[Ας μου επιτραπεί να αφιερώσω αυτήν τη μελέτη στους/στις συναδέλφους/-ισσές μου στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Λευκωσίας, την οποία εγκαταλείπω (για καλούς λόγους, μετακινούμενος στη Νομική Σχολή του ΑΠΘ) μετά από δεκατρία χρόνια. Ελπίζω να μην αισθανθούν υποχρεωμένοι να αναγνώσουν τις επόμενες σελίδες. Αρκετά τους κούρασα όλ’ αυτά τα χρόνια.]
Για ποιους λόγους μία φιλελεύθερη δημοκρατία επιλέγει να αναθέσει τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων στα δικαστήρια; Ποια θεσμική διαρρύθμιση του ελέγχου εναρμονίζεται καλύτερα με τις δημοκρατικές προκείμενες του πολιτεύματος;
Σκοπός της παρούσας μελέτης είναι να παρουσιάσει και να συζητήσει με ορισμένες, ιδίως πρόσφατες, απαντήσεις της διεθνούς συνταγματικής θεωρίας σε αυτά τα ερωτήματα. Πρώτο κοινό στοιχείο τους είναι ότι θέτουν στο επίκεντρο την ιδέα της δημοκρατίας[1]. Διαφοροποιούνται έτσι από άλλες πρόσφατες θεωρίες που θεμελιώνουν τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας θέτοντας στην αφετηρία τη διάκριση των εξουσιών και την ιδέα της θεσμικής συνεργασίας[2] (σημειωτέον, πάντως, ότι και αυτές οι θεωρίες στηρίζονται σε ορισμένη κάθε φορά σύλληψη της δημοκρατίας[3], όπως αντίστροφα, οι θεωρίες που βασίζονται στην ιδέα της δημοκρατίας ευνοούν συγκεκριμένες αντιλήψεις περί της διάκρισης των εξουσιών). Τα επιχειρήματα που θα παρουσιαστούν διαφέρουν, επίσης, από προσεγγίσεις που επικεντρώνονται στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων[4], καθώς και από θεωρίες του χώρου των πολιτικών επιστημών, όπως λ.χ. αυτές που βλέπουν τον δικαστικό έλεγχο ως μέσο «πολιτικής διασφάλισης» (political insurance) των ελίτ έναντι του κινδύνου αποκλεισμού τους από την εξουσία[5].
Δεύτερο κοινό στοιχείο των υπό παρουσίαση θεωριών είναι ότι τηρούν αποστάσεις από την κριτική την οποία ο Jeremy Waldron άσκησε, από δημοκρατική σκοπιά, στον ισχυρό δικαστικό έλεγχο[6] (εκείνον, δηλαδή, που απολήγει σε ακύρωση ή μη εφαρμογή αντισυνταγματικής νομοθεσίας και όχι απλώς σε δικαστική δήλωση περί της αντισυνταγματικότητας μίας νομοθετικής διάταξης ή σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία της), στο ευρύτερο πλαίσιο του ρεύματος του πολιτικού συνταγματισμού[7]. Δεν θα παρουσιάσουμε εδώ την κριτική του πολιτικού συνταγματισμού, ούτε τα πλούσια επί μέρους επιχειρήματα του συγγενικού ρεύματος του λαϊκού συνταγματισμού στις Η.Π.Α.[8] Οι μετέχοντες σε αυτό το τελευταίο ρεύμα έθεσαν επίσης στο στόχαστρο της κριτικής τους (με πολύ διαφορετική όμως ένταση ο καθένας) τον ισχυρό δικαστικό έλεγχο, καθώς και την –συναφή αλλά όχι ταυτόσημη– υπόθεση περί δικαστικής υπεροχής, την υπόθεση, δηλαδή, ότι οι δικαστικές ερμηνείες του Συντάγματος δεσμεύουν οριστικά τις άλλες εξουσίες[9]. Τα επιχειρήματα που θα παρουσιάσουμε παρακάτω δεν αποδέχονται μεν τη δικαστική υπεροχή, διάκεινται όμως πιο φιλικά έναντι του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας (κάποια ακόμη και έναντι της ισχυρής μορφής του) συγκριτικά με τον πολιτικό και τον λαϊκό συνταγματισμό.
Δεν θα παρουσιάσουμε στην παρούσα μελέτη ούτε τα δημοκρατικά επιχειρήματα της θεωρίας του ασθενούς ελέγχου συνταγματικότητας, αυτού, δηλαδή, που επιτρέπει στον νομοθέτη να παρακάμπτει ή να αγνοεί δικαστικές δηλώσεις περί αντισυνταγματικότητας νομοθετικών διατάξεων[10]. Η εν λόγω προσέγγιση ονομάζεται και «διαλογική θεωρία» (καθώς ο ασθενής έλεγχος αναμένεται να προκαλεί διάλογο μεταξύ των δικαστηρίων και των νομοθετικών σωμάτων)[11], ενώ ο Stephen Gardbaum προτιμά να μιλά για «νέο κοινοπολιτειακό πρότυπο» (καθώς τέτοια συστήματα έχουν αναπτυχθεί σε χώρες της Κοινοπολιτείας, συγκεκριμένα στη Νέα Ζηλανδία, στον Καναδά, στο Ηνωμένο Βασίλειο και σε κάποιες πολιτείες της Αυστραλίας)[12]. Αφήνουμε για επόμενη δημοσίευση τη συζήτηση με αυτές τις θεωρίες, όπως και με την πιο εξελιγμένη εκδοχή τους: τη θεωρία του «αποκρινόμενου-ευαίσθητου» (responsive) δικαστικού ελέγχου της Rosalind Dixon, η οποία επαναφέρει στο προσκήνιο το έργο του John Hart Ely Democracy and Distrust, παρουσιάζοντας και πολύ ενδιαφέρουσα ανάλυση των (αρκετών) εναλλακτικών επιλογών ανάμεσα στον ισχυρό και τον ασθενή δικαστικό έλεγχο[13]. Σημειώνουμε, πάντως, προκαταβολικά, ότι αυτές οι θεωρίες αποκρίνονται στην αναπόδραστη ανάγκη για αναζήτηση εναλλακτικών θεσμικών διαρρυθμίσεων για τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, όταν τουλάχιστον επιχειρεί κανείς δημοκρατική θεμελίωσή του. Βεβαίως, η συζήτηση για τη δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου γενικά, πριν μιλήσει κανείς για τις θεσμικές μορφές του, είναι πολύ σημαντική. Όμως, όπως θα επιχειρήσουμε να δείξουμε στις σελίδες που ακολουθούν, η δημοκρατική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου δεν «αντέχει» από ένα σημείο και μετά χωρίς να υποστηρίζεται από θεσμικές αναζητήσεις.
Κριτική στον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων μπορεί να ασκηθεί και από τη σκοπιά της κριτικής νομικής θεωρίας[14], στο πλαίσιο ευρύτερης αναμέτρησης με τον δεσπόζοντα νομικό λόγο. Αυτός πράγματι αποσιωπά τις ιδεολογικοπολιτικές μονομέρειες και τις κοινωνικές μεροληψίες στις οποίες στηρίζεται και τις οποίες περαιτέρω ευνοεί η κυρίαρχη θέση των δικαστηρίων στις σύγχρονες κοινωνίες[15]. Αν και δεν θα παρουσιάσουμε στο παρόν, ούτε καν συνοπτικά, τις εισφορές εκείνες της κριτικής θεωρίας τις οποίες θα κρίναμε πιο συναφείς με το ειδικότερο ζήτημα του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων[16], κρατούμε, ως υπόμνηση, τον ιδεολογικό (με τη Μαρξική έννοια) χαρακτήρα κάθε απόπειρας δικαιολόγησης κρατικών θεσμών στην επικράτεια συγκεκριμένων κοινωνικο-οικονομικών (επίσης, επικοινωνιακών και πολιτισμικών) συνθηκών[17]. Θα επαναφέρουμε την υπόμνηση αυτή σε αρκετά σημεία της παρούσας μελέτης.
Η διάρθρωση του κειμένου που ακολουθεί έχει ως εξής. Στην ενότητα Ι θα εκθέσουμε τις σκέψεις του John Rawls για το Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α. ως «φάρο» (exemplar) του δημοσίου λόγου. Εν συνεχεία, θα παρουσιάσουμε επιχειρήματα της πρόσφατης συνταγματικής θεωρίας που επεκτείνουν τη θεώρηση αυτή, προσβλέποντας στο ρόλο του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας ως παράγοντα δημοσίου διαλόγου. Στην ενότητα ΙΙΙ θα ασκήσουμε «φιλική» κριτική σε αυτήν την προσέγγιση. Κεντρικός άξονας της κριτικής μας θα είναι η επισήμανση ότι τα ζητήματα νομικής τεχνικής συχνά επισκιάζουν τις ηθικοπολιτικές και κοινωνιολογικές διαστάσεις μίας συνταγματικής αντιδικίας, με αποτέλεσμα να σμικρύνεται πρακτικά η ικανότητα των δικαστικών αποφάσεων να προκαλούν ευρύτερο δημόσιο διάλογο. Θα υποστηρίξουμε, πάντως, ότι η προσδοκία για εκπλήρωση αυτού του σκοπού συνιστά αναγκαίο όρο νομιμοποίησης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας.
