με αναλογική εφαρμογή των σχετικών με τα κύρια ένδικα βοηθήματα της προσφυγής και της αγωγής νεότερων διατάξεων. Επίσης, η Επιτροπή δέχθηκε ότι «ακριβώς λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα των ρυθμίσεων αυτών […] ουδαμώς επιβάλλεται από την αρχή της ισότητας η επέκταση της εφαρμογής τους και ο παραμερισμός του σαφούς, αντιθέτου γράμματος του άρθρου 203 παρ. 6 ΚΔΔ στο πεδίο της προσωρινής δικαστικής προστασίας». Τέλος, η Επιτροπή απέκλεισε και τη σύμφωνη προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, συνδυαστική ερμηνεία των άρθρων 70 παρ. 1, 76 παρ. 1 και 203 παρ. 2 εδ. β` (τελ.) του ΚΔΔ αφ’ ενός και του άρθρου 203 παρ. 6 ΚΔΔ αφ’ ετέρου. Παρατηρείται, δηλαδή, ότι παρά την επίκληση της Ολομέλειας στην ανάγκη «ουσιαστική[ς] πραγμάτωση[ς] του δικαιώματος δικαστικής προστασίας και «ουσιαστική[ς] πραγμάτωση[ς] του δικαίου στην Πολιτεία» για την ουσιαστική δικαιολόγηση της νομοθετικά πάντως θεσπισθείσας εξαίρεσης από το γενικό κανόνα (αρ. 70 παρ. 1 εδ. β’ ΚΔΔ), η πενταμελής σύνθεση της Επιτροπής Αναστολών απέφυγε μία κατ’ επιείκεια λύση και προσηλώθηκε στην ανάγκη νομοθετικής ρύθμισης τυχόν δυνατότητας άσκησης δεύτερης αίτησης αναστολής. Η επισήμανση της απουσίας νομοθετικού κενού, το οποίο θα έχρηζε κάλυψης, και ο αποκλεισμός του «παραμερισμού» της ρητής διάταξης του άρθρου 203 παρ. 6 ΚΔΔ χάριν της αρχής ισότητας εκφράζουν την απόρριψη τόσο της αναπληρωτικής όσο και της διορθωτικής λειτουργίας της επιείκειας. Ενδιαφέρον όμως παρουσιάζει και ότι η Επιτροπή δεν επιχείρησε ούτε να ανεύρει συνταγματικό έρεισμα για τον ερμηνευτικό χειρισμό των κρίσιμων διατάξεων ερμηνεύοντας εμμέσως στενά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 Συντ, στο βαθμό που δέχθηκε ότι δεν επιβάλλει να αναγνωριστεί τέτοια δυνατότητα θεραπείας του απαραδέκτου.
ΙΙΙ. Η νομολογία της επιείκειας
Η μέχρι τώρα ανάλυση δείχνει το σημαντικό βαθμό ενσωμάτωσης της επιείκειας στο θετικό δίκαιο. Ωστόσο, προνομιακό πεδίο εκδήλωσης της επιείκειας παραμένει η δικαιοδοτική πράξη. Στο ακόλουθο τρίτο μέρος της μελέτης, μέσα από την ανάδειξη της συγκεχυμένης νομολογιακής αντιμετώπισης της λεγόμενης «αρχής της επιείκειας» υποστηρίζεται καταρχάς η έλλειψη κανονιστικής της αυτοτέλειας (Α). Σε δεύτερο χρόνο, παρουσιάζεται η κατ’ επιείκεια νομολογιακή διάπλαση δικονομικών ιδίως κανόνων και ο σχετικός διαρκής διάλογος νομοθέτη και δικαστή. Διαπιστώνεται επίσης η ανάγκη της νομολογίας, να προσδέσει, κατόπιν της αναγκαίας ερμηνείας, τις κατ’ ουσίαν επιεικείς λύσεις που υιοθετεί σε – έστω γενικότερες – διατάξεις του θετικού δικαίου και ιδίως του Συντάγματος (Β).
Α. Η συγκεχυμένη νομολογιακή αντιμετώπιση της «αρχής της επιείκειας»
1. Η νομολογιακή παλινωδία ως προς την ύπαρξη και το περιεχόμενο ορισμένης «αρχής της επιείκειας»
Η ακόλουθη σταχυολόγηση νομολογιακών παραδειγμάτων καταδεικνύει, πέρα από τη δυσπροσδιοριστία της έννοιας της επιείκειας, τη διακύμανση της νομολογίας ως προς την ίδια την ύπαρξη αλλά και το ακριβές περιεχόμενο μίας φερώνυμης αρχής, της λεγόμενης «αρχής της επιείκειας». Εντοπίζεται νομολογία που αρνείται την ύπαρξη τέτοιας «γενικής αρχής της επιείκειας», ενώ απαντώνται και δικαστικές αποφάσεις που αναγνωρίζουν την υπόστασή της, χωρίς ωστόσο να αποκρυσταλλώνουν το ακριβές περιεχόμενο της αρχής, γεγονός που τουλάχιστον θέτει υπό αμφισβήτηση την αυτοτέλειά της.
Αναλυτικότερα:
α) Ως προς την ύπαρξη «αρχής της επιείκειας»
Το ΣτΕ έχει απορρίψει ως αβάσιμη αιτίαση περί παράβασης της «αρχής της επιείκειας» κατά την επιμέτρηση προστίμου επιβληθέντος από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, δεχόμενο αδιακρίτως ότι «ούτε στο εθνικό, ούτε στο ενωσιακό δίκαιο υπάρχει τέτοια αρχή»[199]. Σε προηγούμενη απόφασή του το Δικαστήριο είχε κρίνει ότι η αρχή της επιείκειας, η «οποία δεν θα ήταν συμβατή με την αρχή της αποτρεπτικότητος των κυρώσεων, δεν υπάρχει στο δίκαιο του ανταγωνισμού»[200], [201]. Έκρινε όμως ότι «σε εξαιρετικές μόνο περιστάσεις, οι οποίες πρέπει, πάντως, κατ’ αρχήν, να έχουν ήδη εκτεθεί στην Επιτροπή Ανταγωνισμού, χωρεί μείωση του προστίμου για λόγους επιείκειας, όταν ο προσδιορισμός και η επιβολή του στο προσήκον[202] μέτρο θα είχε ως συνέπεια την πλήρη ουσιαστική απαξίωση της επιχείρησης (…)».
Το ερώτημα που γεννάται εν προκειμένω είναι εάν ορισμένη γενική αρχή του δικαίου, πολλώ δε μάλλον μία «αρχή της επιείκειας», που από τη φύση της δεν μπορεί παρά να έχει καθολικό χαρακτήρα και να συνέχει το σύνολο της έννομης τάξης, μπορεί να «μην υπάρχει» σε ορισμένο μόνο κλάδο δικαίου. Πάντως, η μερική (στο δίκαιο του ανταγωνισμού) πολλώ δε μάλλον η καθολική άρνηση της υπόστασης ορισμένης «αρχής της επιείκειας» στο εθνικό και στο ενωσιακό δίκαιο, στην οποία κατέληξε το ΣτΕ, φαίνεται αντιφατική με την επίκληση της ίδιας αρχής σε πληθώρα άλλων αποφάσεων[203], που ωστόσο δεν αποκρυσταλλώνουν το ακριβές περιεχόμενό της.
β) Ως προς το περιεχόμενο της αρχής της επιείκειας
Η νομολογία δεν προσδιορίζει το περιεχόμενο της λεγόμενης «αρχής της επιείκειας» με τρόπο θετικό και συγκεκριμένο, γεγονός που, σε ορισμένο βαθμό, συνηγορεί στην αμφισβήτηση τουλάχιστον της ύπαρξης μίας τέτοιας αυτοτελούς αρχής. Σε αρκετές περιπτώσεις, δίδεται η εντύπωση ότι η παράβαση της εν λόγω «αρχής» εξετάζεται σωρευτικά με τον έλεγχο τήρησης των αρχών της αναλογικότητας, της χρηστής διοίκησης ή ακόμα και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης (οι οποίες διατηρούν διακριτό κανονιστικό περιεχόμενο) καθώς και με τον έλεγχο υπέρβασης των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης[204]. Σε άλλες περιπτώσεις γίνεται δεκτό ότι η αρχή της ασφάλειας του δικαίου και η αρχή της χρηστής διοίκησης απαιτούν την κατ’ επιείκεια εκ μέρους της διοίκησης αντιμετώπιση του διοικουμένου[205]. Φαίνεται έτσι η «αρχή της επιείκειας» να ταυτίζεται ιδίως με την αρχή της χρηστής διοίκησης, στον βαθμό μάλιστα που γίνεται δεκτό ότι η τελευταία αυτή αρχή έχει διαπλαστεί νομολογιακώς «ως έκφανση του πνεύματος επιείκειας που πρέπει να διέπει μία αγαθή διοίκηση»[206]. Θα μπορούσε, επομένως, να υποστηριχθεί ότι η λεγόμενη «αρχή της επιείκειας», όπως εμφανίζεται στη νομολογία, στερείται αυτόνομου κανονιστικού περιεχομένου και απορροφάται από τις λοιπές αρχές της αναλογικότητας, της χρηστής διοίκησης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Απαντώνται επίσης περιπτώσεις επίκλησης από το δικαστήριο «εκτιμήσεων επιείκειας» (και όχι μίας «γενικής αρχής της επιείκειας»), που δικαιολογούν την εισαγωγή εξαιρέσεων από νομολογιακούς κανόνες[207] ή την αναλογική εφαρμογή διατάξεων[208].
Σε άλλες περιπτώσεις το Συμβούλιο της Επικρατείας, ιδίως επιλαμβανόμενο υπαλληλικών προσφυγών, εκφέρει συγχωρητική κρίση και μεταρρυθμίζει την επιβληθείσα κύρωση της οριστικής παύσης, εκτιμώντας τις προσωπικές περιστάσεις του προσφεύγοντος και κρίνοντας ότι, «κατ’ άκρα επιείκεια», πρέπει να επιβληθεί ηπιότερη πειθαρχική ποινή[209]. Σημειωτέον ότι και στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο κινείται σε πεδίο διακριτικής ευχέρειας, καθώς οι σχετικές διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα (αρ. 109 ν. 3528/2007) προβλέπουν ένα εύρος πειθαρχικών ποινών κλιμακούμενο ανάλογα με τη βαρύτητα και τις συνθήκες τέλεσης του πειθαρχικού παραπτώματος απονέμοντας εξουσία επιμέτρησης της πειθαρχικής ποινής. Ωστόσο, μόνη η λεκτική επιλογή της χρήσης του οξύμωρου σχήματος της «άκρας επιείκειας», δείχνει τη συγχωρητική διάθεση του δικαστή. Διότι η επιείκεια, ως ακριβοδικία, υποδεικνύοντας το εικός, το κατάλληλο, το αρμόζον, το πρέπον, δηλαδή το ορθό μέτρο δικαιοσύνης, λογικά και κατ’ ακριβολογία δεν μπορεί να είναι «ακραία». Επομένως, η αναφορά σε κρίση «κατ’ άκρα επιείκεια» μπορεί μόνο να υπαινίσσεται ότι ο δικαστής επέβαλε κύρωση ηπιότερη της προσήκουσας, εκδηλώνοντας προδήλως συγκαταβατική διάθεση[210].
Το ΣτΕ έχει επίσης κάνει δεκτό ότι «η αρχή της επιείκειας, ως γενική αρχή του δικαίου, δεν κατισχύει ρητών διατάξεων νόμου, αλλά χρησιμεύει για την ερμηνεία τους»[211]. Με αυτή την αφετηρία το ΣτΕ έχει αποδοκιμάσει τη συναγωγή αποδεικτικού τεκμηρίου επί τη βάσει της «αρχής της επιείκειας», υφιστάμενης ειδικής ρύθμισης του τρόπου απόδειξης. Συγκεκριμένα, το δικαστήριο της ουσίας έκρινε ότι η άνευ υπαιτιότητας του ασφαλισμένου απώλεια των εργοδοτικών φακέλων, που αποτελούν ουσιώδη στοιχεία, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 106 παρ. 2 του Κανονισμού Ασφάλισης του ΙΚΑ, για την απόδειξη της ειδικότητας με την οποία αυτός είχε απασχοληθεί κατά τον εργασιακό του βίο δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος του, όπως υπαγορεύεται από τη γενική αρχή της επιείκειας, που διέπει το δίκαιο της κοινωνικής ασφάλισης. Με αυτό το σκεπτικό το Διοικητικό Εφετείο συνήγαγε τεκμήριο σχετικά με την απασχόληση του ασφαλισμένου με συγκεκριμένη ιδιότητα, υπαγόμενη στα βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα. Ωστόσο, το ΣτΕ δέχθηκε ότι, ενόψει των ειδικών ρυθμίσεων του Κανονισμού Ασφάλισης του ΙΚΑ ως προς τον τρόπο απόδειξης με τη χρήση συγκεκριμένων αποδεικτικών μέσων και ως προς τον φέροντα το βάρος της απόδειξης, «αποκλείεται η εφαρμογή οποιασδήποτε συναφούς με τα θέματα αυτά γενικής αρχής του δικαίου, όπως η αρχή της επιείκειας»[212]. Φαίνεται πως το ΣτΕ υιοθέτησε εν προκειμένω την αντίληψη ως προς την αναπληρωτική μόνο λειτουργία της «αρχής της επιείκειας», ως γενικής αρχής του δικαίου, για την κάλυψη νομικών κενών. Τούτο, διότι απέκλεισε την εφαρμογή της ίδιας «αρχής» λόγω της ύπαρξης ειδικών διατάξεων που ρυθμίζουν το ζήτημα. Ωστόσο, η αυστηρή εφαρμογή των ειδικών διατάξεων ως προς την απόδειξη της ειδικότητας του ασφαλισμένου οδηγεί εν προκειμένω σε μάλλον «ανεπιεική» αποτελέσματα υπό την έννοια ότι επάγεται δυσαναλόγως δυσμενείς συνέπειες για τον ασφαλισμένο, ο οποίος πλήττεται, χωρίς να βαρύνεται με υπαιτιότητα για την απώλεια των εργοδοτικών φακέλων. Η νομολογία αυτή προσεγγίζει και πάλι αρνητικά την «αρχή της επιείκειας» αφήνοντας απροσδιόριστο το ακριβές περιεχόμενό της.
2. Η δέσμια αρμοδιότητα λυδία λίθος της επιείκειας
Πρόσφορο πεδίο για την κατανόηση της νομολογιακής αντιμετώπισης της επιείκειας καθώς και για την διερεύνηση της υπόστασης και του περιεχομένου της λεγόμενης «αρχής της επιείκειας» παρέχει το δίπολο δέσμιας αρμοδιότητας και διακριτικής ευχέρειας.
Η επιείκεια συνδέεται καταρχήν με τον έλεγχο της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης, υπό την έννοια ότι ο έλεγχος τήρησης των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας, η εξέταση τυχόν πρόδηλου σφάλματος εκτιμήσεως (erreur manifeste d’appréciation) αλλά και η στάθμιση κόστους – οφέλους (bilan coût – avantages) εισάγουν εκτιμήσεις επιείκειας κατά τον έλεγχο των διοικητικών αποφάσεων[213], στο βαθμό που αναζητείται η εκάστοτε προσήκουσα λύση. Στην περίπτωση αυτή όμως, η λύση που δίνει ο δικαστής δεν βρίσκεται κατ’ ακριβολογία πέραν του θετικού δικαίου, στην επικράτεια της επιείκειας. Ο δικαστής δεν εκφέρει κρίση κατ’ επιείκεια stricto sensu, αλλά κρίση κατά το θετικό δίκαιο. Άλλωστε, και η νομολογιακή αντιμετώπιση της λεγόμενης «αρχής της επιείκειας» στο πλαίσιο διακριτικής ευχέρειας υποδεικνύει συνήθως μια περισσότερο ελαστική, υποχωρητική και συγκαταβατική διάθεση υπέρ της επιλογής του ηπιότερου μέτρου ή κύρωσης, από το διαθέσιμο εύρος νόμιμων λύσεων.
Η νομολογία, επίσης, αναγνωρίζει πεδίο εφαρμογής της «αρχής της επιείκειας» μόνο επί διακριτικής ευχέρειας. Παγίως γίνεται δεκτό ότι, όταν η διοίκηση ενεργεί κατά δέσμια αρμοδιότητα, η «αρχή της επιείκειας» δεν έχει πεδίο εφαρμογής[214]. Αν η επιείκεια γινόταν αντιληπτή υπό τη διορθωτική της έννοια, ότι δηλαδή επιτρέπει στο δικαστή να δώσει τη λύση που θεωρεί δίκαιη απομονώνοντας την επίλυση της διαφοράς από την αυστηρή εφαρμογή του θετικού δικαίου, τότε θα αναγνωριζόταν πεδίο εφαρμογής της «αρχής της επιείκειας» και επί δέσμιας αρμοδιότητας. Διότι η επιείκεια θα λειτουργούσε στην περίπτωση αυτή ως μηχανισμός επανόρθωσης, που αποσοβεί τη συγκεκριμένη άδικη λύση, που υποδεικνύει η αυστηρή τήρηση της θετικής διάταξης, η οποία παραμερίζεται και παραμένει ανεφάρμοστη.
Στη δική μας έννομη τάξη, τη λειτουργία αυτή επιτελεί ο συγκεκριμένος έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, ιδίως υπό την πτυχή τήρησης της αρχής της αναλογικότητας. Αντιστοίχως, εντοπίζεται νομολογία που απορρίπτει μεν ως αβάσιμο τον ισχυρισμό περί παράβασης της αρχής της αναλογικότητας από τη Διοίκηση σε περιπτώσεις δέσμιας αρμοδιότητας, αλλά εξετάζει τη συνταγματικότητα της εφαρμοστέας διάταξης, ιδίως υπό την πτυχή τήρησης της ίδιας αρχής[215].