Ακολούθως, στην ενότητα ΙV, θα παρουσιάσουμε μία ακόμη θεωρία που βασίζεται στις αναπτύξεις του John Rawls, αυτήν του Alessandro Ferrara, ο οποίος προσεγγίζει τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας ως τρόπο αντιπροσώπευσης των μακροπρόθεσμων συμφερόντων του λαού και της συντακτικής εξουσίας του. Οι επόμενες τέσσερις ενότητες (V-VIII) είναι αφιερωμένες σε κριτική της προσέγγισης αυτής. Κεντρικός ισχυρισμός μας είναι ότι θεωρίες όπως αυτή του Ferrara υποθάλπουν την επικίνδυνη ιδέα ότι τα δικαστήρια συνιστούν το θεσμικό επίκεντρο της δημοκρατικής πολιτείας. Οι κίνδυνοι που πηγάζουν από αυτήν την αντίληψη μπορούν να απαλυνθούν μόνον εάν επιχειρήσουμε να συγκεκριμενοποιήσουμε θεσμικά την όποια δημοκρατική λειτουργία των δικαστηρίων (είτε ως παραγόντων δημοσίου διαλόγου είτε ως φορέα αντιπροσώπευσης των συμφερόντων του διαγενεακού λαού).
Στην ενότητα IX θα παρουσιάσουμε την πρόταση του Christopher Zurn για εναλλακτική θεσμική διαρρύθμιση του ελέγχου συνταγματικότητας στη βάση της θεωρίας της διαβουλευτικής δημοκρατίας. Εν συνεχεία, στην ενότητα X, θα ασκήσουμε «φιλική» κριτική στις προτάσεις του Zurn και θα εκθέσουμε κάποιες δικές μας σκέψεις για τη δυνατή αξιοποίηση κατά τον δικαστικό έλεγχο (και όχι μόνον στην αναθεωρητική διαδικασία, όπως προτείνει ο Zurn) διαβουλευτικών σωμάτων που απαρτίζονται από τυχαία επιλεγμένους πολίτες. Ακολουθούν τα συμπεράσματα της μελέτης στην ενότητα XI.
Ι. Το Supreme Court ως «φάρος» του δημοσίου λόγου (John Rawls)
Στη Διάλεξη VI του έργου του Ο Πολιτικός Φιλελευθερισμός, ο John Rawls αφιέρωσε εκτενή ανάπτυξη στο Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α., εκλαμβάνοντάς το ως «φάρο του δημοσίου λόγου» (exemplar of public reason)[18]. Η έννοια «δημόσιος λόγος» παραπέμπει σε δημόσια συζήτηση για τα «ουσιώδη συνταγματικά ζητήματα» (constitutional essentials)[19] και άλλα βασικά θέματα πολιτικής δικαιοσύνης· συζήτηση η οποία διεξάγεται ως ανταλλαγή λόγων και δικαιολογήσεων που δεν αποτελούν έκφραση προσωπικών αντιλήψεων ή συμφερόντων αλλά εδράζονται σε απόθεμα κοινών-δημοσίων αξιών και επικαλούνται μία εύλογη κάθε φορά έννοια πολιτικής δικαιοσύνης (reasonable conception of political justice) ανάμεσα σε περισσότερες τέτοιες έννοιες που είναι υποστηρίξιμες υπό συνθήκες «εύλογου πλουραλισμού», υπό συνθήκες δηλαδή συνύπαρξης πολλών περιεκτικών θρησκευτικών, φιλοσοφικών, πολιτικών ή άλλων κοσμοθεωρήσεων[20]. Η εκφορά και διευκόλυνση τέτοιου (δια-)λόγου αποτελεί καθήκον πολιτικής ευπρέπειας (duty of civility) για τους δημόσιους αξιωματούχους, ενώ οι πολίτες υποστηρίζουν την ιδέα του δημοσίου λόγου καθιστώντας τους αξιωματούχους υπόλογους έναντι εκπλήρωσης αυτού του καθήκοντος. Ακόμη, ιδεατά, οι πολίτες διαμορφώνουν οι ίδιοι γνώμη επί των ζητημάτων πολιτικής δικαιοσύνης και προτείνουν εύλογους όρους πολιτικής συνεργασίας, τέτοιους που θα μπορούσαν να γίνουν αποδεκτοί από τους άλλους, υπό την ιδιότητά τους ως ελεύθερων και ίσων συμπολιτών και όχι ως προσώπων που χειραγωγούνται ή βρίσκονται υπό πίεση εξ αιτίας της κοινωνικής τους θέσης.[21] Τέτοιοι όροι μπορούν, βέβαια, να συνδεθούν με το συνταγματικό κείμενο και την ερμηνεία του.
Ο Rawls γράφει ότι, ως φάρος του δημοσίου λόγου, το Ανώτατο Δικαστήριο είναι ανώτατος (highest) αλλά όχι και ο ύπατος ή ο οριστικός (the final) ερμηνευτής του Συντάγματος[22]. Άλλωστε, κατά ρητή δήλωσή του, o Αμερικανός φιλόσοφος δεν απορρίπτει ως ασύμβατα με τη φιλελεύθερη δημοκρατία ούτε τα συστήματα κοινοβουλευτικής κυριαρχίας, ούτε την περίπτωση της Γερμανίας, στην οποία, κατά την (όχι εύστοχη) ανάγνωση του ιδίου, τα θεμελιώδη δικαιώματα τοποθετούνται «πέρα από κάθε τροποποίηση, ακόμα και από το λαό και από το γερμανικό ανώτατο δικαστήριο»[23]. Ο Rawls μάλιστα εκτιμά ότι αυτά τα συστήματα θα μπορούσαν να κριθούν υπέρτερα του Αμερικανικού, βάσει των πολιτικών αξιών του δημοσίου λόγου. Εν πάση περιπτώσει, οι τοποθετήσεις του Rawls αφορούν πρωτίστως τη συνταγματική τάξη των Η.Π.Α.
Χαρακτηριστικό γνώρισμα αυτής της τάξης είναι, κατά τον ίδιο, η δυαδική δομή της συνταγματικής δημοκρατίας: η «συντακτική εξουσία» θέτει τον «υπέρτατο νόμο του λαού» και διαχωρίζεται από την «κανονική εξουσία», η οποία περιλαμβάνει τη νομοθεσία (τη διάκριση αυτήν ο Rawls την αντλεί από τον Locke), ενώ το Σύνταγμα έχει υπέρτερη ισχύ ακριβώς διότι απορρέει από τη λαϊκή συντακτική εξουσία[24]. Σε αυτήν τη δυαδική δομή, το Σύνταγμα «δεν είναι αυτό που το Ανώτατο Δικαστήριο μας λέει ότι είναι. Μάλλον είναι αυτό που ο λαός, ο οποίος δρα συνταγματικά μέσω των άλλων κλάδων του κράτους, εν τέλει επιτρέπει στο Ανώτατο Δικαστήριο να μας πει ότι είναι»[25]. Η φράση αυτή αποδίδει κομβική αντίληψη του ρεύματος που, λίγα χρόνια αργότερα, θα ονομαστεί «λαϊκός συνταγματισμός». Όμως, σε αντίθεση με αυτό το ρεύμα, ο Rawls εκτιμά ότι το Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α. διαδραματίζει κεντρικό ρόλο στη δημοκρατική διεργασία μέσω της οποίας τα νοήματα του Συντάγματος συζητούνται, τίθενται υπό αμφισβήτηση και σταθεροποιούνται στη δημόσια σφαίρα.
Συγκεκριμένα, εντασσόμενο στην ως άνω δυαδική δομή, το Ανώτατο Δικαστήριο οφείλει, κατά τον Rawls, να ερμηνεύει το Σύνταγμα με βάση τις πολιτικές αξίες του δημοσίου λόγου, έχοντας καταρχάς ως σκοπό να εμποδίσει τη διάβρωση του Συντάγματος από «τα νομοθετήματα περιστασιακών πλειοψηφιών, ή κάτι που είναι πιθανότερο, από τα οργανωμένα και καίρια τοποθετημένα στενά συμφέροντα που είναι εξασκημένα στο να τα καταφέρνουν»[26]. Πάντως, το έργο του Δικαστηρίου δεν εξαντλείται σε τούτη την αμυντική λειτουργία. Το Δικαστήριο πρέπει με θετικό τρόπο «να προσδίδει τη δέουσα και αδιάλειπτη επιρροή» στον δημόσιο λόγο, ο οποίος είναι και «ο μοναδικός λόγος» που αυτό έχει εξουσία να ασκεί[27]. Το Δικαστήριο φέρει τη σφραγίδα του δημοσίου λόγου, περισσότερο απ’ όσο ο νομοθέτης και οι ίδιοι οι πολίτες, οι οποίοι δεν απαιτείται να ψηφίζουν βάσει των αξιών του δημοσίου λόγου ούτε να προσαρμόζουν τα επιχειρήματά τους σε κάποια θεώρηση των συνταγματικών ζητημάτων, αλλά δικαιούνται να αποφασίζουν επικαλούμενοι τις πιο περιεκτικές πολιτικές ή άλλες πεποιθήσεις τους[28]. Αντίθετα, οι δικαστές είναι υποχρεωμένοι να εκφέρουν δημόσιο λόγο ενόσω επιχειρούν να διατυπώσουν την καλύτερη δυνατή ερμηνεία του Συντάγματος. Ειδικότερα, οι δικαστές αναμένεται να επικαλούνται εκείνες τις πολιτικές αξίες της δημόσιας αντίληψης περί δικαιοσύνης οι οποίες εντοπίζονται στο συνταγματικό κείμενο. Θα πρέπει, δε, να ερμηνεύουν αυτές τις αξίες με γνώμονα την «πιο εύλογη» κατανόησή τους, υποθέτοντας ότι οι πολίτες, ως εύλογοι και ορθολογικοί, θα μπορούσαν να ενστερνιστούν αυτήν την κατανόηση[29]. Ερμηνεύοντας το Σύνταγμα κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Δικαστήριο συμβάλλει στη «ζωηρότητα και [στη] ζωτικότητα [του δημόσιου λόγου] στον δημόσιο τόπο ανοιχτής συζήτησης»[30].