Μια γνήσια περίπτωση κρίσης κατ’ επιείκεια, που συνδέεται και με την προβληματική της ένταξης της επιείκειας στο δίπολο δέσμιας αρμοδιότητας και διακριτικής ευχέρειας, θα μπορούσε να θεωρηθεί η περίπτωση της ΜΔΠρωτ Καλαμάτας 255/2018[216]. Η απόφαση αφορά στον έλεγχο πράξης επιβολής προστίμου για κακοποίηση, κακή και βάναυση μεταχείριση ζώου, σύμφωνα με τα άρθρα 16 παρ. α’ και 21 του Ν 4039/2012. Η διάταξη του άρθρου 21 του ν. 4039/2012, όπως ίσχυε τον κρίσιμο χρόνο, θέσπιζε απολύτως δέσμια αρμοδιότητα. Σύμφωνα με αυτήν, η κακοποίηση, ο βασανισμός, η κακή ή βάναυση μεταχείριση ζώου και οποιαδήποτε πράξη βίας τιμωρούνταν με την ανελαστική χρηματική ποινή των 30.000 ευρώ για κάθε ζώο και περιστατικό. Επομένως, δεν κατελείπετο διακριτική ευχέρεια και εξουσία επιμέτρησης της διοικητικής κύρωσης στην αρμόδια διοικητική αρχή και, κατ’ επέκταση, στο δικαστήριο. Ενόψει αυτών, το δικαστήριο δέχθηκε ότι στις περιπτώσεις που η εφαρμοστέα διάταξη δεν διαθέτει, σε έναν ελάχιστο έστω βαθμό, στοιχεία αναλογικότητας και δεν προβαίνει σε στοιχειώδη έστω κλιμάκωση της επιβαλλόμενης κύρωσης ανάλογα με τη βαρύτητα της εκάστοτε παραβατικής συμπεριφοράς, το διοικητικό δικαστήριο ως δικαστήριο πλήρους δικαιοδοσίας οφείλει, λαμβάνοντας υπόψη τη σκοποθεσία της ρύθμισης, να προβεί το ίδιο σε περιορισμό του επιβαλλόμενου προστίμου στο εύλογο και προσήκον μέτρο. Κατ’ ακολουθίαν το δικαστήριο, κατ’ εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης υπόθεσης, έκρινε ότι «η επιβολή της χρηματικής ποινής ύψους 30.000 ευρώ στη συγκεκριμένη περίπτωση, ενόψει των ιδιαίτερων συνθηκών αυτής, υπερακοντίζει το σκοπό δημοσίου συμφέροντος στον οποίον αποβλέπει η επίμαχη διάταξη, ήτοι της προστασίας των ζώων, του κολασμού του παραβάτη και της αποτροπής παρομοίων παραβάσεων και οδηγεί σε αποτέλεσμα που δεν συμβιβάζεται με τη συνταγματικού επιπέδου αρχή της αναλογικότητας». Κατόπιν τούτων, το δικαστήριο περιόρισε το επιβληθέν πρόστιμο «στο εύλογο και προσήκον ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ».
Όπως παρατηρεί ο Λαζαράτος[217], το δικαστήριο, αντί να κηρύξει τη διάταξη άρθρου 21 του ν. 4039/2012 αντισυνταγματική ως αντίθετη στην αρχή της αναλογικότητας, την ερμήνευσε και την προσάρμοσε σύμφωνα με την ίδια αρχή μετατρέποντας τον κανόνα δέσμιας αρμοδιότητας σε κανόνα διακριτικής ευχέρειας. Στη λύση αυτή ο Λαζαράτος εντοπίζει εύστοχα ως ένα «μικρό δογματικό πρόβλημα» ότι «η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία λαμβάνει χώρα εντός του γραμματικού πλαισίου του ερμηνευόμενου κανόνα, πράγμα που εν προκειμένω δεν συμβαίνει». Όπως εύστοχα επισημαίνει ο ίδιος, «αν η διάταξη κηρύσσετο αντισυνταγματική, απλώς ο δράστης θα έμενε ατιμώρητος. Η λύση που δόθηκε επεκτείνει την εξουσία του δικαστή ουσίας πέραν των συνήθων ορίων, διευρύνοντας κάπως τα όρια της σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας. Έτσι, όμως, αντί αρνησιδικίας αποδόθηκε δικαιοσύνη».
Αυτό το «μικρό δογματικό πρόβλημα» γεννήθηκε ακριβώς από την προσφυγή στην επιείκεια, δηλαδή σε μία λύση πέραν της (αυστηρής) εφαρμογής του θετικού δικαίου. Για την ακρίβεια ίσως δεν πρόκειται (μόνο ή κυρίως) για δογματικής φύσεως πρόβλημα. Στην πραγματικότητα το δικαστήριο δεν μετέτρεψε μόνο έναν κανόνα δέσμιας αρμοδιότητας σε κανόνα διακριτικής ευχέρειας, ενέργεια που επίσης θα συνιστούσε εκδήλωση επιείκειας, αλλά πρωτίστως απέφυγε να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 93 παρ. 4 Συντ, κατά την οποία «[τ]α δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα». Επομένως, το ενδιαφέρον είναι ότι, ενώ το δικαστήριο στηρίχθηκε στην αρχή της αναλογικότητας, κατά ρητή επίκληση της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 25 παρ. 1, παραλλήλως «αγνόησε» τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 93 παρ. 4. Με άλλες λέξεις, ενώ κατέφυγε στο Σύνταγμα για να θεμελιώσει την (ουσιαστικά) κατ’ επιείκεια κρίση του, δεν ακολούθησε την οδό στην οποία άγει η εφαρμογή της έτερης συνταγματικής διάταξης του άρθρου 93 παρ. 4. Επομένως, δίδεται η εντύπωση ότι η μερική αναγωγή στο θετικό δίκαιο και μάλιστα στο Σύνταγμα, ήτοι στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 Συντ., επελέγη για να «συγκαλύψει» μία γνήσια κατ’ επιείκεια κρίση. Αυτή η παρατήρηση έχει μία αξία και ως προς την αντίληψη για το ίδιο το Σύνταγμα, ως φορέα που ενσαρκώνει θεμελιώδεις (προ-συνταγματικές) αξίες αντλούμενες και από άλλες κανονιστικές τάξεις. Δηλαδή, στην πραγματικότητα το δικαστήριο εφάρμοσε την αρχή της αναλογικότητας, ως προ-συνταγματική αξία ακριβοδικίας, ως ιδέα του προσήκοντος μέτρου, και για την αναζήτηση ερείσματος στο θετικό δίκαιο επικαλέστηκε τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 Συντ.. Η πιστή τήρηση του θετικού δικαίου (και του Συντάγματος) θα οδηγούσε σε μία ηπιότερη ή, κατά την καταχρηστική έννοια του όρου, «επιεικέστερη» λύση, δηλαδή στη μη εφαρμογή της διάταξης ως αντισυνταγματικής (25 παρ. 1 εδ. δ’ και 93 παρ. 4 Συντ) και στην πλήρη απαλλαγή του δράστη της παράβασης. Όμως, ενόψει της διαπίστωσης της τέλεσης της παράβασης, ως λύση προσήκουσα, βάσει των αρχών της Δικαιοσύνης, θεωρήθηκε από το δικαστήριο το να μην μείνει ατιμώρητος ο δράστης, αλλά να του επιβληθεί το «εύλογο και προσήκον» πρόστιμο.
Εκτός όμως από αυτές τις περιπτώσεις σημειακής επέμβασης του δικαστή στην έννομη τάξη ενδιαφέρον παρουσιάζουν και άλλες περισσότερο δομικές επεμβάσεις στην διοικητική δικονομική ιδίως τάξη δια της κατ’ επιείκεια νομολογιακής διάπλασης δικονομικών ιδίως κανόνων, αλλά και κανόνων του ουσιαστικού δικαίου.
Β. Η κατ’ επιείκεια νομολογιακή διάπλαση κανόνων
1. Η συμπλήρωση των διατάξεων περί κατάργησης της δίκης στις διαφορές ουσίας
Η ΣτΕ 625/2022 προσφέρει ένα παράδειγμα εκδήλωσης επιείκειας, στο πεδίο του δικονομικού δικαίου, με τη νομολογιακή συμπλήρωση των διατάξεων περί κατάργησης της δίκης στις διοικητικές διαφορές ουσίας. Σε αντίθεση με το άρθρο 32 παρ. 2 του Π.Δ. 18/1989, το άρθρο 142 παρ. 1 περ. α’ ΚΔΔ δεν παρέχει στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να επιτύχει τη συνέχιση της δίκης σε περίπτωση παύσης της ισχύος της προσβαλλόμενης πράξης κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας επικαλούμενος την ύπαρξη ιδιαίτερου προς τούτο εννόμου συμφέροντος. Όπως παρατηρείται, «ο νομοθέτης εν επιγνώσει δεν αναγνωρίζει τη σχετική δυνατότητα, αφιστάμενος της προγενέστερης ρύθμισης του εν λόγω ζητήματος»[218]. Επομένως, καταρχήν δεν πρόκειται για την κάλυψη ακούσιου νομοθετικού κενού, αλλά για διορθωτική παρέμβαση του δικαστή στο θετικό δίκαιο. Το Δικαστήριο έκρινε (σκ. 15) ότι «[η] αδικαιολόγητη αποφυγή ελέγχου της ουσίας της διαφοράς και η διευθέτησή της με δικαστική απόφαση ισοδυναμεί με αρνησιδικία, η οποία θίγει το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας στον πυρήνα του». Επίσης, το Δικαστήριο δέχθηκε (σκ. 18) ότι στο εθνικό διοικητικό δικονομικό δίκαιο ισχύει γενική αρχή, κατά την οποία στην περίπτωση που, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, έχει ήδη παύσει για οποιοδήποτε λόγο η ισχύς της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης για το μέλλον, η δίκη δεν καταργείται αυτομάτως, αλλά συνεχίζεται εάν ο προσφεύγων διάδικος επικαλεσθεί και αποδείξει ιδιαίτερο έννομο συμφέρον προς τούτο, δηλαδή ότι οι δυσμενείς διοικητικής φύσεως συνέπειες που δημιουργήθηκαν κατά τον χρόνο ισχύος της πράξης διατηρούνται και μετά την παύση της ισχύος της, μη δυνάμενες να αρθούν παρά μόνο με την έκδοση δικαστικής απόφασης. Κατά το σκεπτικό, η ανωτέρω γενική δικονομική αρχή, η οποία εξασφαλίζει τη συμβατότητα του δικονομικού θεσμού της κατάργησης της δίκης με την αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, αποτυπώνεται ήδη στην διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 32 του Π.Δ. 18/1989, το οποίο διέπει τη δικονομία των ακυρωτικών διαφορών.
Έτσι το Δικαστήριο κατέληξε ότι «η κατάργηση δίκης λόγω εκλείψεως του αντικειμένου της διαφοράς, στην περίπτωση παύσης της ισχύος της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξεως για το μέλλον, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 142 παρ. 1 περ. α’ του ΚΔΔ και με βάση μόνον την γραμματική της διατύπωση, θα συνιστούσε προσβολή του πυρήνα της αρχής της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, υπό το πρίσμα τόσο του άρθρου 47 του Χάρτη, όσο και του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ»[219]. Εντούτοις, κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 142 παρ. 1 περ. α’ ΚΔΔ, ερμηνευόμενη σύμφωνα με την ανωτέρω γενική δικονομική αρχή, επιτρέπει στον προσφεύγοντα διάδικο να επικαλεσθεί ιδιαίτερο έννομο συμφέρον που δικαιολογεί την συνέχιση της δίκης. Κατ’ αυτόν τον τρόπο το Δικαστήριο, ουσιαστικά, τροποποίησε τη διάταξη του άρθρου 142 παρ. 1 περ. α’ ΚΔΔ εισάγοντας εξαίρεση σύμφωνα με την οποία ο προσφεύγων μπορεί να επικαλεστεί ιδιαίτερο έννομο συμφέρον που δικαιολογεί τη συνέχιση της δίκης.
Εύστοχα επισημαίνεται ότι «θα ήταν, ίσως, δογματικώς συνεπέστερο και οπωσδήποτε σύμφωνο προς την αρχή της διάκρισης των εξουσιών/λειτουργιών, αν ο δικαστής διαπίστωνε την αντίθεση της εφαρμοστέας δικονομικής διάταξης προς τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. και την άφηνε ανεφάρμοστη, καλύπτοντας, εν προκειμένω, το κενό με ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 32 παρ. 2 του ΠΔ 18/1989, που αφορά την ακυρωτική δίκη»[220].
Αυτή η παρατήρηση αποκαλύπτει πόσο λεπτή ή και ανεπαίσθητη (ιδίως ενόψει του αποτελέσματος) είναι η διαφοροποίηση μεταξύ της κατ’ επιείκεια διόρθωσης ορισμένης (ανεπιεικούς) διάταξης και της κατ’ ακριβολογία σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας της με την επίκληση ορισμένης γενικής αρχής, που λειτουργεί, όπως αναπτύχθηκε ανωτέρω, ως διεπαφή νομιμότητας και επιείκειας. Μπορεί η πραιτορική εισαγωγή της εξαίρεσης στον κανόνα που θέτει ορισμένη διάταξη, αντίθετα προς τη γραμματική διατύπωσή της, σε συνδυασμό με την επίκληση γενικής δικονομικής αρχής και το χαρακτηρισμό ως «αδικαιολόγητης» της αποφυγής του ελέγχου της ουσίας της διαφοράς να παραπέμπουν στην επικράτεια της επιείκειας, ωστόσο, το Δικαστήριο δεν θεμελίωσε την αναγκαιότητα εισαγωγής της συγκεκριμένης εξαίρεσης εκτός και πέραν του θετικού δικαίου, αλλά στη διαφύλαξη της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, κατά ρητή επίκληση των σχετικών υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεων. Δέχθηκε δηλαδή ότι εάν η συγκεκριμένη (ελλιπής) διάταξη δεν ερμηνευθεί, σύμφωνα με την ανωτέρω γενική δικονομική αρχή, ως έχουσα το συγκεκριμένο περιεχόμενο, θα είναι αντίθετη στα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 47 του Χάρτη. Επομένως, εν προκειμένω, η επιείκεια εκδηλώθηκε, με την ερμηνευτική αξιοποίηση μίας γενικής αρχής, ως σύμφωνη με το Σύνταγμα, τον Χάρτη και την ΕΣΔΑ ερμηνεία της άρθρου 142 παρ. 1 περ. α’ ΚΔΔ.
2. Η διάπλαση νέου λόγου αναθεώρησης
Στην επικράτεια της επιείκειας κινήθηκε το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ Β’ επτ. 636/2021[221]) και όταν κλήθηκε να επιλύσει το ακόλουθο ζήτημα: Μετά τη δημοσίευση της αναιρεσιβληθείσας απόφασης του Διοικητικού Εφετείου και την άσκηση της αίτησης αναίρεσης, δημοσιεύθηκε απόφαση του αρμόδιου ποινικού δικαστηρίου, η οποία κατέστη αμετάκλητη και με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε αθώος της κατηγορίας της λαθρεμπορίας. Ο αναιρεσείων με πρόσθετο λόγο υποστήριξε ότι η αναιρεσιβληθείσα απόφαση έπρεπε να εξαφανιστεί λόγω παράβασης της αρχής ne bis in idem.
Απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, απορριπτική προσφυγής κατά διοικητικής πράξης επιβολής πολλαπλού τέλους λαθρεμπορίας, δεν μπορεί, όμως, να ενέχει παραβίαση της αρχής ne bis in idem, κατά το ενωσιακό δίκαιο και την ΕΣΔΑ, λόγω παράλληλης σχετικής ποινικής (stricto sensu) διαδικασίας, η οποία περατώνεται αμετάκλητα μετά την δημοσίευση της απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου. Συνεπώς, σε μία τέτοια περίπτωση, δεν νοείται αντίστοιχο νομικό σφάλμα της απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου ούτε λόγος αναίρεσής της για παραβίαση της αρχής ne bis in idem[222]. Σε μία τέτοια, επίσης, περίπτωση ούτε λόγος αναθεώρησης της απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου ιδρύεται, καθ’ όσον τέτοιος λόγος δεν μπορεί να υπαχθεί στους περιοριστικώς αναφερόμενους στο άρθρο 103 παρ. 1 Κ.Δ.Δ. λόγους. Ωστόσο, κατά την κρατήσασα άποψη, «η ανάγκη αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας του θεμελιώδους δικαιώματος, που ο καθ’ ου το πολλαπλό τέλος αντλεί, κατά το ενωσιακό δίκαιο και την ΕΣΔΑ, από την αρχή ne bis in idem, επιβάλλει, (…) την επέμβαση στην διοικητική δικονομική τάξη με την παροχή του κατάλληλου για την περίπτωση αυτή ένδικου μέσου». Το Δικαστήριο έκρινε, περαιτέρω, ότι το πλέον κατάλληλο ένδικο μέσο για τον σκοπό αυτόν είναι η αίτηση αναθεώρησης των άρθρων 101-105 Κ.Δ.Δ., τόσο εν όψει της φύσης του λόγου, που έχει ως βάση μεταγενέστερη δικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, όσο και εν όψει του κριτή του, που, ως δικαστής της ουσίας, θα εκτιμήσει το περιεχόμενο της απόφασης αυτής. Συνεπώς, στην ανωτέρω περίπτωση, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι χωρεί αίτηση αναθεώρησης της απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου, εντός προθεσμίας 60 ημερών από τότε που καθίσταται αμετάκλητη η σχετική ποινική απόφαση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 104 παρ. 1 περ. α΄ του ΚΔΔ[223].
Κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, «οι διατάξεις των άρθρων 95 (παρ. 1) του Συντάγματος και 56 του π.δ. 18/1989, ερμηνευόμενες, αφενός, κατά τρόπο “φιλικό” προς την ΕΣΔΑ και, αφετέρου, σε αρμονία με πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο και, ιδίως, με την αρχή της αποτελεσματικότητας, έχουν την έννοια ότι, εάν δεν ήταν δυνατή η λυσιτελής προβολή λόγου περί παραβίασης της αρχής ne bis in idem ενώπιον του εκδόντος την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση Διοικητικού Εφετείου, διότι η σχετική ποινική απόφαση εκδόθηκε ή κατέστη αμετάκλητη μετά από τη δημοσίευση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασής του, ο αναιρεσείων μπορεί να προβάλει παραδεκτώς το πρώτον ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας λόγο (αναίρεσης) περί παραβιάσεως της αρχής ne bis in idem, μολονότι δεν υπάρχει σφάλμα (και πιθανότατα ούτε καν κρίση) της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης όσον αφορά την ερμηνεία ή/και την εφαρμογή της εν λόγω αρχής, διότι, σε τέτοια περίπτωση, πρόκειται για προβαλλόμενη οψιγενή (μεταγενέστερη της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης) νομική πλημμέλεια της επίδικης καταλογιστικής πράξης της φορολογικής/τελωνειακής Διοίκησης και η αίτηση αναίρεσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας συνιστά την μόνη δικονομική δυνατότητα που μπορεί να χρησιμοποιήσει ο αναιρεσείων προκειμένου να αποτρέψει την (προβαλλόμενη) παραβίαση των δικαιωμάτων που έλκει από την αρχή ne bis in idem (λαμβανομένου υπόψη ότι το άρθρο 103 παρ. 1 του Κ.Δ.Δ. δεν θεσπίζει αντίστοιχο λόγο αίτησης αναθεώρησης ούτε μπορεί να εφαρμοστεί κατ’ αναλογίαν, ενόψει του περιεχομένου των λόγων αναθεώρησης που προβλέπει), το δε Συμβούλιο της Επικρατείας, έστω και ως Αναιρετικό Δικαστήριο, αποτελεί το μοναδικό δικαιοδοτικό όργανο της Ελληνικής Πολιτείας που μπορεί να θεραπεύσει την (προβαλλόμενη) παράβαση, διασφαλίζοντας την αποτελεσματική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του αναιρεσείοντος, κατά το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο και την ΕΣΔΑ (βλ. ΣτΕ 400/2020 παραπ. σε 7μελή)»[224].
Αμφότερες οι ανωτέρω γνώμες, επιχειρώντας να δημιουργήσουν δικονομική διέξοδο για την αποτελεσματική δικαστική προστασία του θεμελιώδους δικαιώματος που απορρέει από την αρχή ne bis in idem, σε περίπτωση επιγενόμενης παράβασης της αρχής, κατέφυγαν στην «επέμβαση στη διοικητική δικονομική τάξη» η πρώτη διαπλάθοντας ένα νέο λόγο αναθεώρησης, επιπλέον των περιοριστικά αναφερόμενων στη διάταξη του αρ. 103 παρ. 1 ΚΔΔ, και η δεύτερη αλλοιώνοντας – κατ’ εξαίρεση – τα χαρακτηριστικά της αίτησης αναίρεσης. Αμφότερες αυτές οι «επεμβάσεις» στο θετικό δικονομικό δίκαιο, με τη δεύτερη μάλλον οξύτερη, υπαγορευόμενες και πάλι από μία αναγκαιότητα απόδοσης της ουσιαστικής δικαιοσύνης συνιστούν, ως εξαιρετικές λύσεις, εκδηλώσεις επιείκειας.
3. Η αναγνώριση διευρυμένων εξουσιών στον ακυρωτικό δικαστή
Η αναγνώριση διευρυμένων εξουσιών στον ακυρωτικό δικαστή είναι άλλη μία ενδιαφέρουσα εκδήλωση επιείκειας, στο βαθμό μάλιστα που στην περίπτωση αυτή είναι έντονη η αλληλεπίδραση νομολογίας και θετικού δικαίου. Η νομολογία, που αρχικά διέπλασσε νέο κανόνα σχετικά με τις εξουσίες του ακυρωτικού δικαστή, εν συνεχεία, μετά την εισαγωγή του νομολογιακού κανόνα στο θετικό δίκαιο, τον προσάρμοσε εκ νέου διευρύνοντας – κατ’ εξαίρεση – περαιτέρω τις εξουσίες του ακυρωτικού δικαστή, χωρίς δεσμεύσεις από τις σαφείς και ειδικές νέες διατάξεις του άρθρου 50 του Π.Δ. 18/1989. Tο Συμβούλιο της Επικρατείας διεκδικεί έτσι δικαιοπλαστική εξουσία καθιστάμενο «διαρκής δικονομικός νομοθέτης»[225].
Μάλιστα, είναι πιθανό η αναγνώριση διευρυμένων εξουσιών στον ακυρωτικό δικαστή ως εκδήλωση επιείκειας να ξενίζει, κυρίως διότι αντιδιαστέλλεται προς τη συνήθη (αλλά εσφαλμένη) αντίληψη της επιείκειας απλώς ως εύνοιας ή ευμένειας προς το διοικούμενο. Ωστόσο, και αυτή είναι μία περίπτωση επιείκειας, στον βαθμό που η νομολογιακής προέλευσης εξαίρεση επιδιώκει να αποκαταστήσει τις μη αρμόζουσες, μη εύλογες και μη ανεκτές (από το Δίκαιο), άρα ανεπιεικείς συνέπειες της αυστηρής εφαρμογής του προϋφιστάμενου κανόνα του θετικού δικονομικού δικαίου. Μάλιστα στη θεωρία έχει υποστηριχθεί ότι αυτοί οι νέοι νομολογιακής προέλευσης κανόνες «αποκαθιστούν την ουσία [της Δικαιοσύνης] στην απονομή ουσιαστικών λύσεων»[226] και «ανοίγουν ευρύ πεδίο για πιο σταθμισμένες και συνεπώς πιο δίκαιες κρίσεις. […] Κατά τούτο η διοικητική δικαιοσύνη καθίσταται περισσότερο δικαιοσύνη και λιγότερο τεχνικός έλεγχος της διοικητικής παρανομίας»[227]. Την αντίληψη αυτή δικαιολογούν η μέριμνα μετριασμού των δυσμενών συνεπειών ιδίως του αναδρομικού ακυρωτικού αποτελέσματος και της διαπίστωσης τυπικών λόγων παρανομίας κατά τον παρεμπίπτοντα έλεγχο κανονιστικών πράξεων σε έννομες καταστάσεις καλόπιστων τρίτων και στο δημόσιο συμφέρον[228], η προστασία της ασφάλειας του δικαίου[229] και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης καθώς και η διαφύλαξη των καλοπίστως κτηθέντων δικαιωμάτων[230]. Κατά την ίδια σχολή σκέψης, η ανατροπή αυτών των καταστάσεων έχει συνέπειες μη αρμόζουσες, μη εύλογες, άρα μη ανεκτές, δηλαδή ανεπιεικείς[231]. Αξιομνημόνευτες στην ίδια κατεύθυνση είναι οι παρατηρήσεις του Κωνσταντίνου Μενουδάκου, υπό την προεδρία του οποίου το Ε’ Τμήμα του ΣτΕ καινοτόμησε αναγνωρίζοντας διευρυμένες εξουσίες στον ακυρωτικό δικαστή. Ο ίδιος αναφερόμενος στο «αίσθημα δικαιοσύνης»[232] αντιδιέστειλλε τον «δικονομικό φορμαλισμό» με την απόδοση «ουσιαστικής δικαιοσύνης»[233] και υποστήριξε ότι η υιοθέτηση τέτοιων λύσεων θα καθιστούσε «το περιεχόμενο των δικαστικών αποφάσεων περισσότερο ουσιαστικό, τις συνέπειές τους πληρέστερα εναρμονισμένες με την αρχή της δίκαιης ισορροπίας και την εφαρμογή τους ρεαλιστική»[234]. Οι συγκεκριμένες αναφορές στο «αίσθημα δικαιοσύνης», στην «ουσιαστική δικαιοσύνη» ιδίως δε η εισαγωγή στην επιχειρηματολογία της έννοιας της «αρχής της δίκαιης ισορροπίας» επιβεβαιώνουν την αναγωγή των συγκεκριμένων λύσεων στην επιείκεια, όπως προσδιορίστηκε προηγουμένως.
Αποκαλυπτική είναι όμως η ιστορική εξέλιξη αυτού του διαλόγου μεταξύ του νομοθέτη και του Συμβουλίου της Επικρατείας.
Αρχικά, με την ΣτΕ 4357/2011, το Ε’ Τμήμα του Δικαστηρίου προχώρησε σε ένα εκτενές obiter dictum με αφορμή τον έλεγχο νομιμότητας της απλής παράτασης της ισχύος περιβαλλοντικών όρων, αντί της συμπλήρωσης ή τροποποίησής τους σχετικά με ορισμένες βελτιώσεις του επίδικου έργου, υπό την εκδοχή ότι αυτές (οι βελτιώσεις) απαιτούνταν. Ειδικότερα, δέχθηκε ότι «η ανωτέρω πλημμέλεια, τυχόν υφιστάμενη, δεν θα συνιστούσε λόγο ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης πριν παρασχεθεί στη Διοίκηση η δυνατότητα να συμπληρώσει την έλλειψη προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση της αρχής της νομιμότητας, στην οποία αποβλέπει το συνταγματικώς κατοχυρωμένο ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως, κατά τρόπο, όμως, εναρμονιζόμενο με την αρχή της αποτελεσματικότητας της διοικητικής δράσης». Στην περίπτωση αυτή η προσβληθείσα πράξη θα έπρεπε, κατά το σκεπτικό, να ακυρωθεί μόνο μετά την άκαρπη παρέλευση της προθεσμίας, που θα έθετε το δικαστήριο, ή ύστερα από διαπίστωση ότι η συμπλήρωση των περιβαλλοντικών όρων δεν θα ήταν δυνατή χωρίς την εξ υπαρχής τήρηση της προβλεπόμενης διαδικασίας εκτίμησης περιβαλλοντικών επιπτώσεων για την έγκριση περιβαλλοντικών όρων.
Το Δικαστήριο, που τελικά δεν έκανε χρήση της νέας εξουσίας που εξήγγειλε, δεν στηρίχθηκε ρητώς σε ορισμένη συνταγματική διάταξη, αλλά θεμελίωσε την κατασκευή του στην ανάγκη πρακτικής εναρμόνισης των αρχών της νομιμότητας και της αποτελεσματικότητας της διοικητικής δράσης εκτιμώντας τις επιπτώσεις της ακύρωσης της πράξης στην ικανοποίηση του πρωτεύοντος δημόσιου σκοπού, που εξυπηρετούσε το ένδικο έργο. Επομένως, πρόκειται για εκδήλωση επιείκειας, στο βαθμό που το Δικαστήριο, χωρίς νομοθετικό έρεισμα, αλλά κατ’ επίκληση γενικών αρχών και στάθμιση συμφερόντων, μετρίασε τις (μη ανεκτές, κατά την κρίση του) συνέπειες της αυστηρής τήρησης των κανόνων του θετικού δικαίου.
Ακολούθως, με την ΣτΕ 1422/2013 κρίθηκε ότι για την αποκατάσταση της νομιμότητας της προσβληθείσας απόφασης έγκρισης Ειδικού Πλαισίου Χωροταξικού Σχεδιασμού για τις Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας δεν ήταν αναγκαίο να ακυρωθεί η διάταξη του χωροταξικού πλαισίου ως προς την παράλειψη της επιβολής υποχρέωσης σύνταξης ειδικής ορνιθολογικής μελέτης για τη χωροθέτηση αιολικών εγκαταστάσεων, δεδομένου ότι η πλημμέλεια αυτή ήταν δυνατόν να καλυφθεί εκ των υστέρων, χωρίς να θίγεται το δικαίωμα δικαστικής προστασίας του αιτούντος[235]. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο ανέβαλε, κατά το μέρος αυτό, την έκδοση οριστικής απόφασης και επέβαλε στη Διοίκηση την υποχρέωση να συμπληρώσει, κατά τα προαναφερόμενα, την επίδικη ρύθμιση, εντός προθεσμίας δύο μηνών επιφυλασσόμενο να αποφασίσει οριστικά για το θέμα αυτό, μετά τη συμπλήρωση της εν λόγω προθεσμίας.
Το ίδιο Τμήμα με την ΣτΕ 1941/2013[236], υιοθετώντας, αυτή τη φορά, ένα περισσότερο επεξεργασμένο, από δογματική άποψη, σκεπτικό, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας τις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 Συντ. και την αρχή της νομιμότητας σε πρακτική αρμονία προς τις συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές της ασφάλειας του δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και προς την αρχή της αποτελεσματικής δράσης της Διοίκησης, την οποία συνέδεσε με τη λειτουργία του κράτους δικαίου, δέχθηκε ότι οι ως άνω συνταγματικές διατάξεις (20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 Συντ) δεν επιβάλλουν την εξ αρχής ακύρωση διοικητικής πράξης για νομική πλημμέλεια, η οποία μπορεί να αποκατασταθεί από τη Διοίκηση. Στην περίπτωση αυτή, προκειμένου να τηρηθεί η αρχή της νομιμότητας χωρίς να διαταραχθεί η δράση της διοίκησης, το Δικαστήριο έχει την εξουσία να αναβάλει την οριστική κρίση και να χορηγήσει προθεσμία στη Διοίκηση προκειμένου να άρει την πλημμέλεια με την έκδοση νέας πράξης, με την οποία συμπληρώνεται ή τροποποιείται η προσβαλλόμενη, υπό την προϋπόθεση ότι με τη συμπλήρωση ή τροποποίηση της προσβαλλόμενης αποκαθίσταται η επιδιωκόμενη από τον αιτούντα νομιμότητα και δεν θίγεται με οποιονδήποτε τρόπο το δικαίωμα δικαστικής προστασίας του ίδιου και των λοιπών διαδίκων.
Εν συνεχεία, με το αρ. 22 του ν. 4274/2014 ο νομοθέτης προσέθεσε τις παραγράφους 3α, 3β και 3γ στο άρθρο 50 του Π.Δ. 18/1989, ακολουθώντας τις νομολογιακές κατευθύνσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας[237]. Με τη νέα διάταξη της παρ. 3α θεσπίστηκε ρητώς η ως άνω δυνατότητα εκ των υστέρων κάλυψης πλημμελειών της προσβαλλόμενης πράξης ή εκπλήρωσης της οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, δυνατότητα που είχε προηγουμένως διαπλάσσει άνευ ρητού νομοθετικού ερείσματος η νομολογία. Με την παράγραφο 3β παρασχέθηκε η δυνατότητα στον ακυρωτικό δικαστή να περιορίζει την αναδρομικότητα των ακυρωτικών αποτελεσμάτων και να ορίζει μεταγενέστερο χρονικό σημείο έναρξης αυτών και, με την παράγραφο 3γ, ορίστηκε ότι η διαπίστωση τυπικών λόγων παρανομίας κατά τον παρεμπίπτοντα έλεγχο κανονιστικής πράξης δεν άγει αναγκαίως σε ακύρωση της επ’ αυτής ερειδόμενης ατομικής[238].
Η επακολουθήσασα 4003/2014 απόφαση της Ολομέλειας, δέχθηκε ότι «οι ρυθμίσεις αυτές αποδίδουν, σε επίπεδο νόμου, δυνατότητες που έχει το Δικαστήριο, κατ’ ορθή ερμηνεία, απευθείας από τη […] συνταγματική διάταξη» του άρθρου 95 παρ. 1 περ. α’, που ορίζει ότι στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας ανήκει η ακύρωση των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών.
Περαιτέρω, το Δικαστήριο, κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρου 95 παρ. 1 περ. α’ Συντ., δέχθηκε ότι το ίδιο «έχει τη συνταγματική ευχέρεια να αποκλίνει, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, από τις ειδικότερες ρυθμίσεις των ως άνω δικονομικών διατάξεων»[239]. Ειδικότερα, δέχθηκε ότι στην περίπτωση κατά την οποία διαπιστώνεται η παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας και τάσσεται εύλογη προθεσμία στη Διοίκηση, προκειμένου αυτή να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια, η συμμόρφωση της Διοίκησης μέσα στην ταχθείσα προθεσμία δεν απαιτείται, σύμφωνα πάντα με ειδική κρίση του Δικαστηρίου, να αναδράμει στο χρόνο συντέλεσης της παράλειψης, αλλά μπορεί να αφορά μόνο το μέλλον. Επίσης, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι μπορεί να τάξει μεγαλύτερη εύλογη προθεσμία στη Διοίκηση στην εξαιρετική περίπτωση που, εκτιμώντας τις συνθήκες, κρίνει ότι το τρίμηνο, που ορίζει η διάταξη της παρ. 3α, δεν αποτελεί επαρκές χρονικό διάστημα για την εκπλήρωση της οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.
Στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο, αντλώντας την εξουσία του από την «ορθή ερμηνεία» της συνταγματικής διάταξης, που θεσπίζει απλώς την ακυρωτική του αρμοδιότητα, διηύρυνε, ως προς δύο ζητήματα, το γραπτό θετό κανόνα[240], σε εξαιρετικές περιστάσεις και κατ’ εκτίμηση των συνθηκών. Ωστόσο, ορθώς παρατηρείται ότι η απόφαση δεν προσδιορίζει τα κριτήρια βάσει των οποίων θα διαπιστώνεται στο μέλλον η συνδρομή εξαιρετικής περίπτωσης[241]. Άλλωστε, η ύπαρξη δυνατότητας θέσπισης νομολογιακών αυτο-εξαιρέσεων από τις ρυθμίσεις της δικονομίας του ΣτΕ, ιδίως σε ότι αφορά τις εξουσίες του Δικαστηρίου και τις συνέπειες των αποφάσεών του, θα πρέπει να αξιολογηθεί και ενόψει της ρητής διάταξης της παρ. 4 του αρ. 95 Συντ., σύμφωνα με την οποία, «οι αρμοδιότητες του Συμβουλίου της Επικρατείας ρυθμίζονται και ασκούνται όπως νόμος ειδικότερα ορίζει», διάταξη που περιορίζει τη δικαιοπλαστική εξουσία του Δικαστηρίου ιδίως ως προς τον αυτοκαθορισμό της δικονομίας του.