Τα παραπάνω τελούν υπό την αίρεση ότι οι πολίτες ενδέχεται να προκρίνουν διαφορετική ερμηνεία κάποιας συνταγματικής διάταξης, δίνοντας εντολή στο Δικαστήριο να αναπροσαρμόσει τη στάση του είτε μέσω «ευρεία[ς] και σταθερή[ς] πολιτική[ς] πλειοψηφίας» στα πολιτικά όργανα, όπως συνέβη στην περίπτωση του New Deal (εδώ ο Rawls παραπέμπει στη θεωρία των συνταγματικών στιγμών του Ackerman), είτε μέσω μίας συνταγματικής αναθεώρησης[31]. Η αξιοποίηση αυτής της τελευταίας οδού ως αντίδραση στη δικαστική ερμηνεία του Συντάγματος είναι σπάνια, αν και όχι ανύπαρκτη, στην Αμερικανική συνταγματική ιστορία[32]. Ωστόσο, το επιχείρημα ότι οι πολίτες μπορούν να υπερβούν τη δικαστική ερμηνεία του Συντάγματος μέσω μίας συνταγματικής αναθεώρησης έχει πλέον καταστεί κλασικό, καθώς το υιοθετούν τόσο εκείνοι που διάκεινται πολύ θετικά έναντι του δικαστικού ελέγχου, όπως ο Ronald Dworkin[33] και ο Alessandro Ferrara (για τον δεύτερο βλ. ενότητα IV), όσο και από εκείνοι που διατυπώνουν επιφυλάξεις έναντι του δικαστικού ελέγχου, όπως ο Christopher Zurn (για τη θέση του οποίου βλ. ενότητα IX στο παρόν)[34]. Στη δίοδο των συνταγματικών αναθεωρήσεων είχε στηρίξει τη δική του δημοκρατική-διαδικασιακή δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας και ο Samuel Freeman, ένας στοχαστής που βρέθηκε πολύ κοντά στον Rawls, σε άρθρο που δημοσιεύθηκε δύο χρόνια πριν την έκδοση του Πολιτικού Φιλελευθερισμού[35]. Σύμφωνα με κεντρικό επιχείρημα του Freeman, ο έλεγχος συνταγματικότητας συνιστά (θεμιτή, από δημοκρατική σκοπιά) αύξηση της αριθμητικής πλειοψηφίας που απαιτείται για τη νομοθεσία. Θέτει, δηλαδή, υψηλότερα τον πήχη της πλειοψηφίας που απαιτείται για νομοθέτηση όταν ο νόμος που πρόκειται να θεσπιστεί είναι αντίθετος με την ερμηνεία που τα δικαστήρια έχουν δώσει στις συνταγματικές διατάξεις, καθιστώντας αναγκαία μία συνταγματική αναθεώρηση, η οποία συνήθως προϋποθέτει αυξημένη πλειοψηφία στο νομοθετικό σώμα[36]. Το επιχείρημα αυτό δεν είναι μεν πειστικό ως δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας στην περίπτωση των Η.Π.Α., όπου η αναθεωρητική διαδικασία είναι ιδιαζόντως απαιτητική[37], όμως είναι επί της αρχής σημαντικό, όπως θα δούμε και παρακάτω.
Ο Rawls δεν αναπτύσσει σκέψεις επ’ αυτού του ζητήματος, προσφέρει όμως περιεκτικό επιχείρημα επί άλλου θέματος σχετικού με τις συνταγματικές αναθεωρήσεις. Ισχυρίζεται, συγκεκριμένα, ότι θα ήταν ανεπίτρεπτη συνταγματική αναθεώρηση που θα καταργούσε την απαγόρευση κρατικής θρησκείας υπό την Πρώτη Τροπολογία του Αμερικανικού Συντάγματος ή αναθεώρηση που θα καταργούσε την ισότητα ενώπιον του νόμου την οποία καθιερώνει η Δέκατη Τέταρτη Τροπολογία[38]. Σύμφωνα με τον Rawls, τέτοια αναθεωρητικά διαβήματα θα έπρεπε να κριθούν άκυρα καθόσον «αντιβαίν[ουν] θεμελιωδώς στη συνταγματική παράδοση του παλαιότερου δημοκρατικού καθεστώτος» του κόσμου[39]. Επομένως, η εξουσία που διαθέτει το νομοθετικό σώμα όταν διεξάγει συνταγματική αναθεώρηση είναι κι αυτή οριοθετημένη, όχι μόνον διαδικαστικά αλλά και ως προς τα δυνατά περιεχόμενά της. Δηλαδή, ο Rawls ενστερνίζεται τη θεωρία των σιωπηρών ουσιαστικών ορίων της αναθεωρητικής εξουσίας –θεωρία που έχει πλέον αποκτήσει κεντρική θέση στη σύγχρονη συνταγματική θεωρία, περιλαμβανομένης της θεωρίας του Alessandro Ferrara, όπως θα δούμε παρακάτω.
Η ενότητα του Πολιτικού Φιλελευθερισμού για το Ανώτατο Δικαστήριο κλείνει με μία διαφωτιστική διευκρίνιση. Γράφει ο Rawls ότι, ενώ το Δικαστήριο διαδραματίζει «ειδικό ρόλο» ως φάρος του δημοσίου λόγου, «και οι άλλοι κλάδοι του κράτους μπορούν σίγουρα, αν θέλουν να το κάνουν αυτό, να αναδειχθούν δίπλα του σε τόπους ανοιχτής συζήτησης των αρχών που αφορούν τα συνταγματικά ζητήματα» (οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας)[40]. Υπονοείται προφανώς, ως διαφορά, ότι το Δικαστήριο είναι υποχρεωμένο εκ του θεσμικού ρόλου του να λειτουργεί ως φάρος δημοσίου λόγου και μόνον, όταν πρόκειται για τον προσδιορισμό του νοήματος των συνταγματικών αρχών και κανόνων, ενώ, από την άλλη πλευρά, ο θεσμικός ρόλος των νομοθετικών σωμάτων περιλαμβάνει μεν συζήτηση συνταγματικών ζητημάτων αλλά δεν εξαντλείται σε αυτήν.
ΙΙ. Επιχειρήματα που στηρίζονται στην ιδέα του δημοσίου λόγου (Frank Michelman, Cristina Lafont, Matthias Kumm, Κυριάκος Παπανικολάου)
Ο Frank Michelman, σπουδαίος Αμερικανός συνταγματολόγος της τελευταίας πεντηκονταετίας, συνομιλούσε με τον Rawls καθ’ όλο το μήκος του έργου του[41] και επεξεργάστηκε τελικά τις συνταγματικές συνέπειες του Πολιτικού Φιλελευθερισμού σε πρόσφατο βιβλίο με τίτλο Constitutional Essentials[42]. Μεταξύ άλλων, το βιβλίο προσφέρει ανάλυση των δυνατών εκδοχών του δικαστικού αυτοπεριορισμού[43]. Σε αυτό το πλαίσιο, ο Michelman εκτιμά ότι η θεωρία του Rawls θα συμβιβαζόταν δύσκολα με μία ξεκάθαρη «διατομεακή» θέση («departmentalism»), η οποία θα έθετε το Ανώτατο Δικαστήριο και τα πολιτικά σώματα σε καθεστώς ισοτιμίας όταν ερμηνεύουν το Σύνταγμα[44]. Από την άλλη πλευρά, δεν είναι συμβατή με τη Ρωλσιανή αντίληψη ούτε η ιδέα ενός «δογματικού» (dogmatic) δικαστηρίου που ασκεί «ισχυρό» (strong-form) έλεγχο συνταγματικότητας, «επιβάλλοντας στη χώρα τη δική του “πιο εύλογη” στάθμιση των δημοσίων λόγων που καλούνται κάθε φορά σε εφαρμογή»[45]. Τέτοιο δικαστήριο «θα ενέγραφε στο συνταγματικό σύμφωνο έναν εκ των προτέρων αποκλεισμό (foreclosure) της διαμάχης μεταξύ εύλογων συνταγματικών σταθμίσεων, ερχόμενο έτσι σε ευθεία αντίθεση με την πρόσκληση του Rawls να κρατούμε τις ουσιαστικές εγγυήσεις του συνταγματικού συμφώνου ισχνές και αραιές (thin and sparse)»[46], δηλαδή ανοιχτές σε διαφορετικές ερμηνείες.
Το Ρωλσιανό δικαστήριο, κατά τον Michelman, θα ήταν μάλλον «ανεκτικό» (tolerant), καθώς «θα επέτρεπε τη δυνατότητα διαφορετικών αποφάνσεων που θα ήταν όλες συμβατές με την καλόπιστη τήρηση του συνταγματικού-δικαιολογητικού συμφώνου» και θα άφηνε έτσι χώρο στην ιδέα ότι «ένας νόμος υποστηρίξιμος βάσει μίας το λιγότερο εύλογης στάθμισης εμπίπτει στην εξουσία του νομοθέτη να τον θέσει σε ισχύ ή όχι, όπως κρίνει κατάλληλο», ακόμη κι αν η ερμηνεία που ο νομοθέτης δίνει στο Σύνταγμα έρχεται τελικά σε αντίθεση με αυτήν που πλειοψηφικά προτιμά το δικαστήριο[47]. Τέτοια «ανεκτική» δικαστική προδιάθεση μπορεί να προέρχεται από την έκθεση του δικαστηρίου στο πλήρες φάσμα ερμηνευτικών απόψεων που κυκλοφορούν στη δημόσια σφαίρα. Όπως είχε γράψει ο Michelman στο βιβλίο του Brennan and Democracy, οι ερμηνευτές του Συντάγματος πρέπει να παραμένουν ανοικτοί «στην πλήρη έκρηξη ποικίλων απόψεων σχετικά με το ζήτημα της ορθότητας της μιας ή της άλλης ερμηνείας· απόψεων που διαπλάθονται ελεύθερα και ανεμπόδιστα από διάφορα μέλη της κοινωνίας, τα οποία ακούν τι έχουν να πουν οι άλλοι με βάση τις διαφορετικές ιστορίες ζωής, τις τρέχουσες καταστάσεις και τα ενδιαφέροντα, τις αντιλήψεις και τις ανάγκες τους»[48].