Παρότι, όμως, ο νομολογιακώς διαπλασθείς νεότερος κανόνας δεν ερείδεται σε δικονομική διάταξη, δεν βρίσκεται εκτός ή πέραν του δικαίου. Το Δικαστήριο συνήγαγε προηγουμένως έναν νέο ειδικότερο συνταγματικό κανόνα[242] από τη συνταγματική διάταξη που θεσπίζει την ακυρωτική του αρμοδιότητα, χωρίς μάλιστα αυτή τη φορά να επικαλεστεί ρητώς την ανάγκη πρακτικής εναρμόνισης του δικαιώματος δικαστικής προστασίας και των αρχών της νομιμότητας, της ασφάλειας του δικαίου, της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αποτελεσματικής δράσης της Διοίκησης. Μνημόνευσε απλώς τις προηγούμενες αποφάσεις του 1422/2013 και 1941/2013. Βάσει αυτού του νέου συνταγματικού κανόνα, διαπίστωσε ότι, σε εξαιρετικές περιστάσεις, δεν δεσμεύεται από τη θετή δικονομία και προσάρμοσε εκ νέου στις ανάγκες της εξαιρετικής περίπτωσης τον κανόνα της διάταξης της παρ. 3α του άρθρου 50 του ΠΔ 18/1989.
Επομένως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, το ενδιαφέρον από την μελετώμενη άποψη της επιείκειας, θα μπορούσε να συνοψιστεί κυρίως στα ακόλουθα τρία σημεία: Πρώτον, προκειμένου να μην υπερβούν οι νέες επιεικείς λύσεις, που υιοθέτησε το Δικαστήριο, το θετικό δίκαιο, συνήχθη δημιουργικά ένας νέος συνταγματικός κανόνας, που παρείχε το νομιμοποιητικό βάθρο των διευρυμένων εξουσιών του ακυρωτικού δικαστή. Δεύτερον, το γεγονός ότι, μετά τη νομοθετική ενσωμάτωση του νομολογιακού κανόνα στο θετικό δίκαιο, το Δικαστήριο υπερέβη τα όρια των νέων διατάξεων και αναπροσάρμοσε τον κανόνα, διαρρηγνύοντας εκ νέου «τα δεσμά του θετικού δικαίου»[243], και τρίτον, ότι η επιείκεια δεν εκφράζει συγκατάβαση, εύνοια ή ευμένεια μόνο έναντι του διοικούμενου, αλλά μπορεί να υπαγορεύεται και από αξιολογήσεις αποτελεσματικότητας και, μεταξύ άλλων, και από λόγους δημοσίου συμφέροντος. Δηλαδή, αυτό που καθιστά μη ανεκτή την αυστηρή τήρηση των υφιστάμενων κανόνων και δικαιολογεί ή επιβάλλει την αναπροσαρμογή τους μπορεί να είναι και η υπονόμευση της αποτελεσματικότητας της διοικητικής δράσης, την οποία η ίδια νομολογία θεωρεί απαραίτητη για την εκπλήρωση της αποστολής που της έχει αναθέσει ο συνταγματικός νομοθέτης και τη συνδέει με τη λειτουργία του Κράτους Δικαίου.
Ωστόσο, αν στις περιπτώσεις αυτές η επιείκεια εκδηλώθηκε εντός του θετικού δικαίου, με ερμηνευτική αναγωγή στο Σύνταγμα, η προέκταση της συγκεκριμένης νομολογίας, ως προς τη χρονική μετάθεση των συνεπειών της αντισυνταγματικότητας, υπερέβη τα όρια του θετικού δικαίου, υιοθετώντας μία κατασκευή μη συμβατή με θεμελιώδεις συνταγματικές διατάξεις.
4. Η χρονική μετάθεση των συνεπειών της αντισυνταγματικότητας
Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την 4741/2014 απόφαση[244], δέχθηκε, κατά πλειοψηφία, ότι η δυνατότητα του Δικαστηρίου, υπό προϋποθέσεις τις οποίες το ίδιο σταθμίζει, να αποκλίνει, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, από τον κανόνα της αναδρομικής ακύρωσης και να καθορίζει μεταγενέστερο χρόνο επέλευσης των συνεπειών της ακύρωσης, πρέπει για τους ίδιους λόγους αναλογικά να ισχύσει και επί αγωγών και άλλων διαφορών ουσίας, που άγονται ενώπιόν του προς εκδίκαση μέσω του δικονομικού θεσμού της πρότυπης δίκης. Από αυτήν την αφετηρία το Δικαστήριο, ασκώντας ουσιαστικά τις εξουσίες συνταγματικού δικαστηρίου[245], όρισε ότι οι συνέπειες της διαγνωσθείσας αντισυνταγματικότητας των επίμαχων διατάξεων θα επέλθουν μετά τη δημοσίευση της απόφασής του. Τη λύση αυτή υπαγόρευσε η στάθμιση του δημοσίου συμφέροντος, αναφερομένου στην οξυμένη δημοσιονομική κρίση, στο βαθμό που η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας των επίμαχων διατάξεων θα συνεπαγόταν υποχρέωση της Διοίκησης να συμμορφωθεί με αναδρομική καταβολή των αποδοχών που περιεκόπησαν, βάσει των αντισυνταγματικών αυτών διατάξεων, όχι μόνον στους ενάγοντες, αλλά και σε ιδιαιτέρως ευρύ κύκλο προσώπων που αφορούσε η πρότυπη δίκη[246]. Προς άρση τυχόν αμφιβολιών, το Δικαστήριο ρητώς εξήγησε ότι δεν μπορεί να γίνει επίκληση της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων αυτών για τη θεμελίωση αποζημιωτικών αξιώσεων άλλων μελών Δ.Ε.Π., που αφορούν περικοπείσες, βάσει των εν λόγω διατάξεων, αποδοχές τους για χρονικά διαστήματα προγενέστερα της δημοσίευσης της απόφασής του.
Αυτή τη φορά το Δικαστήριο, επιχειρώντας μια contra legem αναλογία[247], δεν αιτιολόγησε αναλυτικά και πειστικά την εισαγωγή αυτού του μείζονος σημασίας νομολογιακού κανόνα του ουσιαστικού δικαίου[248] και δη συνταγματικής περιωπής. Περιορίστηκε απλώς να αναφέρει ότι «τα αυτά και για τους ίδιους λόγους δέον να ισχύσουν αναλογικώς». Είναι αμφίβολο, άλλωστε, εάν η επίκληση των αρχών της ασφάλειας του δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης θα ήταν λυσιτελής στη συγκεκριμένη περίπτωση. Άλλωστε, ενώ ο εξαιρετικός κανόνας της παρ. 3β του αρ. 50 του Π.Δ. 18/1989, που εφαρμόστηκε αναλογικά, θέτει ως βασικό κριτήριο για τη δικαιολόγηση της απόκλισης από την αναδρομική ακύρωση διοικητικής πράξης τις πραγματικές καταστάσεις που έχουν δημιουργηθεί «ιδίως δε υπέρ των καλόπιστων διοικουμένων», η «αναλογία» που επιχείρησε η Ολομέλεια αγνοεί απολύτως το κριτήριο αυτό και ανάγει σε μοναδικό κριτήριο για τον περιορισμό των συνεπειών διαγνωσθείσας αντισυνταγματικότητας και την αδρανοποίηση των αξιώσεων, που πηγάζουν από αυτήν, το ταμιευτικό συμφέρον του δημοσίου («κοινώς γνωστή ταμειακή δυσχέρεια του ελληνικού Κράτους»).
Δεδομένου ότι η προηγούμενη νομολογία στήριξε την αναγνώριση διευρυμένων εξουσιών του ακυρωτικού δικαστή στην αρχή του κράτος δικαίου, προς θεραπεία των ανεπιεικών αποτελεσμάτων της αυστηρής τήρησης της διάταξης του άρθρου 50 παρ. 1 του Π.Δ. 18/1989, ερωτάται κατά πόσον η αδρανοποίηση των συνεπειών της αντισυνταγματικότητας ορισμένης διάταξης είναι συμβατή με την αρχή του κράτους δικαίου, την οποία διασφαλίζει, μεταξύ άλλων, ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων. Η πλειοψηφία επιχείρησε μεν να μην διαταράξει τη «δίκαιη ισορροπία μεταξύ των απαιτήσεων του γενικού συμφέροντος και της προστασίας των δικαιωμάτων των διοικουμένων», αλλά στήριξε την «κατ’ επιείκεια» λύση («δίκαιη ισορροπία»), που υιοθέτησε, εκτός του θετικού δικαίου και μάλιστα αντίθετα στο Σύνταγμα, στο βαθμό που η χρονική μετάθεση των συνεπειών της αντισυνταγματικότητας αντιβαίνει στις διατάξεις των άρθρων 87 παρ. 2 και 93 παρ. 4 Συντ.. Μοναδικό έρεισμα της χρονικής μετάθεσης των συνεπειών της αντισυνταγματικότητας παρίσταται η «οξυμένη δημοσιονομική κρίση και [η] κοινώς γνωστή ταμειακή δυσχέρεια του ελληνικού Κράτους», δηλαδή ένα κριτήριο αμιγώς εξωνομικό.
* * *
Συνοπτικά, εν είδει ενός γενικού συμπεράσματος, ως προς τη φύση και τη λειτουργία της, η επιείκεια, όπως αυτή, ιδίως με τη μεσολάβηση του δικαστή, αλληλεπιδρά με το θετικό δίκαιο, δεν συνιστά εκδήλωση καλοσύνης, ούτε εκδήλωση συναισθηματισμού κατά την οποία ο δικαστής εμπνέεται από την ιδεολογία και την προσωπική αναπαράσταση της κοινωνίας, καθώς έτσι θα καταδικαζόταν στον υποκειμενισμό και θα ήταν απολύτως ασύμβατη με την ασφάλεια του δικαίου. Αντιθέτως, η επιείκεια θα πρέπει μάλλον να αντιμετωπιστεί ως ένα πρότυπο ορθολογικής αιτιολόγησης μιας λύσης καταρχήν εξαιρετικής αλλά γενικεύσιμης και διυποκειμενικώς αποδεκτής, με ύπατο κριτήριο την αρχή «το προσήκον εκάστω αποδιδόναι», η οποία, υπό τις ανωτέρω προϋποθέσεις και σε ορισμένο μέτρο, μπορεί να αντλεί επιχειρήματα και από άλλες κανονιστικές τάξεις, πέραν του θετικού δικαίου, καθιστώντας το θετικό δίκαιο περισσότερο ανθρώπινο[249].
[1] Cintura P., «L’ usage et la conception de l’équité par le juge administratif », Revue International de droit comparé, 1972, σ. 657-676 (657), στο https://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1972_num_24_3_15022.
[2] Βλ. ενδεικτικά Legatte P. –Barbe A., Le principe d’équité. Défendre le citoyen face à l’administration, Presses de la renaissance, 1992, Bohl L., L’équité dans la jurisprudence administrative, Thèse soutenue en 2000, Université Paris 11, Fouletier M., Recherches sur l’équité en droit public, LGDJ, 2003.
[3] Oleck H. L., «Historical Nature of Equity Jurisprudence», Fordham Law Review, 1951, σ. 23-44 (23).
[4] Liddell & Scott, Επιτομή του Μεγάλου Λεξικού της Ελληνικής Γλώσσας.
[5] Για ορισμένες σκέψεις σχετικά με τη συγχώρεση ως θεσμό του δικαίου βλ. Βενιζέλος Ε., «Η Συγχώρεση: Νομικές εκφάνσεις και θεολογικό υπόβαθρο» στο Βαρτζόπουλος Ι. (επιμ), Συγχώρεση. Μια ψυχαναλυτική προσέγγιση, Αρμός, 2021, σ. 41-53.
[6] Βλ. και Σταθόπουλος Μ., Δικαιοσύνη ως επιείκεια εντός του δικαίου και πέραν αυτού, στο https://www.constitutionalism.gr/dikaiosini-os-epieikia-entos-tou-dikaiou-kai-peran-aftou/
[7] ΠΔ 283/1985.
[8] Λ.χ. του υπαίτιου της συγκρότησης εγκληματικής οργάνωσης, εάν με αναγγελλία του στην αρχή καταστήσει δυνατή την πρόληψη της διάπραξης ενός από τα σχεδιαζόμενα εγκλήματα ή συμβάλλει ουσιωδώς στην εξάρθρωση της οργάνωσης (αρ. 187 Β ΠΚ), ή του υπαιτίου εγκλήματος περί την υπηρεσία αν ο ίδιος συμβάλει ουσιωδώς στην αποκάλυψη πράξεων διαφθοράς (αρ. 263 Β ΠΚ).
[9] Αρ. 187Γ και 263Α του ν. 4619/2019.
[10] Αρ. 29Β του ν. 3959/2011.
[11] Όλως ενδεικτικώς βλ. ΑΠ 146/2024.
[12] Όλως ενδεικτικώς βλ. την ΣτΕ 1718/2023 (σκ. 14), που δέχθηκε ότι συγκεκριμένη διάταξη «αποτελεί ευμενέστερη ρύθμιση υπαγορευθείσα από την επί το επιεικέστερον μεταβολή των αντιλήψεων του νομοθέτη», αλλά και την ΣτΕ 1327/2022, που έκρινε ότι, κατά την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων μεικτού χαρακτήρα με κύριο αντικείμενο την προμήθεια υλικού, εξοπλισμού κ.λπ. και δευτερευόντως την παροχή συναφών υπηρεσιών, όπως π.χ. συντήρησης, όταν, παρά τις καθυστερήσεις στην συντήρηση, το υλικό μπορεί να χρησιμοποιηθεί, «τότε η Διοίκηση μπορεί να λάβει μέτρα επιεικέστερα της εκπτώσεως, όπως η επιβολή ποινικής ρήτρας».
[13] Cornu G., Vocabulaire juridique, PUF, 2007, σ. 367-368.
[14] Σταθόπουλος, Δικαιοσύνη ως επιείκεια, ό.π.. Όπως μάλιστα προσθέτει ο ίδιος, «δικαιοσύνη απαλλαγμένη από αυστηρότητα και τυπολατρία».
[15] Lassale A., «Le contrôle in concreto est-il un jugement en équité?», RDLF, 18/2018.
[16] Oleck, «Historical Nature of Equity Jurisprudence», ό.π.
[17] Oleck, «Historical Nature of Equity Jurisprudence», ό.π. Βλ. και Δεσποτόπουλος Κ., «Η έννοια του κράτους δικαίου», ΝοΒ 1975, σ. 577-585 (581).
[18] Κατά την ΟλΕΣ 345/2021 (σκ. 12) «στην έννοια του “νόμου”, στον οποίο υπόκεινται σύμφωνα με το άρθρο 87 παρ. 2 του Συντάγματος οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, περιλαμβάνεται και η νομολογία των ανώτατων δικαστηρίων όταν είναι πάγια, με την οποία ερμηνεύεται ο “νόμος”».
[19] Σαρμάς Ι., «Η αρχή του κράτους δικαίου στην πρόσφατη νομολογία της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου», Ομιλία στην εκδήλωση για τα 90 χρόνια από την ίδρυση της Εταιρείας Διοικητικών Μελετών, 26.5.2022, στο https://www.elsyn.gr/el/node/1571
[20] Ibid.
[21] Ibid.
[22] Κατά τον Α. Μανιτάκη, Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας Ι, Σάκκουλα, 1994, ιδίως σ. 425, «[τ]ην εποχή του κράτους πρόνοιας, η ουσιαστική θεώρηση των τυπικών δικαιοκρατικών εγγυήσεων καταλήγει, εφόσον εμπνέεται από τις αξίες της ουσιαστικής δικαιοσύνης, της ισότητας και της επιείκειας, στην επίκληση των αρχών της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της ασφάλειας του δικαίου και της αναλογικότητας, αναμορφώνοντας έτσι το νόημα του κράτους δικαίου, το οποίο δεν αποκλείει, πλέον, μόνο τις παράνομες ή αυθαίρετες κρατικές επεμβάσεις στο χώρο της ατομικής και κοινωνικής αυτονομίας, όπως συνέβαινε την εποχή του φιλελεύθερου κράτους δικαίου, αλλά και εκείνες τις κρατικές ενέργειες που, αν και νόμιμες, γίνονται χωρίς λόγο, χωρίς μέτρο και είναι άδικες ή ανεπιεικείς».
[23] Chevalier J., L’Etat de droit, LGDJ, 2023, σ. 8.
[24] Δεσποτόπουλος, Η έννοια του κράτους δικαίου, ό.π., σ. 581.
[25] Τσάτσος Δ., Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Β΄ (Η Οργάνωση και η Λειτουργία της Πολιτείας), 1993, σ. 456.
[26] Στο άρθρο 87 παρ. 1 Συντ. η δικαιοσύνη αναφέρεται ως πολιτειακή λειτουργία, υπό την έννοια της εφαρμογής από τα δικαστήρια των κανόνων του θετικού δικαίου.
[27] Για την ηθική καταγωγή αξιών που ενσωματώνονται στο θετικό δίκαιο βλ. Σκουρής Β., Σύνταγμα και Ηθική. Οι κανόνες της ηθικής στον ιδιωτικό και δημόσιο βίο, Σάκκουλα, 2024, σ. 34 επ..
[28] Μανιτάκης, Κράτος δικαίου, ό.π., ιδίως σ. 175 επ.
[29] Για τον ερμηνευτικό χαρακτήρα του δικαίου βλ. Σούρλας Π., Δίκαιο και δικανική κρίση. Μια φιλοσοφική αναθεώρηση της μεθοδολογίας του δικαίου, Πανεπιστημιακές Εκδόσεις Κρήτης, 2020.
[30] ΕΣ 2076/2018 σκ. 12. Βλ. αναλυτικότερα κατωτέρω Ι.Β.2.
[31] Κατά τον Αριστοτέλη (Ηθ. Νικ. 1137 a – 1137b στίχ. 14 επ.) «[τ]ο επιεικές δίκαιον μεν εστίν, ου το κατά νόμον δε, αλλ’ επανόρθωμα νομίμου δικαίου». Βλ. επίσης Ρητορική, 1374 a, στίχ. 26 επ.: «Έστι δε επιεικές το παρά τον γεγραμμένον νόμον δίκαιον».
[32] Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π..
[33] Ο Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π. επισημαίνει ότι τόσο στη δημοκρατική αρχή όσο και στην αρχή του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, που έχουν καταστεί περιεχόμενο του θετικού δικαίου (άρθρο 1 παρ. 2 και 3, άρθρο 2 παρ. 1 Συντ), «εισχωρεί σημαντικό τμήμα του φυσικού δικαίου».
[34] Για την ηθική αυτονομία και την ηθική ουδετερότητα του Συντάγματος βλ. Σκουρής, Σύνταγμα και Ηθική, ιδίως σ. 42 επ.
[35] Για την ηθική διάσταση εν γένει των νομικών κρίσεων βλ. Σούρλας Π., Δίκαιο και δικανική κρίση. Μια φιλοσοφική αναθεώρηση της μεθοδολογίας του δικαίου, Πανεπιστημιακές Εκδόσεις Κρήτης, 2020, σ. 239 επ.
[36] Ο Δεσποτόπουλος, Η έννοια του κράτους δικαίου, ό.π., σ. 580, που εκκινεί από μία φυσικοδικαιική θεώρηση του κράτους δικαίου, σημειώνει ότι η κοινωνική ζωή θα ήταν αδύνατη εάν ο καθένας έδινε την προσωπική του ερμηνεία του φυσικού δικαίου και αξίωνε την αποδοχή της από τους υπολοίπους.
[37] Για την κοινωνική αλληλεγγύη ως θεμέλιο της επιείκειας βλ κατωτέρω ΙΙ.Β.1.δ.
[38] Η επιλογή των αρχών της δικαιοσύνης γίνεται πίσω από ένα πέπλο άγνοιας, υπό την έννοια ότι κανένα από τα μέρη δεν γνωρίζει εάν ωφελείται ή αδικείται από κοινωνικές ή φυσικές τυχαιότητες. Έτσι εξασφαλίζεται ότι οι αρχές της δικαιοσύνης θα είναι το αποτέλεσμα μίας ακριβοδίκαιης συμφωνίας.
[39] Rawls J., Θεωρία της Δικαιοσύνης, Πόλις, 2002, ιδίως σ. 43.
[40] Ibid.
[41] Ibid, σ. 29.
[42] Habermas J., «Περί της δημόσιας χρήσεως του ορθού λόγου. Παρατηρήσεις στον πολιτικό φιλελευθερισμό του John Rawls», Κριτική Επιθεώρηση, 1/1994, σ. 15-38 (15).
[43] Habermas J., Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, (μτφρ. William Rehg) MIT Press, 1996, σ. 107.
[44] Σούρλας Π., «Η ηθική βάση του δημοκρατικού κράτους δικαίου: οι θεωρίες των John Rawls Jürgen Habermas», Κριτική Επιθεώρηση, 1/1994, σ. 39-55 (51-52).
[45] Σε μία ορθολογική, δίκαιη και «έμπρακτα συναινετική» δικαιική κρίση αναφέρεται και ο Μανιτάκης, Κράτος δικαίου, ό.π., σ. 177.
[46] Κασιμάτης Γ., Οι βάσεις ερμηνείας του Δικαίου και του Συντάγματος, Σάκκουλα, 2022, σ. 13.
[47] Για τον προβληματισμό αυτό βλ. Παναγούλιας Κ., Ο δικαστικός έλεγχος της δράσης των ανεξάρτητων αρχών, Σάκκουλα, 2023, σ. 447, όπου και περαιτέρω παραπομπές.
[48] Βλ. κατωτέρω, υπό ΙΙ.
[49] Genevois Β., Répertoire Cont. Adm. Dalloz, V° Principes généraux du droit, oct. 2004, § 36.
[50] Ibid, σ. 46.
[51] Πικραμένος Μ., «Η προστατευτική λειτουργία των αρχών του συντάγματος και του δημοσίου δικαίου στις σχέσεις του πολίτη με το κράτος», e-politeia, 9/2024, σ. 64-81 (69).
[52] Brunet P., « A quoi sert la «théorie» des principes généraux du droit ?», στο https://shs.hal.science/halshs-00323345, σ. 6.
[53] Κουβαράς Η., Οι συνέπειες της δικαστικής απόφασης ως θεμέλιο των νομικών κρίσεων, Νομική Βιβλιοθήκη, 2020, σ. 120-121.
[54] Oleck, «Historical Nature of Equity Jurisprudence», ό.π., σ. 23.
[55] Για τα αποφθέγματα της επιείκειας βλ. και Pound R., The Maxims of Equity. I of Maxims Generally, Harvard Law Review, 34 (8), 1921, σ. 809–836, στο https://doi.org/10.2307/1329723.
[56] Cintura, «L’ usage et la conception de l’équité par le juge administratif », ό.π., σ. 675. Αντίστοιχα ο Πικραμένος, Η προστατευτική λειτουργία, ό.π., σ. 74 θεωρεί την αρχή του κράτους δικαίου αρχή μήτρα από την οποία εκπορεύονται επιμέρους αρχές με αυτοτελές ρυθμιστικό πεδίο.
[57] Ωστόσο και οι κανόνες με την χρήση στο πραγματικό τους αορίστων και ιδίως αξιολογικών εννοιών (π.χ. «εύλογος», «δίκαιος», «σπουδαίος» κλπ) μπορούν να λειτουργήσουν σχεδόν όπως οι αρχές. Βλ. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, 2005, σ. 28.
[58] Σούρλας, Δίκαιο και Δικανική κρίση, ό.π., σ. 333 επ.
[59] Dworkin, Taking Rights Seriously, ό.π., σ. 22.
[60] Ibid, σ. 26.
[61] Σούρλας, Δίκαιο και Δικανική κρίση, ό.π., σ. 334.
[62] Dworkin, Taking Rights Seriously, ό.π., σ. 28.
[63] Alexy R., On the structure of legal principles, Ratio Juris, 2000, σ. 294-304.
[64] Για τη δικαιολογητική λειτουργία των αρχών του δικαίου βλ. και Stavropoulos N., Why Principles?, 2007, στο https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1023758.
[65] Βλ. κατωτέρω (υπό Ι.Β.2) νομολογιακά παραδείγματα που αναδεικνύουν αυτή τη λειτουργία των γενικών αρχών.
[66] Παραπέμπεται από Gaja, Dalloz, 2007, σ. 438 και Gaudemet Y., Traité de droit administratif, Tome I, LGDJ, 2001, σ. 569.
[67] Ibid, σ. 34.
[68] Μ. Στασινόπουλος, Το δικαίωμα υπερασπίσεως ενώπιον των διοικητικών αρχών, 1974, σ. 33.
[69] Note sous CE Ass. 4 avr. 1952, Syndicat régional des quotidiens d’Algérie, JCP 1952.II.7138.
[70] Genevois Β., Répertoire Cont. Adm. Dalloz, V° Principes généraux du droit, oct. 2004, § 32. Δική μου υπογράμμιση.
[71] Για την προβληματική της συγκρότησης των γενικών αρχών του δικαίου και μια κριτική για το ειδικότερο ζήτημα της διαπίστωσης και αντιστροφής του περιεχομένου γενικής αρχής του δικαίου κατά νομολογιακή μεταστροφή βλ. Παναγούλιας Κ., Η διάρκεια της πειθαρχικής ευθύνης των μελών της ΕΕΤΤ: Μεθοδολογικά και επιστημολογικά ζητήματα από την επίκληση γενικών αρχών του δικαίου. Παρατηρήσεις στη ΣτΕ (Γ’7μ) 2374/2022, ΘΠΔΔ, 4/2023, σ. 441-450.
[72] βλ. ανωτέρω υπό Ι.Α.1.
[73] Στασινόπουλος, Το δικαίωμα υπερασπίσεως ενώπιον των διοικητικών αρχών, ό.π., σ. 45.
[74] Την τάση αυτή επισημαίνει και ο Stirn B., «Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat», στο https://www.conseil-etat.fr/Media/actualites/documents/2019/06-juin/discours_b-stirn_20180216), ως προς τη νομολογία του Conseil Constitutionnel που προτιμά να συνδέει μία γενική αρχή με μία συνταγματική πηγή ακόμα και πολύ γενικού περιεχομένου, όπως το άρθρο 16 της διακήρυξης των δικαιωμάτων του ανθρώπου και του πολίτη, σύμφωνα με το οποίο «Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de constitution». Παρεμφερής σε ορισμένο βαθμό είναι και η συζήτηση για τη θεμελίωση των «σκοπών συνταγματικής αξίας» (objectifs de valeur constitutionnelle) και των αρχών συνταγματικής αξίας από το Conseil Constitutionnel. Κατά τον Rousseau D., Droit du Contentieux Constitutionnel, LGDJ, 2023, σ. 300 πλαγ. 424, το Συμβούλιο τις συνάγει από το γενικότερο πνεύμα των συνταγματικών διατάξεων ή και από μία σκέψη ως προς την αναγκαιότητα των δημοσίων πραγμάτων. Βλ. και de Montalivet P., Les objectifs de valeur constitutionnelle, Dalloz, 2006, σ. 72 επ.
[75] Δαγτόγλου Π., Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2004, πλαγ. 243.
[76] ΣτΕ 2112/1984.
[77] Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου Δ., «Η αρχή της αναλογικότητας. Σημεία Εμβαθύνσεως και Προβληματισμού» στο Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου Δ., Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., Εμβάθυνση Δημοσίου Δικαίου, Ειδικά θέματα διοικητικού δικαίου, Σάκκουλα, 2005, σ. 88.
[78] ΣτΕ 2175/1947, 125/1948, 321/1948, 1511/1949.
[79] ΣτΕ 300/1936, 1059/1939, 878/1952.
[80] Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου, «Η αρχή της αναλογικότητας. Σημεία Εμβαθύνσεως και Προβληματισμού», σ. 86 επ.
[81] Μανιτάκης, Κράτος δικαίου, ιδίως σ. 209, Βουτσάκης Β., «Η αρχή της αναλογικότητας: από την ερμηνεία στη διάπλαση δικαίου», στο Σταμάτη Κ. (επιμ.), Όψεις του Κράτους Δικαίου, Σάκκουλα, 1990, σ. 205-254 (226).
[82] Σαρμάς, Η αρχή του κράτους δικαίου στην πρόσφατη νομολογία της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ό.π.
[83] Δική μου υπογράμμιση.
[84] Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Β΄, σ. 456.
[85] Αυτήν την αρχή εφάρμοσε το Εφετείο της Νέας Υόρκης, όταν, στα τέλη του 19ου αιώνα, με την απόφαση Riggs v. Palmer [11 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889)], κλήθηκε να κρίνει εάν ο εκ διαθήκης κληρονόμος, που δολοφόνησε τον κληρονομούμενο αγνοώντας ότι τον είχε τιμήσει, δικαιούται ή όχι να τον κληρονομήσει, δεδομένης της τότε απουσίας θεσμού ανάλογου της κληρονομικής αναξιότητας από το αμερικανικό δίκαιο. Το δικαστήριο, αφού επεσήμανε ότι η γραμματική ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων θα οδηγούσε στην αναγνώριση του κληρονομικού δικαιώματος του δράστη, παρατήρησε ότι οι νόμοι μπορούν να ελέγχονται ως προς τη λειτουργία και τις συνέπειές τους υπό το πρίσμα γενικών και θεμελιωδών αρχών [«[A]ll laws as well as all contracts may be controlled in their operation and effect by general, fundamental maxims of the common law”. 511 22 N.E. 190, όπως παραπέμπεται από Dworkin, Taking Rights seriously, ό.π., σ. 23.]. Με αυτήν την αφετηρία, το δικαστήριο κατέληξε ότι ο κληρονόμος έπρεπε να εκπέσει από την κληρονομία, διότι, σύμφωνα με γενική αρχή του δικαίου, ουδείς επιτρέπεται να αντλεί οφέλη από δική του εγκληματική πράξη (nemine maleficium suum prodesse liquet).
[86] Βλ και την ειδικότερη γνώμη (σκ. 17).
[87] Στην περίπτωση αυτή δεν πρόκειται περί διαιτησίας, και ως δικαστής δεν νοείται το διαιτητικό δικαστήριο. Η διαιτησία ρυθμίζεται ξεχωριστά από τον γαλλικό ΚΠολΔ (Βιβλίο ΙV) και ορίζεται επίσης (αρ. 1478) ότι το διαιτητικό δικαστήριο επιλύει τη διαφορά σύμφωνα με τους κανόνες δικαίου, εκτός εάν τα μέρη του έχουν αναθέσει να ενεργήσει ως «amiable compositeur», οπότε στην περίπτωση αυτή επιλύει τη διαφορά ex aequo et bono.
[88] Ενδεικτικά, υπαγωγή στη διαιτησία προβλέπεται, μεταξύ άλλων, στην αυξημένης τυπικής ισχύος νομοθεσία για την προστασία κεφαλαίων εξωτερικού (αρ. 12 του ν.δ. 2687/1953 και αρ. 25 του ν. 27/1975), σε κυρωτικούς νόμους συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων, στη νομοθεσία για την εκμετάλλευση υδρογονανθράκων (αρ. 10 του ν. 2289/1995) στη νομοθεσία για τις Συμπράξεις Δημόσιου και Ιδιωτικού Τομέα (31 του ν. 3389/2005), στη νομοθεσία για τις ηλεκτρονικές επικοινωνίες (36 του ν. 4070/2012), στις συμβάσεις δημοσίων έργων (αρ. 176 του ν. 4412/2016) και στις συμβάσεις παραχώρησης (65 του ν. 4413/2016).
[89] Ενδεικτικά βλ. Φορτσάκης Θ., Διαιτησία και διοικητικές διαφορές, Δίκαιο και Οικονομία, Π. Ν. Σάκκουλας, 1998. Από την πιο πρόσφατη βιβλιογραφία αντί άλλων βλ. Γιαννακόπουλος Κ., «Η διαιτητική επίλυση διαφορών του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου», ΕφΔΔ 2017, σ. 654-661, όπου και παραπομπές σε περαιτέρω βιβλιογραφία και νομολογία.
[90] Ανάλογη ρύθμιση προβλέπει ο Κανονισμός Διαιτησίας της ΡΑΑΕΥ (αρ. 17).
[91] Όμοια και η διάταξη του άρθρου 21 παρ. 3 του Κανονισμού Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου 2021 (ICC Rules of Arditration 2021) στην οποία παραπέμπουν συχνά ρήτρες περί διαιτησίας περιεχόμενες σε συμβάσεις του Δημοσίου.
[92] Ενδεικτικά βλ. αρ. 15 παρ. 4 των συμβάσεων που κυρώθηκαν με τα Β.Δ. 449/1972 και 540/1972. Αναλυτικότερα βλ. Φορτσάκης, Διαιτησία και διοικητικές διαφορές, ό.π., σ. 232-233.
[93] Κατά τη διάταξη του αρ. 175 παρ. 2 του ν. 4412/2016, η διαιτητική επίλυση της διαφοράς από συμβάσεις έργων και μελετών (σύμφωνα με τα όρια της παρ. 1), διέπεται από τις διατάξεις που εκάστοτε ισχύουν για τις διαιτησίες του Δημοσίου. Κατά παρέκκλιση από τις διατάξεις αυτές, με τη σύμβαση καθορίζονται οι κανόνες που διέπουν τον ορισμό των διαιτητών, οι εφαρμοστέοι κανόνες διαιτησίας, η έδρα του διαιτητικού δικαστηρίου (ή οργάνου), οι αμοιβές των διαιτητών (εφόσον δεν ορίζονται από τους εφαρμοστέους κανόνες διαιτησίας), η γλώσσα στην οποία θα διεξαχθεί η διαιτησία και κάθε άλλο σχετικό θέμα.
[94] ΣτΕ 601/2023, ΣτΕ 7μ. 246-253/2022, 582-587/2015.
[95] Ο Γιαννακόπουλος, «Η διαιτητική επίλυση διαφορών του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου», ό.π., ιδίως σ. 659-661, επιχειρηματολογώντας υπέρ της ανάγκης μεταφοράς στον διοικητικό δικαστή του ελέγχου των διαιτητικών αποφάσεων επί διοικητικών διαφορών επισημαίνει (σ. 661) ότι «στο πλαίσιο του Κράτους Δικαίου, όπως αυτό εξειδικεύεται στο ισχύον εθνικό Σύνταγμα, δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι το Δημόσιο δύναται να αφήσει τη διαχείριση του δημοσίου συμφέροντος και, ιδίως, του δημοσίου χρήματος στην εξουσία ενός ιδιωτικού δικαστηρίου, παραιτούμενο εκ των προτέρων από τον δικαστικό έλεγχο τήρησης των κανόνων δημόσιας τάξης που αφορούν πρωτίστως το δημόσιο συμφέρον». Περαιτέρω δε σημειώνει ότι «[ε]ξάλλου, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, δεν είναι διόλου προφανές ότι συνάδει με το ισχύον εθνικό Σύνταγμα η με οποιονδήποτε τρόπο υπαγωγή του ελληνικού Δημοσίου, και στο πλαίσιο διεθνούς διαιτησίας, σε εφαρμοστέο δίκαιο που επιτρέπει τέτοια παραίτηση ή εν γένει επιτρέπει αποκλίσεις από τις δικαιοκρατικές εγγυήσεις που πρέπει να περιβάλλουν τη δράση της Δημόσιας Διοίκησης».
[96] Πρβλ. Richer L., Droit des contrats administratifs, LGDJ, 2008, σ. 334.
[97] Πανταζόπουλος Ν., Το δια της Επαναστάσεως του 1821 θεσπισθέν δίκαιο και οι Έλληνες Νομικοί, 1972, σ. 62.
[98] Σταθόπουλος, Δικαιοσύνη ως επιείκεια εντός του δικαίου και πέραν αυτού, ό.π..
[99] Βλ. σχετικά Δετσαρίδης Χ., Οι αρχές της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της καλής πίστης στο διοικητικό δίκαιο, Σάκκουλα, 2003.
[100] Λαζαράτος Π., «Η ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις στις δημόσιες συμβάσεις – Με αφορμή τις ΣτΕ 451/2013, 1943/2013», ΘΠΔΔ, 2015, σ. 200-210 (200).