Το όριο της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος συνδέεται, κατά τον Michelman, με τη διάκριση ανάμεσα σε εφαρμογή και αναθεώρηση (revision) του Συντάγματος[49]. Η εν λόγω διάκριση υπονοεί διαφορετικά καθήκοντα για τα δικαστήρια και για τους πολίτες αντίστοιχα. Ενώ οι τελευταίοι, εκφέροντας δημόσιο λόγο, δικαιούνται να ερμηνεύουν το Σύνταγμα χωρίς να δεσμεύονται από τούτη τη διάκριση, το δικαστήριο πρέπει να την τηρεί. Εξ άλλου, το δικαστήριο δεσμεύεται, σε κάποιον τουλάχιστον βαθμό, από το νομολογιακό προηγούμενο, ενώ οι πολίτες όχι. Όπως το θέτει ο ίδιος ο Michelman, με τη χαρακτηριστική ευγλωττία του:
«οι πολίτες που προβάλλουν ποικίλες απόψεις στον ευρύ χώρο που επιτρέπει η συνταγματική-δημοκρατική παράδοση συνθέτουν μία διαρκή δύναμη εν αναμονή, η οποία προκαλεί επικαιροποιημένες προσαρμογές του συστήματος των συνταγματικών εγγυήσεων που ισχύει στη χώρα, σύροντας το Σύνταγμα πάντα προς την πλήρως δικαιολογημένη κατάστασή του. Ο λαός δεν θα ήταν αυτή η διαρκής δύναμη εν αναμονή εάν υποχρεωνόταν να κατευθύνει τις διαβουλεύσεις του, τυπικά και αυστηρά (για να μην πούμε, ξύλινα), με βάση το παγιωμένο συνταγματικό δίκαιο και το δεσμευτικό νομολογιακό προηγούμενο. Οι δικαστές, συγκριτικά, πρέπει να στέκονται κάπως πιο σταθερά προσηλωμένοι στο νομολογιακό απόθεμα, επειδή αποτελούν την ορατή άγκυρα του συστήματος απέναντι στους διαφορετικής κατευθύνσεως ανέμους, εκπροσωπώντας το στοιχείο της προσαρμοσμένης σταθερότητας (fixture) που πρέπει αναγκαστικά να ενυπάρχει ανά πάσα στιγμή σε κάθε διαδικαστικό σύμφωνο (pact), προκειμένου αυτό να είναι σύμφωνο απ’ όλες τις απόψεις. Ακόμη, οι δικαστές που εργάζονται τελώντας υπό τη διεγερτική κινητοποίηση (agitation) και τις ποικιλότροπες αποκρίσεις των πολιτών, μπορούν, υπό το πρίσμα μιας κάπως διευρυμένης οικογένειας εύλογων πολιτικών θεωρήσεων, να δουν πώς ο σπόρος μιας απαιτούμενης νέας προσαρμογής –αυτής που οι πολίτες σε πλουραλιστικές συνθήκες μπορούν (τώρα) να αποδεχθούν ως τουλάχιστον εύλογη, αν όχι (όλοι τους) ως την πιο εύλογη– είναι ήδη φυτεμένος στο προηγουμένως διευθετημένο νομολογιακό υλικό»[50].
Η Cristina Lafont, συζητώντας και αυτή με τον Rawls, υποστήριξε κάπως διαφορετική δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας βάσει της ιδέας του δημοσίου λόγου[51]. Για την Lafont, αυτό που είναι κρίσιμο είναι ότι ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας απονέμει σε κάθε πολίτη δικαίωμα και συνεπώς δίκαιη ευκαιρία να εκθέτει δημόσια τις συνταγματικές ανησυχίες του και να προκαλεί δημόσια αντιπαράθεση επί ορισμένου πολιτικού σχεδίου που έχει λάβει τη μορφή νόμου. Υπ’ αυτήν τη διόπτρα, ο δικαστικός έλεγχος όχι μόνον δεν αναιρεί αλλά αντιθέτως επιβεβαιώνει την πολιτική ισότητα, παρέχοντας στους πολίτες ευκαιρία να δουν τους εαυτούς τους ως μετέχοντες στη σύνταξη των νόμων υπό τους οποίους διαβιούν[52]. Ασκώντας το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο για να αμφισβητήσουν τη συνταγματικότητα ενός νόμου, οι δρώντες της κοινωνίας των πολιτών ξεκινούν μία συζήτηση με τους συμπολίτες τους και κατευθύνουν τη δημόσια προσοχή σε αξιώσεις, επιχειρήματα, ανάγκες ή ενδιαφέροντα που διαφορετικά θα έμεναν ίσως στο περιθώριο. Μάλιστα, σε αντίθεση με τα πολιτικά σώματα, τα δικαστήρια δεν έχουν απλώς διακριτική ευχέρεια αλλά υποχρεούνται να παρέχουν forum στις συνταγματικές βλέψεις των πολιτών[53], ενώ οι τελευταίοι δικαιούνται να φέρουν και να επαναφέρουν τούτες τις βλέψεις ενώπιον των δικαστηρίων. Τα δικαστήρια, κατά την Lafont, εγγυώνται το δικαίωμα ακρόασης στην πληρέστερη μορφή του, ως δικαίωμα «να ανοίξεις και να ξανανοίξεις μία συζήτηση βασισμένη σε επιχειρήματα για τη συνταγματικότητα ενός νόμου ή μιας δημόσιας πολιτικής, έτσι ώστε ρητές και αιτιολογημένες δικαιολογήσεις υπέρ ή κατά του νόμου να καθίστανται διαθέσιμες στη δημόσια διαβούλευση»[54].
Μία εις βάθος εννόηση του έργου των δικαστηρίων ως παραγόντων του δημοσίου λόγου προσφέρει ο Matthias Kumm, σε σημαντικό άρθρο του οποίου βασική θέση είναι ότι ο έλεγχος αναλογικότητας προσφέρει δομή στον δημόσιο λόγο[55]. Σύμφωνα με τον Kumm, ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων, στηριζόμενος στον έλεγχο αναλογικότητας, «θεσμοποιεί ένα δικαίωμα στη δικαιολόγηση, το οποίο συνδέεται με ορισμένη πρόσληψη της νομιμοποιημένης νομικής αυθεντίας (authority): Ότι η αξίωση του νόμου να διαθέτει τέτοια αυθεντία είναι βάσιμη μόνον όταν ο νόμος είναι αποδεδειγμένα δικαιολογήσιμος ενώπιον εκείνων που επιβαρύνονται από αυτόν, υπό όρους τους οποίους ελεύθεροι και ίσοι θα μπορούσαν να αποδεχθούν»[56] –υπό όρους τους οποίους θα μπορούσε να αποδεχθεί ακόμη και ο αντίδικος εκείνος που πρόκειται τελικά να επιβαρυνθεί[57].
Η δημόσια δικαιολόγηση των νόμων και της (αντι)συνταγματικότητάς τους μπορεί, κατά τον Kumm, να αναζητήσει έμπνευση στον Σωκρατικό έλεγχο. Κύρια γνωρίσματα του τελευταίου είναι η αμφισβήτηση καθιερωμένων αυθεντιών και κατεστημένων εξουσιών και η σύνδεση της αυθεντίας του ερωτώντος όχι με τη γνώση που αυτός διαθέτει επί συγκεκριμένου θέματος αλλά με την ικανότητά του να θέτει ερωτήματα που προσανατολίζουν τον ερωτώμενο να παρουσιάζει λόγους οι οποίοι δικαιολογούν τις πεποιθήσεις του, σε περιβάλλον αντιδικίας και αμφιβολίας[58]. Όταν διαθέτει αυτά τα γνωρίσματα, ο έλεγχος τήρησης της αρχής της αναλογικότητας μπορεί να συμβάλλει (α) σε αμφισβήτηση παραδοσιακών ή συμβατικών αντιλήψεων που υποθάλπουν περιορισμούς των θεμελιωδών δικαιωμάτων (όπως η αντίληψη ότι η ομοφυλοφιλία δεν έχει θέση στο στράτευμα), αντιλήψεις οι οποίες δίνουν έρεισμα σε απερισκεψία και αδράνειες κάθε είδους· (β) σε αντιμετώπιση των υπερβολών ή των ιδεολογικών προκαταλήψεων της κυβέρνησης· (γ) σε αποκάλυψη της επιρροής ιδιοτελών συμφερόντων στη νομοθετική διαδικασία· και (δ) σε διαλογή επιχειρημάτων που συνδέονται μεν με το δημόσιο αγαθό αλλά δεν μπορούν εν τέλει να δικαιολογήσουν συγκεκριμένο περιορισμό κάποιου θεμελιώδους δικαιώματος σε ορισμένη υπόθεση[59].