[101] Γιαννακόπουλος Κ., Η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των διοικητικών συμβάσεων, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ. 167, ο οποίος τάσσεται υπέρ της έμμεσης προσφυγής στο ουσιαστικό περιεχόμενο των ρυθμίσεων του ιδιωτικού δικαίου είτε διά της ρητής παραπομπής από ειδικές διατάξεις είτε δυνάμει γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου.
[102] Για την αναλυτική παρουσίαση του σχετικού προβληματισμού βλ. ενδεικτικά Α. Καραμπατζός, Κρατική επέμβαση σε συμβατικό δεσμό και αστικό δίκαιο, Π.Ν. Σάκκουλας, 2021. Βλ. επίσης από τη γαλλική θεωρία Plessix B., L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Editions Panthéon –Αssas, 2003, Jamin C., Melleray F., Droit civil et Droit administratif. Dialogues sur un modèle doctrinal, Dalloz, 2018.
[103] Ενδεικτικά βλ. ΣτΕ 1041/2018, 1066/2014, 4430/2013, ΔΕφΑθ 1071/2021.
[104] Ενδεικτικά βλ. ΣτΕ 2425/2017, 4673, 3320-1, 2084, 822, 555, 379, 355, 344/2014, 3015, 1098, 1751, 174/2013, 3851, 1769/2012, 3159, 2804, 2702/2011, 3544/2010, 1222/2009, 1708/2008 κ.ά. Υπό την έννοια δε αυτή, η εφαρμογή των αρχών της καλής πίστεως υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ενδεικτικά βλ. ΣτΕ 4673, 3321, 2084/2014, 3015/2013, 1708/2008.
[105] Βλ. Πρεβεδούρου Ε., Η εφαρμογή του αστικού δικαίου στη διαδικασία έκδοσης διοικητικής πράξης. Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 497/2021(7μ), 13.2.2022, στο https://www.prevedourou.gr.
[106] Σταθόπουλος Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998, σ. 474-475.
[107] ΔΕφΑθ 769/2014.
[108] ΑΠ 262/2008, 328/2006, 746/1994, Ολ ΑΠ 568/1975, ΕφΑθ 1418/2009, 1221/2007, 149/2004.
[109] Κουτούπα – Ρεγκάκου Ε., Αόριστες και τεχνικές έννοιες στο δημόσιο δίκαιο, Σάκκουλα, 1997, Τασόπουλος Γ., Οι τεχνικές κρίσεις της διοίκησης και ο έλεγχός τους, σε Μακρυδημήτρη Α., – Πραβίτα Μ. Ηλ., Διοικητική Θεωρία και Πράξη – Διοίκηση και Κοινωνία, 1ο Συνέδριο Διοικητικών Επιστημόνων, Σάκκουλα, 2007, σ. 751-768.
[110] Γώγος Κ., «Δημιουργούν οι αόριστες νομικές έννοιες πράγματι διακριτική ευχέρεια της διοίκησης;» ΔιΔικ, 2021, σ. 7-14. Για την παρουσίαση των διαφορετικών επιστημονικών θέσεων βλ. αναλυτικά Κουτούπα – Ρεγκάκου, Αόριστες και τεχνικές έννοιες στο δημόσιο δίκαιο, ό.π., σ. 28 επ.
[111] Για τις αόριστες έννοιες ως στοιχείο του δίκαιου χαρακτήρα του δικαίου βλ. Καμτσίδου Ι., Οι αόριστες νομικές έννοιες ως όχημα πραγμάτωσης των θεμελιωδών αρχών και αξιών του πολιτεύματος, στο https://www.esdi.gr/nex/images/stories/pdf/epimorfosi/2020/kamtsidou_2020.pdf.
[112] Κουτούπα – Ρεγκάκου, Αόριστες και τεχνικές έννοιες στο δημόσιο δίκαιο, ό.π. σ. 17.
[113] Για την ενσωμάτωση των κοινωνικών εξελίξεων στις αόριστες νομικές έννοιες βλ. Καμτσίδου, Οι αόριστες νομικές έννοιες, ό.π..
[114] Όλως ενδεικτικώς βλ. τις διατάξεις των άρθρων 169 παρ. 3, 184 παρ. 1 περ. βα’, 187 παρ. 2 περ. γ’, 220 παρ. 1 του ν. 4727/2020. Βλ. επίσης τις διατάξεις των αρ. 53-58 του ν. 4055/2012 σχετικά με τη δίκαιη ικανοποίηση των διαδίκων λόγω υπέρβασης της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης. Στην περίπτωση αυτή η επιδικαζόμενη αποσκοπεί αποκλειστικώς και μόνο στην αποκατάσταση της (ηθικής κατά κύριο λόγο) βλάβης που υπέστη ο διάδικος λόγω της προσβολής του δικαιώματός του για ταχεία απονομή της διοικητικής δικαιοσύνης και όχι στην αποκατάσταση της ζημίας του από τη δυσμενή έκβαση της δίκης, η οποία ουσιαστικώς θα ανέτρεπε το δεδικασμένο που απορρέει από τη δικαστική απόφαση με την οποία περατώθηκε η κύρια διαφορά (ΣτΕ 549/2023, 1107/2019, 1706/2017 κ.ά.). Σημειώνεται επίσης ότι μόνη η διαπίστωση της παραβιάσεως του ως άνω δικαιώματος μπορεί, στη συγκεκριμένη περίπτωση και κατά την αιτιολογημένη σχετική κρίση του δικαστηρίου, να θεωρηθεί επαρκής ικανοποίηση. Επομένως, και στην περίπτωση αυτή οι εκτιμήσεις επιείκειας είναι εμφανείς.
[115] Perroud T., La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et au Royaum-Uni, Dalloz, 2013, σ. 232 αρ. 313.
[116] Ενδεικτικά αναφέρεται το παράδειγμα της διάταξης του αρ. L36-8 του Code des postes et des communications électroniques, που ορίζει ότι, κατά την επίλυση διαφοράς σχετικά με την άρνηση πρόσβασης ή διασύνδεσης, η απόφαση της αρμόδιας ρυθμιστικής αρχής (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ARCEP) πρέπει να είναι αιτιολογημένη και να προσδιορίζει τις δίκαιες συνθήκες («conditions équitables»), τεχνικής και οικονομικής φύσεως, υπό τις οποίες πρέπει να διασφαλίζεται η πρόσβαση και η διασύνδεση.
[117] Το άρθρο 9 του ν. 73-6 της 3.1.1973 που ίδρυσε τον Médiateur de la République, όπως τροποποιήθηκε από το νόμο 89-18 της 13.1.1989, όριζε, μεταξύ άλλων, ότι «Lorsqu’il apparaît au Médiateur de la République, à l’occasion d’une réclamation dont il a été saisi, que l’application de dispositions législatives ou réglementaires aboutit à une iniquité, il peut recommander à l’organisme mis en cause toute solution permettant de régler en équité la situation du requérant, proposer à l’autorité compétente toutes mesures qu’il estime de nature à y remédier et suggérer les modifications qu’il lui paraît opportun d’apporter à des textes législatifs ou réglementaires». Η ίδια διάταξη, όπως τροποποιήθηκε από το νόμο 2000-321 της 12.4.2000, όριζε, μεταξύ άλλων, ότι «Lorsqu’une réclamation lui paraît justifiée, le Médiateur de la République fait toutes les recommandations qui lui paraissent de nature à régler les difficultés dont il est saisi et, notamment, recommande à l’organisme mis en cause toute solution permettant de régler en équité la situation de l’auteur de la réclamation». Ήδη το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 25 του οργανικού νόμου 2011-333 της 29.3.2011 σχετικά με τον Défenseur des droits ορίζει ότι «Il peut recommander de régler en équité la situation de la personne dont il est saisi».
[118] Ως προς την ενδικασιμότητα των συστάσεων του Défenseur des droits αλλά και των πορισμάτων του ΣτΠ βλ. Παναγούλιας Κ., Ο δικαστικός έλεγχος της δράσης των ανεξάρτητων αρχών, Σάκκουλα, 2023, σ. 286-296.
[119] Ο Yves Gaudemet έχει υποστηρίξει την αδυναμία δικαστικού ελέγχου των πράξεων του Médiateur de la République, λόγω της δυσχέρειας διενέργειας ελέγχου νομιμότητας επί πράξεων εκδιδόμενων κατ’ επιείκειαν (en équité), εφόσον «αποστολή του Διαμεσολαβητή είναι να αποφαίνεται πέραν του δικαίου, κατ’ επιείκεια, και επομένως, κάποτε ακόμα και αντίθετα στο δίκαιο». Κατά την ίδια άποψη η υπαγωγή του Διαμεσολαβητή στον έλεγχο του ακυρωτικού δικαστή θα τον μετέτρεπε σε μία διοικητική επιτροπή ενστάσεων [Gaudemet Y., «Le Médiateur est–il une autorité administrative?», ό.π., σ. 117-130 (123). Του ίδιου, «Toujours à propos du Médiateur…», AJDA, 20.9.1987, σ. 520 επ.].
[120] Το άρθρο 228 ΣΛΕΕ και το καταστατικό του Ευρωπαίου διαμεσολαβητή δεν προβλέπου ρητώς την κατ’ επιείκεια έκδοση συστάσεων. Ωστόσο, σύμφωνα με την Ευρωπαία Διαμεσολαβήτρια, «[ο] Διαμεσολαβητής δεν επιτρέπεται να ζητήσει από κανένα διοικητικό όργανο να ενεργήσει με τρόπο που αντίκειται στο δίκαιο. Ωστόσο, ο Διαμεσολαβητής αναμένει από τα όργανα της διοίκησης να εξαντλούν τα όρια της διακριτικής ευχέρειας που τους παρέχει ο νόμος προκειμένου τα αποτελέσματα των ενεργειών τους να είναι δίκαια και εύλογα σε κάθε περίπτωση» (Ευρωπαίος Διαμεσολαβητής, «Η χρηστή διοίκηση στην πράξη: οι αποφάσεις του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή το 2013» σ. 2, έκθεση διαθέσιμη στο https://www.ombudsman.europa.eu/pdf/el/56331).
[121] Αρ. 3 παρ. 2 του ν. 2477/1997 και αρ. 3 παρ. 2 του ν. 3094/2003.
[122] Όλως ενδεικτικώς αναφέρονται περιπτώσεις όπου ο ΣτΠ έχει ζητήσει την κατάργηση νομοθετικής διάταξης κρίνοντας ότι η εφαρμογή της οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα (βλ. Ετήσια Έκθεση ΣτΠ 2022, σ. 61) ή την έκδοση απόφασης από το διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. με την οποία να εξαιρούνται από τον αυτεπάγγελτο συμψηφισμό χρηματικές απαιτήσεις του οφειλέτη έναντι του Δημοσίου με βεβαιωμένα, αλλά μη ληξιπρόθεσμα, χρέη του προς το Δημόσιο (βλ. Ετήσια Έκθεση ΣτΠ 2023, σ. 105) ή έχει προτείνει, κατ’ επίκληση της αρχής της επιείκειας, την αναλογική εφαρμογή διάταξης του εισάγει εξαίρεση ως προς την υποχρέωση παραμονής εκπαιδευτικών στην περιοχή του διορισμού ή πρόσληψης για χρονικό διάστημα τουλάχιστον δύο σχολικών ετών (βλ. Ετήσια Έκθεση ΣτΠ 2020, σ. 87).
[123] Βλ. ενδεικτικά Ετήσια Έκθεση ΣτΠ 2020, σ. 176 και Ετήσια Έκθεση ΣτΠ 2021, σ. 165.
[124] Β.C. Development Corp. c. Friedmann (Ombudsman), [1984] 2 R.C.S. 447, 463.
[125] Βλ. την έκθεση του Protecteur du Citoyen του Québec, «L’intervention en équité», δημοσιευμένη το έτος 2004, αναθεωρημένη το έτος 2011 και επικαιροποιημένη το έτος 2013, σελ. 40-41, όπου και παραπομπή σε περαιτέρω βιβλιογραφία, διαθέσιμη σε https://protecteurducitoyen.qc.ca/sites/default/files/pdf/equite_0.pdf.
[126] Η υπόθεση δεν αφορούσε στη δυνατότητα συστάσεων κατ’ επιείκεια, αλλά στο εάν πράξη ορισμένου φορέα ενέπιπτε στο πεδίο αρμοδιότητας του Ombudsman.
[127] Β.C. Development Corp. c. Friedmann (Ombudsman), [1984] 2 R.C.S. 447, 450.
[128] Αρ. 4 παρ. 6 του ν. 2477/1997.
[129] Βενιζέλος Ε., Το αναθεωρητικό κεκτημένο, Το συνταγματικό φαινόμενο στον 21ο αιώνα και η εισφορά της αναθεώρησης του 2001, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002.
[130] Βλ. ενδεικτικά Σβώλος Α./ Βλάχος Γ., Το Σύνταγμα της Ελλάδας, 1954, σελ. 101. Μάνεση Α., Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος Ι, 1956, σ. 245., Μανιτάκης, Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας Ι, ιδίως σ. 364 επ., όπου και περαιτέρω παραπομπές.
[131] Κοντιάδης Ξ./ Φωτιάδου Α., Άρθρο 25: Αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου, προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων, 19.4.2023, σε Βλαχόπουλος Σ./ Κοντιάδης Ξ./ Τασόπουλος Γ., Σύνταγμα ερμηνεία κατ’ άρθρο, διαθέσιμο στο https://www.syntagmawatch.gr/my-constitution/arthro-25/ σ. 15.
[132] Ibid.
[133] Βενιζέλος, Το αναθεωρητικό κεκτημένο, ό.π., σ. 132.
[134] Μανιτάκης, Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας Ι, σ. 365.
[135] Βενιζέλος, Το αναθεωρητικό κεκτημένο, ό.π., σ. 133 επ.. Βλ. και Κοντιάδης/ Φωτιάδου, Άρθρο 25 ό.π., σ. 15-47.
[136] Στασινόπουλος Μ., Το δικαίωμα υπερασπίσεως ενώπιον των διοικητικών αρχών, 1974. Είναι ενδεικτικό ότι ο Στασινόπουλος αφιερώνει το πρώτο μέρος της μελέτης του στην εξέταση της καταγωγής των γενικών αρχών του δικαίου.
[137] Όπως παραπέμπεται από Στασινόπουλο, Το δικαίωμα υπερασπίσεως ενώπιον των διοικητικών αρχών, ό.π. σ. 54.
[138] Με τις ΟλΣτΕ 1811-31/1969 κρίθηκε ότι «το δικαίωμα ακροάσεως παντός κρινομένου προσώπου αποτελεί γενικωτέραν και θεμελιώδη αρχήν του δικαίου, διασφαλίζουσαν το στοιχειώδες δικαίωμα υπερασπίσεως, και εφαρμοστέαν κατ’ αρχήν εν πάση ευνομουμένη Πολιτεία».
[139] ΟλΣτΕ 4447/2012 σκ. 7 με την οποία κρίθηκε ότι «η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος της προηγουμένης ακροάσεως (…) αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητος στον διοικούμενο, τον οποίον αφορά η δυσμενής διοικητική πράξη να προβάλλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, ούτως ώστε να επηρεάσει τη λήψη από το όργανο αυτό της σχετικής αποφάσεως ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού, και τούτο, ανεξαρτήτως του αν παρέχεται στον διοικούμενο αυτό η δυνατότητα να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή κατά της διοικητικής πράξεως. Συνεπώς για το λυσιτελές της προβολής από τον διοικούμενο λόγου ακυρώσεως περί μη τηρήσεως του δικαιώματος προηγουμένης ακροάσεως πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν πράξεως απαιτείται και παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών που αυτός θα προέβαλε ενώπιον της Διοικήσεως αν είχε κληθεί».
[140] Βλ. και Κουβαράς Η., Άρθρο 20 § 2, Δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, 10.2.2023, σε Βλαχόπουλος/Κοντιάδης/Τασόπουλος, Σύνταγμα. Ερμηνεία κατ’ άρθρο, διαθέσιμο σε https://www.syntagmawatch.gr/my-constitution/arthro-20-par-2/ σ. 32 επ.
[141] Σταθόπουλος, «Δικαιοσύνη ως επιείκεια εντός του δικαίου και πέραν αυτού», ό.π..
[142] Ηθ. Νικ. 1131 b in fine – 1132 α.
[143] Για την προβληματική των θετικών μέτρων βλ. αντί άλλων, Γεραπετρίτης Γ., Ισότητα και θετικά μέτρα, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2007, όπου και παραπομπές στην εκτενέστατη ξενόγλωσση βιβλιογραφία.
[144] Κατά τη γνώμη της μειοψηφίας (Φ. Κατζούρος, Δ. Κωστόπουλος, Κ. Μενουδάκος και Π. Πικραμμένος, Μ. Καραμανώφ), το άρθρο 4 του Συντάγματος, επιβάλλοντας την απαρέγκλιτη και χωρίς εξαιρέσεις αρχή της ισότητας, δεν ανέχεται την λήψη θετικών μέτρων που εισάγουν ευθέως ευνοϊκή μεταχείριση υπέρ ορισμένης κατηγορίας προσώπων, έστω και αν σε βάρος τους είχαν δημιουργηθεί στην πράξη διακρίσεις.
[145] Oleck, «Historical Nature of Equity Jurisprudence», ό.π., σ. 25.
[146] Το άρθρο 21 ΚΔΔιαδ ορίζει μόνο το όργανο και τη διαδικασία της ανάκλησης ατομικής διοικητικής πράξης, χωρίς να καθορίζει τις ουσιαστικές προϋποθέσεις ανάκλησης.
[147] Βλ. ανωτ. υπό Ι.Α.2.
[148] Αντί άλλων, βλ. Πικραμένος Μ., Η αιτιολογία των διοικητικών πράξεων και ο ακυρωτικός δικαστικός έλεγχος, Σάκκουλα, 2012, σ. 12-53., όπου αναλυτικές αναφορές και περαιτέρω παραπομπές σε βιβλιογραφία.
[149] Ibid, σ. 16 και 22.
[150] Ibid, σ. 25.
[151] Ibid, σ. 48. Βλ. επίσης Τασόπουλος Γ., Το ηθικοπολιτικό θεμέλιο του Συντάγματος, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2001, σ. 230 επ.
[152] Βλ. ανωτέρω υπό Ι.Α.1.
[153] Για την παρουσίαση και την αντίκρουση αυτής της θέσης βλ. Πρεβεδούρου Ε., Η κωδικοποίηση των γενικών αρχών της διοικητικής διαδικασίας. Συγκριτικές παρατηρήσεις κατά το Ελληνικό και Κοινοτικό δίκαιο, ΕΔΔΔΔ, 2001, σ. 417-426.
[154] Κορνηλάκης Π., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Ι, Σάκκουλα, 2002, σ. 376-377.
[155] Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, Σάκκουλα, 2003, παρ. 17δις, πλαγ. 5, σ. 356-357.
[156] Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, ό.π., σ. 319-320.
[157] Για την αναγωγή του αδικαιολόγητου πλουτισμού σε γενική αρχή του γαλλικού διοικητικού δικαίου βλ. CE 14.4.1961, Ministre de la Reconstruction et du Logement c. Sté Sud-Aviation (RDP 1961.655, concl. Heumann. Βλ. και Conclusions Dacosta, CE, 10.4.2008, Société Jean-Claude Decaux et département des Alpes-Maritimes (αρ. 244950, 284439, 284607), διαθέσιμο σε https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2008-04-10/244950?download_pdf, όπου και αναφορά σε επιείκεια (σ. 15).
[158] ΣτΕ 839/2012, ΔΕφΑθ 509/2023.
[159] ΣτΕ 4558/2012.
[160] ΣτΕ 393/2016.
[161] Βλ. άρθρο 42 ΚΦΔ (ν. 5104/2024) για την επιστροφή αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου.
[162] Αρ. 96 ν. 4270/2014.
[163] Αρ. 121 ν. 4270/2014.
[164] Πρβλ. ΟλΕΣ 599/2021 σκ. 16.
[165] Conclusions Romieu, Sirey, 1897.3, σ. 33. Κατά τον commissaire du gouvernement, «απόκειται στο διοικητικό δικαστή, να εξετάσει ευθέως σύμφωνα με τις δικές του γνώσεις, κατά τη συνείδησή του και σύμφωνα με τις αρχές της επιείκειας, ποιά είναι τα αμοιβαία δικαιώματα και υποχρεώσεις του Κράτους και των εργατών κατά την εκτέλεση των δημοσιών υπηρεσιών και ειδικότερα εάν το Κράτος οφείλει να εγγυάται στους εργάτες του έναντι του κινδύνου που απορρέει από τις εργασίες την εκτέλεση των οποίων τους αναθέτει» [δική μου μετάφραση από τη γαλλική γλώσσα του αποσπάσματος όπως παρατίθεται από GAJA, Dalloz, 2007, σ. 41.
[166] Hauriou M., note sous CE, 21 juin 1895, Cames, Sirey, 1897.3, σ. 33.
[167] Για τη σύνδεση της αστικής ευθύνης του δημοσίου με την προβληματική της κοινωνικοποίησης των κινδύνων (socialisation des risques) στη γαλλική θεωρία βλ. ενδεικτικά Rapport public du Conseil d’État 2005, ό.π. σ. 214 επ.
[168] Βλ. και την απόφαση TC, 8.2.1873, Blanco.
[169] Βλ. αναλυτικά σε Rapport public du Conseil d’État 2005, Considérations générales : Responsabilité et socialisation du risque (EDCE n° 56), 2005, σ. 207 επ
[170] Παυλόπουλος Π., Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, τ. Ι΄, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1986, σ. 103.
[171] ΑΠ 11/1858. Η κρίσιμη σκέψη της απόφασης, όπως παρατίθεται από τον Παυλόπουλο, Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, ό.π., σ. 102, έχει ως εξής: «ώστε εάν κατ’ αυτήν ο δημόσιος υπάλληλος επιφέρη εις τον ιδιώτης εκ προθέσεως ή εκ καταλογιστής ραθυμίας βλάβην, αύτη λογίζεται επενεχθείσα υπό της Πολιτείας και ανάγκη να ανορθωθή παρ’ αυτής μόνη δε η εκ της ειδικής ταύτης σχέσεως των δημοσίων υπαλλήλων προς την Πολιτείαν και προς του ιδιώτας συναγομένη ευθύνη του Δημοσίου, το μεν προάγει και συντηρεί την απαραμείωτον πίστιν και υπακοήν των ιδιωτών εις τας διαταγάς των οργάνων της Πολιτείας, το δε επιτείνει, όσον οιόν τε, την περί την εκλογήν και επιτήρησην αυτών άγρυπνον προσοχήν των ανωτέρων αρχών, άπερ εισίν οι όροι πάσης ευρύθμως ωργανωμένης Πολιτείας».
[172] Πλάτωνος, Πολιτεία, α’ 332.
[173] Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, ό.π., σ. 100, υποσ. 153.
[174] Έναρξη ισχύος από 23.2.1946.
[175] Διότι μόνον η ακύρωση ή μεταρρύθμιση μιας παράνομης διοικητικής πράξης ή παράλειψης μέσω των ένδικων βοηθημάτων της αίτησης ακύρωσης ή της προσφυγής δεν αρκεί για να εξαλείψει όλες τις ζημιογόνες συνέπειες της εξ αυτών παρανομίας. Βλ. αναλυτικότερα Παυλόπουλος Π., Κανονιστικές διαστάσεις της συνταγματικής κατοχύρωσης του θεσμού της αστικής ευθύνης του δημοσίου. Οι διακυμάνσεις του «διαλόγου» μεταξύ Θεωρίας και Νομολογίας. Εισιτήριος λόγος στην Ακαδημία Αθηνών, 19 Δεκεμβρίου 2022, διαθέσιμο σε https://www.constitutionalism.gr/kanonistikes-diataxeis-tis-sintagmatikis-katoxirosis-tou-thesmou-tis-astikis-efthinis-tou-dimosiou/#_edn1.
[176] Idem.
[177] Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, ό.π., σ. 134 επ.
[178] Idem. Αναφορικά με την πρόσφατη νομολογία βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1501/2014.
[179] Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, ό.π., σ. 137-138.
[180] Ρέμελης Κ., «Η αστική ευθύνη του κράτους από νόμιμες ενέργειες των οργάνων του μεταξύ «δικαιοκρατικού» και «κοινωνιοκρατικού» Συντάγματος» στο https://www.constitutionalism.gr/i-astiki-efthini-tou-kratous-apo-nomimes-energeies-ton-organon-tou-metaxi-dikaiokratikou-kai-koinoniokratikou-sintagmatos/#_ftnref64
[181] Idem.
[182] Contra ο Τσιλιώτης Χ., «Από την ισότητα στα δημόσια βάρη και τη φορολογική δικαιοσύνη στα βάρη του Δημοσίου και των φορολογουμένων. Ένας νομολογιακός ακτιβισμός – Σχόλιο στην ΣτΕ 662/2021 (Α΄ Τμήμα) για την υποχρέωση του Δημοσίου να αποζημιώνει παθόντες εμβολιασμού» στο https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/apo-thn-isothta-sta-dhmosia-varh-kai-th-forologikh-dikaiosynh-sta-varh-tou-dhmosiou-kai-twn-forologoumenwn-enas-nomologiakos-aktivismos-sxolio-sthn-ste-662-2021-a-tmima-gia-thn-ypoxrewsh-tou-dhmosiou, 12 Μαΐου 2021.
[183] Ρέμελης, «Η αστική ευθύνη του κράτους από νόμιμες ενέργειες των οργάνων του μεταξύ «δικαιοκρατικού» και «κοινωνιοκρατικού» Συντάγματος», ό.π..
[184] Αντιθέτως, ο Τσιλιώτης, «Από την ισότητα στα δημόσια βάρη και τη φορολογική δικαιοσύνη στα βάρη του Δημοσίου και των φορολογουμένων», ό.π. θεωρεί προβληματικό από δικαιοπολιτικής σκοπιάς να καθίσταται το Σύνταγμα απευθείας η νομική βάση για την αξίωση αποζημίωσης ή χρηματικής ικανοποίησης χωρίς τη μεσολάβηση του κοινού νομοθέτη.
[185] Βλ. ανωτέρω Ι.Α.2.
[186] Ο Ρέμελης, «Η αστική ευθύνη του κράτους από νόμιμες ενέργειες των οργάνων του μεταξύ «δικαιοκρατικού» και «κοινωνιοκρατικού» Συντάγματος», ό.π.. παρατηρεί ότι «η αναγνώριση και υιοθέτηση αυτού του sui generis είδους αστικής ευθύνης στοχεύει, εκτός άλλων, την ενίσχυση και την παγίωση ενός αισθήματος κοινωνικής αλληλεγγύης με βάση κυρίως τη λογική ότι θα ήταν άδικο και αφύσικο, τις συνέπειες μιας τέτοιου είδους ιδιόμορφης, ασυνήθους και άδικης ατομικής ζημίας να την υποστεί ο ζημιωθείς μόνος και αβοήθητος από το κράτος και το κοινωνικό σύνολο».
[187] Etude d’impact, 27.11.2017, σ. 17-27, στο https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b0424_etude-impact.pdf.
[188] Ibid, σ. 17-19.
[189] Ibid, σ. 19.
[190] Βλ. ΠΟΛ 1012/2018.
[191] ΣτΕ 1364/2017.
[192] Ενδεικτικά βλ. αρ. 28 παρ. 3 ΚΔΔ για τη συμπλήρωση των στοιχείων της νομιμοποίησης των δικαστικών πληρεξουσίων και 139Α ΚΔΔ για την συμπλήρωση τυπικών ελλείψεων.
[193] Η διάταξη που προβλέπει την κατ’ εξαίρεση άσκηση δεύτερης προσφυγής εισήχθη το πρώτον με το αρ. 83 του ν. 4139/2013 και αντικαταστάθηκε αρχικά από το άρθρο 24 του ν. 4274/2014 και εν συνεχεία από το αρ. 25 παρ. 1 του ν. 4509/2017.
[194] Η διάταξη του άρθρου 76 παρ. 2 ΚΔΔ, όπως προστέθηκε με την παρ. 1 του αρ. 8 του ν. 3659/2008, θέσπισε τη δυνατότητα άσκησης δεύτερης αγωγής, όταν η πρώτη απορρίφθηκε τελεσιδίκως για τυπικούς λόγους. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση της ανωτέρω διάταξης (αρ. 8 παρ. 1 του ν. 3659/2008) η απαγόρευση άσκησης δεύτερης αγωγής είχε θεωρηθεί ότι προσέκρουσε σε αντίθετου περιεχομένου γενική δικονομική αρχή και ότι η ήταν αδικαιολόγητη.
[195] Εκτός από τις περιπτώσεις της απόρριψης της αρχικής προσφυγής ως εκπρόθεσμης καθώς και όταν ο προσφεύγων κλήθηκε κατ’ εφαρμογή των άρθρων 28 παρ. 3, 139Α και 277 παρ. 1 ΚΔΔ.
[196] Γώγος Κ., «Απαγορεύει το Σύνταγμα στον νομοθέτη να καταστήσει ηπιότερους τους όρους του παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων; Σκέψεις για τις αποφάσεις Ολομέλειας ΣτΕ 1828-9/2023 ως προς το επιτρεπτό δεύτερης προσφυγής», ΘΠΔΔ, 2023, σ. 1241-1248 (1243).
[197]«[P]rocedure [should] be the servant of justice and not its mistress».
Federal Court of Canada, Djilal v. Canada (Ministerof Citizenship and Immigration), 2014 FC 812 (par. 36) και Supreme Court of Canada Hamel v. Brunelle, 1975, τη σχετική σκέψη της οποίας επαναλαμβάνει η πρώτη απόφαση (Συλλογή 1977, σ. 156).
[198] ΣτΕ 2460/2021 σκ. 16.
[199] ΣτΕ 204/2021 σκ. 25.
[200] ΣτΕ 1695/2017 σκ. 23. Έτσι και η ΣτΕ 106/2022 σκ. 18.
[201] Συναφές είναι το σκεπτικό αποφάσεων του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ενδ. βλ. ΕΣ 910/2021, 461/2016, 2672, 2322, 1212/2014, 3156/2014) σύμφωνα με το οποίο δεν νοείται απαλλαγή του τελικού αποδέκτη ενωσιακής ενίσχυσης από την ανάκτησή της σε περίπτωση μη τήρησης των υποχρεώσεών του αποκλειστικά και μόνο για λόγους προσωπικής επιείκειας αναγόμενους στην οικονομική αδυναμία επιστροφής του προς ανάκτηση ποσού, καθόσον σε διαφορετική περίπτωση θα αναιρείτο η ενιαία εφαρμογή και η πρακτική αποτελεσματικότητα του ενωσιακού δικαίου.
[202] Προφανώς η αναφορά σε «προσήκον μέτρο» έχει την έννοια του καταρχήν κατά νόμο επιβλητέου προστίμου. Κατ’ επιείκεια, ενόψει των εξαιρετικών συνθηκών της εκάστοτε εξατομικευμένης περίπτωσης και προς αποφυγή της ουσιαστικής απαξίωσης της επιχείρησης, «προσήκον» θα είναι το μειωμένο πρόστιμο.
[203] Λ.χ. σε αποφάσεις που απλώς διαπιστώνουν ότι δεν παραβιάστηκε η αρχή της επιείκειας (ΔΕφΑθ 604/2022).
[204] Όλως ενδεικτικώς βλ. ΣτΕ 125/2022, 73/2021.
[205] ΣτΕ 780/2022 σκ. 18. (ανάλυση τι αφορά για ΕΝΦΙΑ)
[206] Σε περίπτωση ανάκλησης συνταξιοδοτικής απόφασης με βάση τις γενικές αρχές περί ανάκλησης παράνομων διοικητικών πράξεων, αποκλείεται η αναζήτηση από τον ασφαλιστικό οργανισμό των αχρεωστήτως καταβληθεισών περιοδικών ασφαλιστικών παροχών μετά την πάροδο ευλόγου χρόνου από την είσπραξή τους, αν ο ασφαλισμένος τις έχει εισπράξει καλοπίστως, λόγω των απρόβλεπτων οικονομικών συνεπειών που θα συνεπαγόταν – κατά τεκμήριο – το μέτρο αυτό σε βάρος του εισπράξαντος.
[207] Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ402/2022 (σκ. 4) με την οποία κρίθηκε ότι τα δικαστήρια της ουσίας διατηρούν την ευχέρεια κλήσης των διαδίκων προς συμπλήρωση του ελλείποντος παραβόλου, ακόμα και μετά την αναβολή της συζήτησης, που είχε χορηγηθεί για το λόγο αυτό, όταν το επιβάλλουν λόγοι επιείκειας, όπως στην περίπτωση που η απόκλιση μεταξύ του καταβληθέντος και του κατά νόμο οφειλόμενου παραβόλου είναι μικρή.
[208] Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1505/2022 (σκ. 6) με την οποία κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 152 ΚΠολΔ που θεσπίζει το έκτακτο ένδικο βοήθημα της επαναφοράς ανταποκρίνεται και σε εκτιμήσεις επιείκειας που δικαιολογούν την αναλογική εφαρμογή της ενώπιον του ΣτΕ. Βλ. ωστόσο και τη διάταξη του αρ. 40 του ΠΔ 18/1989 περί αναλογικής διατάξεων του ΚΠολΔ.
[209] Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 2333/2022, 1869/2022, 3244/2015.
[210] Στοιχείο που επιτρέπει την παρείσφρηση του συναισθήματος.
[211] ΣτΕ 4461/2012. Η υπόθεση αφορούσε την υποχρέωση καταβολής αυτοτελών παραβόλων εφέσεως ισάριθμων με τους εκκαλούντες – αναιρεσείοντες, εφόσον η έφεση ασκήθηκε από περισσότερους και η απαίτησή τους ήταν διαιρετή. Οι αναιρεσείοντες προέβαλαν, μεταξύ άλλων, ότι η αρχή της επιείκειας επέβαλλε τη μη εφαρμογή γι’ αυτούς των διατάξεων του άρθρου 277 του Κ.Δ.Δ. στη συγκεκριμένη περίπτωση, λόγω της ιδιότητάς τους ως σεισμοπλήκτων. Κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι η αρχή της επιείκειας λήφθηκε υπόψη με τη θέσπιση της διαδικασίας του άρθρου 139Α του Κ.Δ.Δ., στην οποία παραπέμπει το άρθρο 277 Κ.Δ.Δ., εμπεριέχεται δε και στον κανόνα περί απαλλαγής από την υποχρέωση καταβολής παραβόλου σε περίπτωση ένδειας.
[212] ΣτΕ 999/2016. Βλ. επίσης ΣτΕ 5/2007.
[213] Braibant G., «Nouvelles réflexions sur les rapports du droit et de l’équité, σε Revue française d’administration publique», 64/1992, Médiateurs et ombudsmans, σελ. 687-691, 688, διαθέσιμο σε https://www.persee.fr/doc/rfap_0152-7401_1992_num_64_1_2653.
[214] Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 2057/2023 σκ. 10, 1862/2017 σκ. 9.
[215] Bλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1404/2002.
[216] ΘΠΔΔ, 2018, σ. 540-543.
[217] Λαζαράτος Π., «Παρατηρήσεις στην ΜΔΠρΚαλαμ 355/2018 – Κύρωση για κακοποίηση ζώου – Ερμηνεία διατάξεως σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας», ΘΠΔΔ, 2018, σ. 543-545.
[218] Πρεβεδούρου Ε., «Η κατάργηση της δίκης στις διαφορές ουσίας, ο δικαιοπλαστικός ρόλος του δικαστή ή «le juge n’est pas législateur» (με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 625/2022)», 6.11.2022, στο https://www.prevedourou.gr.
[219] Διακρίνεται από την περίπτωση αυτόματης κατάργησης της διοικητικής δίκης οφειλόμενης σε αναδρομική και εξ` υπαρχής εξάλειψη του αντικειμένου της διαφοράς (όπως συμβαίνει λ.χ. στην περίπτωση ανακλήσεως ή ακυρώσεως της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης), δεν προσκρούει στην αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, καθ’ όσον, σε αυτήν την περίπτωση, η διοικητική πράξη δεν καταλείπει βλαπτικές διοικητικής φύσεως συνέπειες για τον προσφεύγοντα διάδικο.