Βασική θέση του Kumm προς δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας είναι η συμμετρία μεταξύ του δικαιώματος ψήφου και του δικαιώματος να αμφισβητεί κανείς τους νόμους[60]. Υπ’ αυτή την οπτική, ο δικαστικός έλεγχος δεν συνιστά (μόνον) παρέκκλιση από την αρχή της πολιτικής ισότητας, την οποία υποτίθεται ότι πραγματώνει η εκλογική αντιπροσώπευση των πολιτών από τα μέλη των νομοθετικών σωμάτων. Ο δικαστικός έλεγχος συνιστά ταυτόχρονα πραγμάτωση της πολιτικής ισότητας νοούμενης ως ικανότητας να αμφισβητεί κανείς τις νομοθετικές αποφάσεις. Υπό την ίδια οπτική, «το ζήτημα δεν είναι τι νομιμοποιεί την αντιπλειοψηφική επιβολή συνεπειών από μη εκλεγμένους δικαστές», αλλά «τι δικαιολογεί την αυθεντία μίας νομοθετικής απόφασης, όταν μπορούμε να τεκμηριώσουμε με επαρκή βεβαιότητα ότι η απόφαση αυτή επιβάλλει επιβαρύνσεις σε άτομα για τις οποίες (επιβαρύνσεις) δεν υπάρχει καμία εύλογη δικαιολόγηση»[61].
Πάντως –και τούτο είναι σημαντικό για τους σκοπούς της παρούσας μελέτης–, ο Kumm αναγνωρίζει ότι το δικαίωμα στη δικαιολόγηση και, ως εκδοχή του, ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων μπορούν να λάβουν διάφορες θεσμικές μορφές[62]. Ατυχώς, όπως και άλλοι υποστηρικτές της δημοκρατικής θεμελίωσης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, ο Kumm δεν αναπτύσσει περαιτέρω σκέψεις επί του ζητήματος αυτού.
Στον Σωκρατικό έλεγχο έχει δώσει έμφαση και ένας Έλληνας συνταγματολόγος, ο Κυριάκος Παπανικολάου, υποστηρίζοντας ότι ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων αποτελεί «δημοκρατική μέθοδο ελεγκτικής πειθούς» η οποία επιδιώκει «άρση της εμμένουσας ατομικής διαφωνίας» στη βάση «κοινού λόγου»[63]. «Ο πολίτης, δηλαδή, λαμβάνοντας τη θέση διαδίκου ελέγχει τις κρατικές πεποιθήσεις περί του κοινού λόγου, όπως αντανακλώνται στον νόμο», ενώ οι δικαστές ελέγχουν «την εναρμόνιση του νόμου με τον κοινό λόγο του Συντάγματος» και, ακριβώς επειδή είναι «επιδεκτικ[οί] πειθούς», είναι σε θέση να πείσουν[64]. «Τοιουτοτρόπως, ο δικαστής καθίσταται ελεγκτικό κάτοπτρο του ίδιου του προσφεύγοντος»[65]. Εφόσον όμως η δικαστική κρίση είναι «άσκηση πειθούς», «δεν διεκδικεί κάποια οριστική βεβαιότητα· παραμένει διαρκώς ανοικτή και επιδεκτική νεώτερων ελέγχων, καθώς ο κοινός λόγος αποτελεί τον ορίζοντα μιας ατελεύτητης πολιτικής αναζήτησης»[66]. Πράγματι, όπως θα ισχυριστούμε και σε επόμενη ενότητα, η προσωρινότητα (provisionality) των αποφάσεων αποτελεί κεντρική αξία στη διαβουλευτική δημοκρατία. Το δόγμα της δικαστικής υπεροχής βρίσκεται σε ένταση με αυτήν την αξία.
ΙΙI. Κριτική της θεωρίας του δημοσίου λόγου
Α. Πόσο διαυγής και εστιασμένος μπορεί να είναι ο λόγος βάσει δημοσίων αξιών στις δικαστικές αποφάσεις;
Ενώ συμφωνούμε γενικά με αυτήν τη γραμμή πλεύσης στο θέμα της επιθυμητής λειτουργίας του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, πιστεύουμε ότι, ως δικαιολογητικό discours, παρουσιάζει μία αδυναμία, την οποία είχε εντοπίσει παλαιότερα και ο Christopher Zurn, ασκώντας κριτική στις θέσεις του Rawls και του Michelman[67]. Εκτιμούμε, λοιπόν, ότι η εν λόγω προσέγγιση υπερεκτιμά την πρακτική ικανότητα του δικανικού λόγου να αναδεικνύει τις ευρύτερες ηθικοπολιτικές ανησυχίες ή τα κοινωνικοπολιτικά διαφέροντα που σχετίζονται με ορισμένη αντιδικία γύρω από συνταγματικά ζητήματα. Τέτοιο κοινωνικό διαφέρον με συνταγματικές διαστάσεις μπορεί να είναι λ.χ. η αδυναμία ευρύτατων στρωμάτων του πληθυσμού να έχουν πρόσβαση σε ιδιωτικά πανεπιστήμια, ενώ ηθικοπολιτική ανησυχία, στο παράδειγμα της ίδιας συζήτησης, μπορεί να είναι η ακαδημαϊκή ελευθερία των διδασκόντων σε ιδιωτικά ιδρύματα. Μπορεί λοιπόν μία δικαστική απόφαση να μετασκευάσει τέτοιες ανησυχίες σε νομικό discours; Μπορεί να δώσει σε αυτές την πρέπουσα σημασία, χωρίς να παραβλέπει τις νομικές στοχεύσεις και αποβλέψεις της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος;
Για να το θέσουμε με άλλα λόγια, η πρόσληψη των δικαστηρίων ως φάρων του δημοσίου λόγου υποτιμά τον βαθμό στον οποίο το σκεπτικό των δικαστικών αποφάσεων και η δικαστική διαδικασία κυριαρχούνται (ρητά και υπόρρητα) από τη νομική τεχνική, από ζητήματα όπως το παραδεκτό και οι άλλες δικονομικές προϋποθέσεις της δικαστικής προστασίας[68], η ιεράρχηση των μεθόδων ερμηνείας του Συντάγματος, η ακριβής περιγραφή της νομολογίας και ο προσδιορισμός του βαθμού δεσμευτικότητας προγενέστερων δικαστικών κρίσεων επί συναφών αλλά όχι όμοιων υποθέσεων (θέμα που διαδραματίζει ρόλο, έστω αθέατο, ακόμη και σε κράτη στα οποία δεν ισχύει η αρχή του stare decisis),[69] επίσης ζητήματα όπως η σχέση του εθνικού Συντάγματος με το υπερεθνικό και το διεθνές δίκαιο, η θεμιτή ή όχι παραπομπή σε αποφάσεις άλλων εθνικών δικαστηρίων, η συμμόρφωση ή όχι του δικαστηρίου με τις αποφάσεις διεθνών δικαιοδοτικών οργάνων κλπ[70]. Η επικυριαρχία τέτοιων ζητημάτων στις δικαστικές αποφάσεις δεν μπορεί παρά να βλάπτει την πρακτική ικανότητα των δικαστών, και των νομικών ευρύτερα, να εστιάζουν απευθείας, καθαρά, χωρίς σκιές ή μακροσκελείς επιφυλάξεις, στις ηθικοπολιτικές ή κοινωνιολογικές διακυβεύσεις που λανθάνουν σε αρκετές συνταγματικές αντιδικίες, αρθρώνοντας δημόσιο λόγο που επικεντρώνεται στις αξίες μίας εύλογης θεώρησης της δικαιοσύνης, όπως θα ήθελε ο Rawls.
Ο ηθικοπολιτικός αναλογισμός γίνεται πιο διαυγής, ενδεχομένως και πιο αποφασιστικός (έστω υπόρρητα), κυρίως όταν ανακύπτει νέο συνταγματικό ζήτημα ή σε εκείνες τις σπάνιες περιπτώσεις στις οποίες ένα δικαστήριο αποφασίζει να επανεξετάσει εξ αρχής τη νομολογία του επί συγκεκριμένου θέματος. Σε άλλες περιπτώσεις, δεν είναι εύκολο ούτε για τους δικαστές, ούτε πολύ περισσότερο για τους πολίτες, να απεγκλωβίσουν την ηθικοπολιτική διάσταση ενός ζητήματος από τις νομικές-τεχνικές του διαστάσεις.
Η αρχή της αναλογικότητας πράγματι προσφέρει δομή στην αξιολόγηση ενός νόμου βάσει των αξιών του δημοσίου λόγου, όμως η εισφορά αυτή δεν είναι παρά δομική, όπως παραδέχεται και ο ίδιος ο Kumm.[71] Η δομή του ελέγχου αναλογικότητας πράγματι προσφέρει δυνατότητα για διαύγεια αλλά πολλές φορές «εξουσιάζει» την ουσία της διαβούλευσης, δηλαδή τις σταθμίσεις (ή την εκτίμηση των συναφειών[72]) που καθορίζουν την έκβαση μίας ενδιαφέρουσας, καθότι ηθικοπολιτικά «δυσχερούς», αντιδικίας. Όταν ο δικαστής φθάνει στο ηθικοπολιτικό επίκεντρο της διαφοράς είναι ίσως αργά για τον αναγνώστη, ακόμη και τον σχετικά εξειδικευμένο. Το σκεπτικό της απόφασης έχει ήδη επισκιασθεί από τη σειρά επιφυλάξεων, τα «αν», «υπό τον όρο» και «επειδή» που προέρχονται από τις τεχνικές συζητήσεις της μακράς προγενέστερης διαδρομής. Άλλωστε, πολλές φορές είναι η ίδια η δομή, δηλ. η αρχή της αναλογικότητας, που καθίσταται αντικείμενο τεχνικής συζήτησης στην οποία κυριαρχεί συνήθως ανάλυση της προγενέστερης νομολογίας. Αυτό συμβαίνει λ.χ. στις αποφάσεις του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης του ΕΔΔΑ, όταν το Δικαστήριο επιχειρεί να προσδιορίσει επακριβώς τα ειδικότερα κριτήρια που θα καθορίσουν τη στάθμιση των συρρεουσών αξιών σε συγκεκριμένους τύπους υποθέσεων[73]. Το ίδιο συμβαίνει στις αποφάσεις του Supreme Court, όταν αυτό συζητά ποιο από τα τρία βασικά standard ελέγχου (strict scrutiny, intermediate scrutiny, rational basis review) είναι εφαρμοστέο σε νέα υπόθεση[74].