[220] Πρεβεδούρου, «Η κατάργηση της δίκης…», ό.π.
[221] Βλ. και ΣτΕ Β’ επτ. 2165/2023.
[222] Πρβλ. ΣτΕ 1831/2020, 2806/2020.
[223] Μάλιστα το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι με την απόφασή του αναγνωρίστηκε το πρώτον στη νομολογία του τέτοια δικονομική δυνατότητα, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 103 ΚΔΔ και δεδομένου ότι είχε ήδη παρέλθει χρονικό διάστημα εξήντα ημερών από τότε που κατέστη αμετάκλητη η οικεία ποινική απόφαση, έκρινε ότι ο αναιρεσείων δύναται να ασκήσει την ως άνω αίτηση αναθεώρησης εντός προθεσμίας εξήντα ημερών από την κοινοποίηση σε αυτόν αντιγράφου της απόφασης.
[224] Αντίθετα, η ειδικότερη γνώμη των δύο Παρέδρων, επιχείρησε να επιλύσει το ζήτημα αξιοποιώντας τις υφιστάμενες δικονομικές δυνατότητες. Κατά την προσέγγιση αυτή «στην ανωτέρω περίπτωση (όπου δεν υπάρχει σφάλμα και λόγος αναίρεσης της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου, για παραβίαση της αρχής ne bis in idem), δεν χωρεί αναλογική εφαρμογή των άρθρων 103 και 104 του Κ.Δ.Δ. περί της αίτησης αναθεώρησης, αλλά (ενόψει της αρχής της διαδικαστικής αυτονομίας της Ελληνικής Δημοκρατίας, όσον αφορά την αποτελεσματική προστασία του παραπάνω δικαιώματος, και του ότι η ενδεχόμενη σχετική πλημμέλεια της πράξης καταλογισμού πολλαπλού τέλους είναι οψιγενής και αφορά σε διοικητικής φύσεως ζήτημα που δεν κρίθηκε στη διοικητική δίκη και δεν καλύπτεται από το δεδικασμένο που παράγει η απόφαση του Διοικητικού Εφετείου επί της προσφυγής κατά της πράξης αυτής) ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα να απευθυνθεί στη φορολογική Διοίκηση, εντός εύλογης προθεσμίας (εξήντα ημερών από την ημερομηνία που καθίσταται αμετάκλητη η σχετική ποινική απόφαση), προβάλλοντας, βάσει της αρχής ne bis in idem, οψιγενή νομική πλημμέλεια της επίμαχης πράξης καταλογισμού πολλαπλού τέλους και ζητώντας την ακύρωσή της».
[225] Πρεβεδούρου Ε., Tο Συμβούλιο της Επικρατείας ως διαρκής δικονομικός νομοθέτης, 25.1.2024, www.prevedourou.gr.
[226] Κουβαράς Η., «Η εισαγωγή μιας νέας αντίληψης στις σχέσεις Δικαστή – Διοίκησης, (Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 1422/2013)», ΘΠΔΔ, 2013, σ. 753-758 (758).
[227] Κουβαράς Η., Ν. 4274/2014, «Οι νέες διατάξεις για την ακυρωτική δίκη: Η θετικοποίηση σε δικονομικό επίπεδο της αρχής της ασφάλειας του δικαίου», ΘΠΔΔ, 2014, σ. 718-732 (732) [δική μου υπογράμμιση].
[228] Κατά την ειδικότερη γνώμη στην ΟλΣτΕ 2192/2014 (σκ. 24) το δημόσιο συμφέρον «επιβάλλει την μη ανατροπή ήδη παγιωμένων καταστάσεων και τη διατήρηση, προσωρινή ή οριστική, των συνεπειών που έχουν ήδη επέλθει (πρβλ. ΣτΕ 808/2006, 764/2006)».
[229] Ο κίνδυνος κλονισμού της ασφάλειας του δικαίου θεσπίζεται ρητώς από το νομοθέτη (αρ. 50 παρ. 3γ του Π.Δ. 18/1989) ως κριτήριο για τον περιορισμό του παρεμπίπτοντος ελέγχου των κανονιστικών πράξεων. Για «θετικοποίηση της αρχής της ασφάλειας του δικαίου» κάνουν λόγο οι Πρεβεδούρου Ε./ Κυβέλος Σ., «Νεότερες εξελίξεις ως προς τον περιορισμό της υποχρέωσης συμμόρφωσης της διοίκησης προς ακυρωτική απόφαση», ΔιΔικ 2014, σ. 1476-1484 (1480) και ο Κουβαράς, Ν. 4274/2014, «Οι νέες διατάξεις για την ακυρωτική δίκη…», ό.π.
[230] Βλ. ειδικότερη γνώμη στην ΟλΣτΕ 2192/2014 (σκ. 24).
[231] Σε «ανεπιεική αποτελέσματα» αναφέρεται και ο Κουβαράς «Ν. 4274/2014, Οι νέες διατάξεις για την ακυρωτική δίκη…», ό.π. σ. 720, υποσ. 18.
[232] Μενουδάκος Κ., «Νομιμότητα, δημόσιο συμφέρον και αποτελεσματικός δικαστικός έλεγχος (θεσμικά όρια της εξουσίας του διοικητικού δικαστή μεταξύ φορμαλισμού και δικαστικού ακτιβισμού)», ΘΠΔΔ, 2014, σ. 670-678 (672).
[233] Ibid, σ. 674.
[234] Ibid, σ. 675.
[235] Αντίθετος ο Χρυσανάακης Χ. «Νέες εκφάνσεις [:προβλήματα] του εθνικού δικαιοδοτικού συστήματος: σχόλιο επ’ αφορμή της ΣτΕ 1422/2013», ΘΠΔΔ, 2013, σ. 750-751, κατά τον οποίο, το Σύνταγμα δεν αναγνωρίζει στα δικαιοδοτικά όργανα της Πολιτείας τη δυνατότητα αναβολής επί το τέλει ίασης της διαπιστωθείσας παρανομίας. Μάλιστα τυχόν τέτοια νομοθετική πρόβλεψη θα ήταν αντισυνταγματική.
[236] Αφορά αίτηση ακύρωσης απόφασης.
[237] Βλ. και το 20/2013 Πρακτικό της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ.
[238] Βλ. όμως την ΟλΣτΕ 3839/2009 η οποία είχε, κατά πλειοψηφία, δεχθεί ότι σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να περιορισθεί ο παρεμπίπτων έλεγχος κανονιστικής πράξης, ούτε με νόμο, διότι αυτός θα αντέκειτο στο άρθρο 20 παρ. 1 Συντ. Η μειοψηφία στην ίδια απόφαση είχε δεχθεί ότι ο παρεμπίπτων έλεγχος, ο οποίος μπορεί να οδηγήσει σε ανατροπή νομικών σχέσεων και καταστάσεων και να κλονίσει την ασφάλεια των συναλλαγών, ιδίως όταν ασκείται μετά πάροδο μακρού χρονικού διαστήματος από την έναρξη ισχύος της κανονιστικής πράξης, δεν απαιτείται να ταυτίζεται κατά περιεχόμενο προς τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο, να εκτείνεται δηλαδή σε οποιαδήποτε πλημμέλεια ήταν δυνατόν να προβληθεί επί ευθείας προσβολής της πράξης, ασκούμενος χωρίς χρονικό περιορισμό.
[239] Προηγουμένως, ειδικότερη γνώμη στην ΟλΣτΕ 2192/2014 (σκ. 24) είχε δεχθεί ότι «η δυνατότητα του δικαστή να περιορίζει τα αναδρομικά αποτελέσματα της ακυρωτικής απόφασης δεν χρειάζεται να στηρίζεται σε συγκεκριμένη δικονομική διάταξη, αλλά απορρέει από συνταγματικές διατάξεις και αρχές, δηλαδή από τις αρχές της ασφαλείας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, που αποτελούν ειδικότερες εκδηλώσεις της θεμελιώδους συνταγματικής αρχής του κράτους δικαίου, καθώς και από τη διάταξη του άρθρου 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος».
[240] Για το ζήτημα της ένταξης των νέων εξουσιών στο ουσιαστικό ή δικονομικό δίκαιο βλ. Γώγος Κ., «Η παράλειψη της Διοίκησης να αναπροσαρμόσει τις αντικειμενικές αξίες των ακινήτων ως πεδίο εφαρμογής των «διευρυμένων εξουσιών» του διοικητικού δικαστή, Σκέψεις για την ΣτΕ (Ολομ.) 4003/2014», https://www.constitutionalism.gr/wp-content/uploads/2015/07/2015_Gogos4003_antikeimenikes-axies.pdf.
[241] Idem.
[242] Idem.
[243] Idem.
[244] Η απόφαση εκδόθηκε επί πρότυπης δίκης κατόπιν αγωγής αποζημίωσης μελών ΔΕΠ ΑΕΙ σχετικά με την περικοπή των αποδοχών τους (άρθρο πρώτο του ν. 4093/2012).
[245] Πρεβεδούρου Ε., «Αντισυνταγματικότητα των περικοπών των αποδοχών των μελών ΔΕΠ. Περιορισμός της χρονικής έκτασης των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας (ΣτΕ Ολ 4741/2014)» www.prevedourou.gr, 16.1.2015.
[246] Κατά την απόφαση «[ο]ίκοθεν νοείται ότι για τους ενάγοντες και όσους άλλους έχουν ασκήσει ένδικα μέσα ή βοηθήματα μέχρι το χρόνο δημοσιεύσεως της αποφάσεως η διαγνωσθείσα αντισυνταγματικότητα θα έχει αναδρομικό χαρακτήρα. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να γίνει επίκληση της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων αυτών για τη θεμελίωση αποζημιωτικών αξιώσεων άλλων μελών του Διδακτικού και Ερευνητικού Προσωπικού των Α.Ε.Ι., που αφορούν περικοπείσες, βάσει των εν λόγω διατάξεων, αποδοχές τους, για χρονικά διαστήματα προγενέστερα του χρονικού σημείου δημοσιεύσεως της παρούσης αποφάσεως».
[247] Διαφωτιστική επ’ αυτού η μειοψηφία στην απόφαση, κατά την οποία «[σ]ε περίπτωση ζημίας προκληθείσης από την εφαρμογή αντισυνταγματικού νόμου, ο αποκλεισμός, με δικαστική απόφαση, της δυνατότητος οποιουδήποτε ζημιωθέντος προσώπου – πέραν εκείνων που έχουν ήδη ασκήσει σχετικές αγωγές – να επιδιώξει δικαστικώς, με αγωγή, την αποκατάσταση της εν λόγω ζημίας, αφ’ ενός μεν δεν ευρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 3900/2010 (όπως έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 40 παρ. 1 και 2 του ν. 4055/2012) και του άρθρου 50 του π.δ/τος 18/1989 (όπως έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 22 παρ. 1 του ν. 4274/2014), αφ’ ετέρου δε, και προεχόντως, αντίκειται σε θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές και διατάξεις, όπως ειδικότερα, εκτίθεται κατωτέρω: Την διατύπωση, με δικαστική απόφαση, κανόνων γενικής εφαρμογής (erga omnes), επιτακτικών ή απαγορευτικών, αποκλείει πρωτίστως η αρχή της διακρίσεως των εξουσιών (άρθρο 26 του Συντάγματος) που αποτελεί ειδικότερη έκφανση της θεμελιώδους συνταγματικής αρχής του Κράτους Δικαίου, διότι, βάσει της αρχής αυτής, τέτοιοι κανόνες θεσπίζονται μόνο από τα όργανα της νομοθετικής εξουσίας ή, κατόπιν ειδικής εξουσιοδοτήσεως νόμου, από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση, όχι δε από τα όργανα της δικαστικής εξουσίας (δικαστήρια), των οποίων το έργο, κατά το άρθρο 87 παρ. 1 του Συντάγματος, συνίσταται στην απονομή της δικαιοσύνης, στην επίλυση δηλαδή διαφορών μεταξύ συγκεκριμένων προσώπων (του Κράτους συμπεριλαμβανομένου) με έκδοση αποφάσεως ισχυούσης μεταξύ των μερών. Ως μόνη περίπτωση δικαστικής αποφάσεως που επάγεται αποτελέσματα erga omnes αναγνωρίζει το Ελληνικό Σύνταγμα, με το άρθρο 100 παρ. 1 και 4, την αρμοδιότητα του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου να κηρύσσει διάταξη νόμου ανίσχυρη, ως αντισυνταγματική. Η περίπτωση δε αυτή είναι συνάμα και η μόνη κατά την οποία κάμπτεται ο γενικώς καθιερούμενος, κατά τα άρθρα 87 παρ. 2 και 93 παρ. 4 του Συντάγματος, διάχυτος και παρεμπίπτων έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, βάσει του οποίου οποιοδήποτε δικαστήριο έχει εξουσία και, συγχρόνως, υποχρέωση να ελέγχει, στο πλαίσιο αποκλειστικώς της εκδίκασης της συγκεκριμένης εκάστοτε διαφοράς, την συμφωνία προς το Σύνταγμα κάθε κανόνος δικαίου που καλείται σε εφαρμογή, να αποκρούει δε την εφαρμογή κάθε κανόνος τον οποίο αυτό κρίνει ως αντισυνταγματικό. Προς τις ανωτέρω συνταγματικές προβλέψεις είναι άλλωστε, απολύτως σύμφωνες α) οι προμνησθείσες διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 3900/2010, το οποίο, προκειμένου περί της λεγομένης «πιλοτικής» δίκης, οριοθετεί τις συνέπειες της σχετικής αποφάσεως, ορίζοντας ότι «η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας δεσμεύει τους διαδίκους της ενώπιόν του δίκης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι παρεμβάντες» (παρ. 1) και ότι «η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι υποχρεωτική για το δικαστήριο που υπέβαλε το ερώτημα και δεσμεύει τους παρεμβάντες ενώπιόν του» (παρ. 2) και β) οι προμνησθείσες διατάξεις του άρθρου 50 του π.δ/τος 18/1989 (όπως ισχύει), με το οποίο, μεταξύ άλλων, θεσπίζεται, επί αιτήσεως ακυρώσεως, η δυνατότητα περιορισμού, ως προς τον αιτούντα, της αναδρομικότητας των αποτελεσμάτων της ακυρώσεως (παρ. 3β), προβλέπεται, όμως, ρητώς ότι δεν θίγονται στην περίπτωση αυτή οι αποζημιωτικές αξιώσεις (παρ. 3δ). Περαιτέρω, ο γενικός αποκλεισμός της δυνατότητος προσώπων να επιδιώξουν και να επιτύχουν δια των δικαστηρίων αποκατάσταση προκληθείσης ζημίας (και, μάλιστα, συνεπεία παραβάσεως του Συντάγματος), ήτοι δικονομική προστασία του ουσιαστικού δικαιώματος της αποζημίωσης (κατά τη γενική αρχή ubi ius ibi remedium), δεν συνιστά απλό περιορισμό, αλλά πλήρη στέρηση του δικαιώματος της ένδικης προστασίας και στοιχειοθετεί, συνεπώς, παράβαση των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α., στο βαθμό δε που πρόκειται για πρόκληση περιουσιακής ζημίας, η παρεμπόδιση της αποκαταστάσεώς της αντίκειται στο άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. Τέλος, απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας επί «πιλοτικής» δίκης, με την οποία διάταξη νόμου κρίνεται αντισυνταγματική, δεν μπορεί να δεσμεύσει, ως προς τον περιορισμό της χρονικής εκτάσεως των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας, το δικαστή ο οποίος θα επιληφθεί στο μέλλον αγωγής αποζημιώσεως θεμελιουμένης στην εν λόγω αντισυνταγματικότητα (ώστε να μην επιδικάσει αυτός αποζημίωση για παρελθόντα χρονικά διαστήματα), διότι τούτο θα ισοδυναμούσε, κατ’ αποτέλεσμα, με επιβολή υποχρεώσεως στο δικαστή να εφαρμόσει νόμο αντισυνταγματικό, κατά παράβαση του άρθρου 87 παρ. 2 του Συντάγματος».
[248] Γώγος Κ., «Η παράλειψη της Διοίκησης», ό.π..
[249] Πρβλ. Frison – Roche M.- A., «Le modèle du bon juge Magnaud», στο De code en code, Mélanges en l’honneur du doyen George Wiederkehr, Dalloz, 2009, σ. 335-342.
Ο Κωνσταντίνος Η. Παναγούλιας είναι Διδάκτoρας Νομικής του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης (ΑΠΘ) και εκπονεί μεταδιδακτορική έρευνα στη Νομική Σχολή του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών (ΕΚΠΑ). Είναι δικηγόρος στον Άρειο Πάγο και στο Συμβούλιο της Επικρατείας και εγγεγραμμένος στο Μητρώο Κύριου Διδακτικού Προσωπικού του Εθνικού Κέντρου Δημόσιας Διοίκησης και Αυτοδιοίκησης. Απόφοιτος της Νομικής Σχολής του ΑΠΘ, έλαβε μεταπτυχιακούς τίτλους ειδίκευσης στο Δημόσιο Δίκαιο από το ΕΚΠΑ και από το Πανεπιστήμιο Panthéon-Assas (Paris II), όπου σπούδασε με υποτροφία του Ιδρύματος Διοικητικού Δικαίου Μ. Στασινοπούλου. Μεταξύ των έργων του περιλαμβάνονται τα βιβλία, «Ο δικαστικός έλεγχος της δράσης των ανεξάρτητων αρχών» (Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2023), «La procéduralisation des droits substantiels garantis par la Convention européenne des droits de l’homme» (Bruylant – Nemessis, Βρυξέλλες, 2012) και «Το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας γονέων και τέκνων. Οι εγγυήσεις αποτελεσματικής προστασίας κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ» (Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011). Έχει δημοσιεύσει πλήθος μελετών με αντικείμενο το δημόσιο δίκαιο στην ελληνική και γαλλική γλώσσα, καθώς και σχόλια σε δικαστικές αποφάσεις.