Γενικότερα, ο απεγκλωβισμός της συζήτησης βάσει δημοσίων αξιών από τη νομική τεχνική, όπως την ορίσαμε παραπάνω, είναι δύσκολο εγχείρημα. Τούτο όχι μόνον διότι πολλά τεχνικά ζητήματα (λ.χ. η ιεράρχηση των μεθόδων ερμηνείας ή η σχέση του Συντάγματος με τις κρίσεις διεθνών δικαιοδοτικών οργάνων, όπως το ΕΔΔΑ) καθορίζουν το νόημα των συνταγματικών αξιών, αλλά και για λόγους που σχετίζονται με την ποιότητα της δημόσιας σφαίρας. Η οικονομία της δημόσιας προσοχής είναι τέτοια που δυσχεραίνει την προσπάθεια εκείνου που επιχειρεί αφενός να αποδώσει πιστά τα περιεχόμενα μίας δικαστικής απόφασης, αφετέρου να εστιάσει στις ηθικοπολιτικές διαστάσεις της αντιδικίας, προσμετρώντας μάλιστα τις σχετικές ανησυχίες ή απόψεις των πολιτών.
Ας κάνουμε εδώ μία παρένθεση για να σημειώσουμε ότι η εν λόγω προσμέτρηση δεν σημαίνει ότι το «κοινό περί δικαίου αίσθημα» αναβιβάζεται σε κύριο γνώμονα της ερμηνείας ή/και της εφαρμογής του δικαίου[75]. Δύναται όμως να υποδεικνύει στον ερμηνευτή την ανάγκη να δώσει περισσότερη έμφαση σε κάποια επιμέρους επισήμανση ή αξίωση[76], την οποία ίσως προς στιγμή παραμελεί ή υποβαθμίζει υπέρ του δέοντος. Τέτοια μπορεί να είναι λ.χ. η αξίωση των πολιτών να κυβερνώνται από πρόσωπα τα οποία δεν ανέχονται παρακολούθηση των επικοινωνιών τους από τις κρατικές μυστικές υπηρεσίες· η αξίωση των πολιτών να επιτυγχάνεται αποτελεσματική διαφάνεια της οικονομικής κατάστασης όλων των δημοσίων προσώπων, στα οποία συγκαταλέγονται σίγουρα και οι δικαστές· ή η αξίωση να μην μετατρέπεται η παιδεία σε εμπόρευμα, κάτι που προϋποθέτει συγκεκριμένες θεσμικές και ουσιαστικές εγγυήσεις, όπως και γενναιόδωρες ενισχύσεις κάθε είδους.
Πάντως, σε πολλά κράτη, μεταξύ αυτών και στην Ελλάδα, σοβεί σύγχυση για το θέμα της προσμέτρησης των δυνητικών ή και πραγματικών αξιώσεων των πολιτών. Η αναφορά σε αυτές καταπνίγεται συχνά από φόβο μήπως χαρακτηριστεί λαϊκίστικη. Άλλες φορές, καλείται να αναμετρηθεί με τη σαρωτική αντίληψη ότι οι πολίτες δεν είναι εξ ορισμού σε θέση να διαμορφώσουν γνώμη επί συνταγματικών διενέξεων. Τα δικαστήρια, από την πλευρά τους, δεν επιδιώκουν, ούτε ίσως μπορούν, να μετατρέψουν τη νομολογία τους σε «demosprudence», δηλαδή σε λόγο που απευθύνεται στο ευρύ κοινό με συμπεριληπτικό τρόπο, δημιουργώντας κοινότητες συνταγματικής συζήτησης βάσει της άποψης ότι πολλαπλές οπτικές γωνίες που λογοδοτούν η μία στην άλλη παράγουν πιο στέρεα συνταγματικά νοήματα[77]. Στα περισσότερα δυτικοευρωπαϊκά κράτη, το ρητορικό στυλ και τα περιεχόμενα των δικαστικών αποφάσεων απέχουν μακράν από το ν’ αποτελούν demosprudence. Σε αυτά τα κράτη, άλλωστε, η έννοια του εννόμου συμφέροντος λειτουργεί όχι ως κατώφλι αλλά μάλλον ως φράκτης της πρόσβασης των πολιτών στη δικαστική διαμφισβήτηση νόμων και άλλων κυβερνητικών πρακτικών –τούτο, μεταξύ άλλων, μέσω της παρεξηγημένης αντιδιαστολής των ενδίκων βοηθημάτων προς την actio popularis ή μέσω δογμάτων όπως το ανέλεγκτο των κυβερνητικών πράξεων και των εσωτερικών πρακτικών της Βουλής.
Υπάρχουν, βέβαια, και τα ακτιβιστικά δικαστήρια του Παγκόσμιου Νότου, τα οποία φιλοδοξούν να προκαλούν δημόσια συζήτηση συνταγματικών θεμάτων, όχι μόνον παρέχοντας άπλετες ευκαιρίες πρόσβασης στους απλούς πολίτες (όπως η actio popularis της Κολομβιανής έννομης τάξης[78] και τα εργαλεία της Public Interest Litigation στην Ινδία[79]), αλλά και επειδή ιδρύουν, με «δομικές» αποφάσεις, μηχανισμούς επιτήρησης για να επιβλέπουν την εφαρμογή των μέτρων που διατάσσουν[80]. Αυτοί οι μηχανισμοί δημιουργούν «συνεργατικές αρένες επίβλεψης, όπου το δικαστήριο, οι εκλεγμένοι ηγέτες, ιδιώτες και δρώντες της κοινωνίας των πολιτών συγκλίνουν ώστε να αντιμετωπίσουν ορισμένα ζητήματα»[81].
Θα λέγαμε, ωστόσο, ότι ανεξαρτήτως συγκριτικών δεδομένων, το πρόβλημα της επισκίασης των πολιτικών αξιών του δημοσίου λόγου από τη νομική τεχνική είναι εγγενές στη συνταγματική νομολογία. Ενώ, δηλαδή, η ένταξη ηθικοπολιτικών κρίσεων και κοινωνιολογικών ανησυχιών σε νομικά καλούπια είναι θεμελιακή απαίτηση για το κράτος δικαίου, είναι ταυτόχρονα βλαπτική για τη λειτουργία του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας ως φάρου δημόσιας διαβούλευσης.
Από τη μια πλευρά, η σύμπτωση της νομικής ανάλυσης με ηθικοπολιτικές ανησυχίες στη σφαίρα του συνταγματικού δικαίου[82] είναι επωφελής για την ικανότητα αυτού του δικαίου να εμπνέει τους πολίτες και να προκαλεί την επικοινωνιακή εμπλοκή τους. Σε μεγάλο βαθμό, η ελκυστικότητα του συνταγματικού διαλόγου έγκειται σε αυτήν τη σύμπτωση. Όμως, η ίδια σύμπτωση, ιδωμένη από την αντίστροφη οπτική γωνία, αυτήν της εκνομίκευσης, δυσχεραίνει την προσβασιμότητα του ηθικοπολιτικού διαλόγου στον καθένα, αποθαρρύνει τη συμμετοχή των πολιτών στη δημόσια συζήτηση, ιδίως εφόσον οι πιο καθοριστικές στιγμές μίας συνταγματικής διένεξης εξαρτώνται από καλή γνώση των νομικών δεδομένων (σκεφτείτε λ.χ. τη διένεξη για τον υποχρεωτικό χαρακτήρα της διαδικασίας της επιτροπής προκαταρκτικής εξέτασης του άρθρου 86 Συντ. στην υπόθεση των Τεμπών ή τα ζητήματα της απαγόρευσης της αναδρομικότητας των ποινικών νόμων και της άμεσης εφαρμογής του Συντάγματος που υπήρξαν πριν λίγο καιρό κεντρικά στη δημόσια συζήτηση στο πλαίσιο της ίδιας υπόθεσης).
Β. Η επικυριαρχία της νομικής τεχνικής και ο τυπικός-θετικός χαρακτήρας του δικαίου δεν αρκούν για να εγκαταλείψουμε την απαίτηση για λειτουργία των δικαστηρίων ως φάρων του δημοσίου λόγου
Τούτη η σύνθετη κατάσταση δεν αρκεί για να εγκαταλείψουμε την κανονιστική ιδέα ότι τα δικαστήρια που ελέγχουν τη συνταγματικότητα ενός νόμου πρέπει να λειτουργούν ως φάροι του δημοσίου λόγου. Στην πραγματικότητα, τα δικαστήρια λειτουργούν ως εγγυητές τουλάχιστον, αν όχι ως φάροι, του δημοσίου λόγου. Η Lafont έχει δίκιο, ως ένα βαθμό. Πράγματι, η εκνομίκευση, υπό τη μορφή του δικαιώματος πρόσβασης των οργανώσεων της κοινωνίας των πολιτών στα δικαστήρια για να επιδιωχθεί συνταγματική αξιολόγηση των νόμων, εγγυάται στους πολίτες forum το οποίο αυξάνει την ορατότητα των αξιώσεών τους· διασφαλίζει αμερόληπτη μεταχείριση αυτών των αξιώσεων[83]· θέτει επί σκηνής διαφορετικές φωνές· μπορεί να αμβλύνει παρεξηγήσεις, να διαυγάσει περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων, να θέσει στο περιθώριο φτωχά επιχειρήματα, να ανοίξει τον δημόσιο διάλογο σε νέες, ενδεχομένως μειοψηφικές προοπτικές και να επιβεβαιώσει, ίσως, την ισχύ του καλύτερου επιχειρήματος. Το επιχείρημα της Lafont είναι βάσιμο, μέχρι αυτό το σημείο. Όμως, όπως επιχειρηματολογήσαμε παραπάνω, εκνομίκευση σημαίνει επίσης ότι οι νομικές διαστάσεις ενός θέματος μπορούν να επισκιάσουν ή και να θέσουν στο περιθώριο ευρύτερες ηθικοπολιτικές ή κοινωνιολογικές ανησυχίες. Σε κάποιες μάλιστα περιπτώσεις, οι νομικοί λόγοι φαίνεται να κατισχύουν των ηθικοπολιτικών λόγων[84]. Είναι λοιπόν, ως ένα βαθμό, δικαιολογημένη και η κριτική των μετόχων του πολιτικού συνταγματισμού, ο ισχυρισμός τους ότι η δικαστηριοποίηση των συνταγματικών διενέξεων αποπολιτικοποιεί τις συνταγματικές αντιδικίες[85].
Πάντως, σε πολλές περιπτώσεις, ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας συνεπάγεται επιμήκυνση του συνταγματικού διαλόγου. Πρόκειται για πολύ σημαντικό ζητούμενο στην εποχή του πληροφοριακού υπερκορεσμού, όταν η οικονομία της δημόσιας προσοχής στερεύει πολύ γρήγορα, ενώ τα νομοθετικά σώματα δυσκολεύονται να φέρουν τέτοια ζητήματα στο επίκεντρο του δημοσίου διαλόγου. Μία δικαστική αντιδικία έχει ίσως περισσότερες πιθανότητες να πετύχει κάτι τέτοιο. Εγγυάται τη συνέχιση του διαλόγου εν όψει νέου θεσμικού γεγονότος (εκδίκαση της υπόθεσης) μετά τη νομοθεσία, συντηρώντας ίσως κάποια δημόσια προσοχή. Σκεφτείτε λ.χ. τις επιπτώσεις που θα είχε στη διάρκεια, αν όχι και στην ποιότητα, του δημοσίου λόγου η απουσία δυνατότητας προσφυγής στο ΣτΕ για θέματα όπως τα ιδιωτικά πανεπιστήμια ή, παλαιότερα, οι περικοπές των αποδοχών και των συντάξεων λόγω των Μνημονίων. Δεν είμαστε καθόλου σίγουροι για το αν η παρουσία δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, ως εγγύηση της επιμήκυνσης του δημόσιου διαλόγου επί τέτοιων θεμάτων, θα μπορούσε να υποκατασταθεί από τη Βουλή.
Βεβαίως, όπως ισχυριστήκαμε κι εμείς παραπάνω, η δικαστηριοποίηση μίας συνταγματικής διαμάχης σημαίνει εκνομίκευση και αυτή δεν μπορεί παρά να παραβλάπτει την ικανότητα των νομικών να εστιάσουν στις πτυχές εκείνες της αντιδικίας που ενδιαφέρουν πρωτίστως τους πολίτες. Ωστόσο, τούτη η παρατήρηση δεν αρκεί για να υποστηρίξει κανείς ότι το συνταγματικό δίκαιο είναι αποκομμένο από τις ηθικοπολιτικές ή/και κοινωνιολογικές παραστάσεις των πολιτών. H δικαιολόγηση πολλών νομικών ρυθμίσεων, ιδίως των συνταγματικών, ανατρέχει ούτως ή άλλως σε κάποιες ηθικοπολιτικές παραστάσεις ή κοινωνιολογικές ανησυχίες. Τα δικαστήρια έχουν αποστολή να συμβάλλουν σε τούτη την αναδρομή, έστω με εξουσιαστικό τρόπο (ο οποίος ούτως ή άλλως ενυπάρχει στη συνταγματική συζήτηση, συντηρώντας και την επιστημολογική αυτονομία του συνταγματικού δικαίου ως λόγου-εξουσίας). Ο Kumm έχει δίκιο, σε μεγάλο βαθμό, όταν ισχυρίζεται ότι ο έλεγχος αναλογικότητας προσφέρει δομημένο τρόπο εξέτασης συνταγματικών διαφορών υπό το πρίσμα των αξιών του δημοσίου λόγου. Ασφαλώς, η δομή δεν αρκεί από μόνη της για να καταστεί η ηθικοπολιτική συζήτηση διαυγής, ενώ κάποιες φορές τα ζητήματα της δομής, δηλ. η εξειδίκευση των κριτηρίων του ελέγχου αναλογικότητας, καθίστανται τεχνικά σε βαθμό που παραβλάπτει την εστίαση του δικαστικού επιχειρήματος στις αξίες. Παρά ταύτα, τα βασικά επιχειρήματα της πλειοψηφίας και της μειοψηφίας σε δικαστικές αποφάσεις μπορούν να αποδοθούν (όσο δύσκολο κι αν είναι, έστω από δικηγόρους που θα «μεταφράσουν» αργότερα την απόφαση) υπό όρους στάθμισης ή συρροής ηθικοπολιτικών αξιών, και τούτο με τρόπο προσβάσιμο στην κοινή γνώμη.
Γενικότερα, ο τυπικός-θετικός χαρακτήρας του δικαίου είναι από τη μια πλευρά σημαντικός, ενδεχομένως καθοριστικός για την έκβαση μίας αντιδικίας, δεν θα πρέπει όμως να γίνεται αντιληπτός, από κανονιστική-θεωρητική σκοπιά, ως ένα είδος διακόπτη ούτε έναντι των ηθικο-πολιτικών ανησυχιών, ούτε έναντι της δημόσιας συζήτησης που θέτει στο προσκήνιο αυτές τις ανησυχίες[86]. Τούτο, μεταξύ άλλων, διότι τα δικαστήρια και άλλα νομικά fora πρέπει να γίνονται αντιληπτά ακριβώς ως πεδία διαβούλευσης που μας διευκολύνει να διακρίνουμε ποιοι λόγοι είναι δημόσιοι και ποιοι μεροληπτικοί ή ιδιοτελείς, ποιοι μετρούν περισσότερο για την επίλυση μίας ερμηνευτικής διχογνωμίας εν όψει συγκεκριμένης υπόθεσης και ποιοι όχι. Πρόκειται για αντίληψη της οποίας η καλλιέργεια συνιστά αναγκαία συνθήκη για τη νομιμοποίηση της δικαστικής εξουσίας. Η εν λόγω αντίληψη προϋποθέτει την πρόταση ότι οι συνταγματικοί κανόνες, τουλάχιστον εκείνοι που κατοχυρώνουν θεμελιώδη δικαιώματα, δεν λειτουργούν ως βέτο έναντι δημόσια προβαλλόμενων ανησυχιών. Συνήθως, άλλωστε, στην πράξη, οι περισσότερες από αυτές τις ανησυχίες μπορούν ευχερώς να συνδεθούν με κάποια συνταγματική αξία. Ταυτόχρονα, στις δικαστικές αποφάσεις, οι συνταγματικοί κανόνες λειτουργούν όχι ως διακόπτες αλλά ως σημεία ερμηνευτικής έλξης, ως διεκδικητές μεγαλύτερης ή μικρότερης βαρύτητας στις συρροές συνταγματικών αξιών τις οποίες διαχειρίζεται ο δικαστής και τις οποίες, ταυτόχρονα, πραγματεύεται ο δημόσιος συνταγματικός διάλογος, εν όψει συγκεκριμένων διαφορών που προσελκύουν το ενδιαφέρον της κοινής γνώμης.
Όλα αυτά, και εκείνα που θα σημειώσουμε παρακάτω, τελούν υπό έναν όρο: Ότι όταν κάνουμε λόγο για ερμηνεία του Συντάγματος, δεσμευόμαστε από τους ρητούς ορισμούς του συνταγματικού κειμένου. Κάποιες φορές οι ορισμοί αυτοί είναι ανοιχτοί σε διαφορετικές ερμηνείες, οπότε διανοίγεται περιθώριο για διάπλαση συνταγματικού νοήματος βάσει των αξιών του δημοσίου λόγου. Όταν όμως οι συνταγματικοί ορισμοί είναι ξεκάθαροι, όπως στην περίπτωση της απαγόρευσης ίδρυσης ιδιωτικών πανεπιστημίων στη χώρα μας, τότε η αντίρρηση σε όσα ο κανόνας ορίζει θα πρέπει να εμφανίζεται όχι υπό τον μανδύα της ερμηνείας (όσο «δυναμική» ή «εξελικτική» κι αν αυτή είναι)[87], αλλά υπό την έννοια της αναθεωρητικής πρότασης (θυμηθείτε την κομβική διάκριση του Michelman). Τέτοια πρόταση μπορεί ασφαλώς να λάβει τη μορφή λόγου που επικαλείται δημόσιες αξίες (λ.χ. προώθηση της ακαδημαϊκής ελευθερίας μέσω επιχειρηματικής πρωτοβουλίας), σε συνδυασμό ενδεχομένως με στοιχεία της νομικής τεχνικής (π.χ. την υπεροχή του δικαίου της ΕΕ από τη σκοπιά του ΔΕΕ), όμως δεν δικαιούται να εμφανίζεται ως ερμηνεία του Συντάγματος. Σε αυτές τις περιπτώσεις, το συνταγματικό κείμενο λειτουργεί ως διακόπτης όχι έναντι της συζήτησης βάσει δημοσίων αξιών αλλά έναντι της επίκλησης του όρου «ερμηνεία» αντί του όρου «αναθεώρηση» του Συντάγματος. Άλλα στοιχεία της νομικής τεχνικής (λ.χ. η υπεροχή του δικαίου της ΕΕ) μπορούν κι αυτά να λειτουργήσουν ως διακόπτες στη νομική συζήτηση, αρκεί να τηρείται η βασική διάκριση μεταξύ ερμηνείας και αναθεώρησης του συνταγματικού κειμένου. Πάντως, η δημόσια συζήτηση δεν μπορεί παρά να λάβει το χαρακτήρα αντιπαράθεσης διαφορετικών προσεγγίσεων του νοήματος δημοσίων αξιών (όπως είναι στο παράδειγμα που χρησιμοποιούμε η ακαδημαϊκή ελευθερία, η παιδεία νοούμενη ως αντικείμενο κοινωνικού δικαιώματος και ως δημόσιο αγαθό, και η επιχειρηματική ελευθερία ως δυνητικός παράγων πραγμάτωσης ή ακύρωσης του εν λόγω δικαιώματος). Το κείμενο του Συντάγματος λειτουργεί ως δείκτης της ονομαστικής παρουσίας τέτοιων δημοσίων αξιών, ως (άλλοτε ευρύχωρο, άλλοτε στενάχωρο) αγκυροβόλιο της δικαστικής ερμηνείας τους και ως πεδίο κοινωνικών διεκδικήσεων ή νομικών επισημάνσεων που δικαιούνται να θέτουν ως ζητούμενο την αναθεώρηση του συνταγματικού κειμένου. Ένα δικαστήριο που λειτουργεί ως φάρος του δημοσίου λόγου δεσμεύεται από τούτα τα βασικά συνταγματικά δεδομένα και δεν δικαιούται να αναλαμβάνει το ίδιο αναθεωρητική εξουσία.
Γ. Ο πολιτικός χαρακτήρας του Συντάγματος και τα λειτουργήματα που απορρέουν από αυτόν
Η θετικιστική πρόσληψη του δικαίου ως λόγου που αποκλείει άλλους λόγους δεν αρκεί για να υποβαθμιστεί ούτε η σημασία της πολιτικής διαφωνίας. Αυτή είναι κεφαλαιώδης όχι μόνον για την κοινωνική ισχύ αλλά και για την ίδια την εξελισσόμενη ανασυγκρότηση των συνταγματικών νοημάτων[88]. Το συνταγματικό δίκαιο είναι προεχόντως πολιτικό δίκαιο. Τούτο οφείλεται, σε σημαντικό βαθμό, στη συγκοινωνία του νοήματος των συνταγματικών αρχών και κανόνων με ηθικοπολιτικές αξίες. Αυτές όμως, ως τέτοιες, συνθέτουν πεδίο αέναης πολιτικής διαμφισβήτησης και αντιδικίας[89]. Πρόκειται για συνθήκη την οποία οι υποστηρικτές της ηθικοπολιτικής ανάγνωσης του Συντάγματος υποτιμούν, κάποιες φορές βαρέως. Πρέπει, δε, το συνταγματικό δίκαιο να διατηρήσει τον πολιτικό χαρακτήρα του, υπό την έννοια του πεδίου διαφωνίας, εάν πρόκειται να αποτελεί δίκαιο που δεσμεύει τους κυβερνώντες έναντι του λαού –και όχι το αντίστροφο, να αποτελεί δηλαδή δίκαιο που δεσμεύει τους πολίτες έναντι των κυβερνήσεών τους, όπως ίσως ισχύει για τους άλλους κλάδους του δικαίου[90]. Η διαφωνία είναι ο τρόπος αμφισβήτησης των πράξεων των κυβερνώντων από το λαό. Σημείο αναφοράς της διαφωνίας μπορούν να είναι οι δημόσιες αξίες του Συντάγματος. Η διαφωνία με το νόημα που το Σύνταγμα δίνει σε αυτές τις αξίες θα πρέπει να αρθρωθεί ως πρόταση αναθεώρησης του συνταγματικού κειμένου, όχι υπό την παραπλανητική εκδοχή της συνταγματικής ερμηνείας. Η συνταγματική αναθεώρηση, ως κορυφαίο δημοκρατικό δικαίωμα των πολιτών (το οποίο τα δικαστήρια δεν θα πρέπει να καταργούν)[91], είναι προνομιακό πεδίο της δημοκρατικής διαφωνίας που καθιστά δυνατό το διάλογο βάσει δημοσίων αξιών.
Η κειμενικότητα του Συντάγματος καθιστά δυνατή τη συζήτηση και την αμφισβήτηση του νοήματος των δημοσίων αξιών[92]. Από κοινού, η εν λόγω συζήτηση και η εν λόγω αμφισβήτηση συνθέτουν αναγκαία συνθήκη για να επανέρχεται η επαφή των πολιτών με τους καταστατικούς όρους της πολιτικής συνύπαρξής τους, εν τω μέσω πολιτικών αντιδικιών και αξιακά φορτισμένων αντιδράσεων που συγκεντρώνουν το δημόσιο ενδιαφέρον. Μέσα από τις αντι-δράσεις των πολιτών στις προβαλλόμενες ερμηνείες του συνταγματικού κειμένου, μέσα από την ενεργοποίηση των πολιτών, κάποιες φορές σε κινηματική μορφή, για να προωθήσουν διαφορετικές ερμηνείες ή και μεταβολές του συνταγματικού κειμένου, και σε συνδυασμό πάντα με τις τεχνολογικές, οικονομικές, κοινωνικές και εν γένει πολιτισμικές εξελίξεις, μεταβάλλονται τα βασικά σενάρια εφαρμογής των συνταγματικών κανόνων, με αποτέλεσμα να αναπτύσσονται τα νοήματά τους, άλλοτε σε κατευθύνσεις συμβατές με τη μέχρι τούδε νομολογιακή πορεία και άλλοτε σε σημαντική διάσταση προς αυτήν[93]. Τούτη η διεργασία αποτελεί σημαντικό αντίβαρο στις υπερβολές των συντεταγμένων κρατικών εξουσιών και συνιστά εγγύηση για τη διατήρηση της κανονιστικής ποιότητας του Συντάγματος σε μακρύ χρόνο. Το να απορρίπτει κανείς εύκολα τις ανησυχίες των πολιτών ως άσχετες με τον συνταγματικό διάλογο είναι αντιδημοκρατική στάση, η οποία είναι επιπλέον επιστημονικά εσφαλμένη, διότι παραγνωρίζει τον πολιτικό χαρακτήρα του Συντάγματος. Η στάση αυτή δεν αρκεί πάντως για να σταματήσει η βαθύτερη διεργασία επηρεασμού των συνταγματικών νοημάτων από τις πολιτικές διεργασίες. Το Σύνταγμα είναι πολιτικό δίκαιο εκ των πραγμάτων και όχι μόνον εκ των υποκειμένων ή των λειτουργών του. Η δική μας αδυναμία να εννοήσουμε τον πολιτικό χαρακτήρα του Συντάγματος στις πλήρεις διαστάσεις του δεν βοηθά την εκπλήρωση των δημοκρατικών και συνάμα δικαιολογητικών λειτουργιών του.
Έκφανση της πολιτικής διάστασης του συνταγματικού δικαίου είναι η απαίτηση για διεξαγωγή των διαλόγων που σχετίζονται με τη συνταγματική ερμηνεία υπό την οπτική γωνία των μετόχων της δημοκρατικής τάξης, όχι των οργάνων της, αλλά των πολιτών[94], όπως βέβαια αυτοί/ές αντιπροσωπεύονται (ελλιπώς, εξ ορισμού) από τα κρατικά όργανα, αλλά και όπως εκφράζονται οι ίδιοι/οι ίδιες μέσα από τις κινητοποιήσεις τους στα δημόσια fora. Τούτη η θέση εμπνέεται από μία κριτική θεωρία κατά την οποία η δικαιολόγηση κανόνων δικαίου (περιλαμβανομένων των ερμηνειών αυτών των κανόνων) προϋποθέτει παροχή στους αποδέκτες αυτών των κανόνων πραγματικής δυνατότητας να συμφωνήσουν με αυτούς[95].
Ασφαλώς, τα δικαστήρια ερμηνεύουν το Σύνταγμα και με άλλους γνώμονες, λ.χ. τη μέριμνα να συντηρούν τη συνοχή του εξελισσόμενου δικαίου, σε συμμόρφωση προς την ηθικοπολιτική αρχή ότι παρόμοιες υποθέσεις πρέπει να κρίνονται με παρόμοιο τρόπο. Βεβαίως, η ανάθεση του ελέγχου συνταγματικότητας στα δικαστήρια είναι επωφελής για την κατίσχυση του δικαίου[96], για την οριστική επίλυση αντιδικιών, για τη διευθέτηση διαφορών και για το συντονισμό των θεσμών, ενώ δικαιολογείται, περαιτέρω, από τη θεσμική ανεξαρτησία των δικαστών έναντι εκλογικής πίεσης και έναντι πιέσεων που προέρχονται από ισχυρά οικονομικά κέντρα. Άλλωστε, οι πολίτες δεν μπορούν να αρθρώνουν τις απόψεις και τις διαβουλεύσεις τους ακολουθώντας τη νομολογία. Δικαιούνται μάλιστα να εκθέτουν απόψεις και αξιώσεις που κινούνται πολύ πέραν αυτής. Όλα αυτά καθιστούν επιθυμητή την παρουσία δικαστηρίου στον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων.
Ωστόσο, η δημόσια συζήτηση είναι κι αυτή αναγκαία συνθήκη για τη νομιμοποίηση του ελέγχου. Τούτο, δε, έχει πρακτικές συνεπαγωγές. Οφείλει, λοιπόν, ο/η δικαστής να συντάσσει τις αποφάσεις του/της απευθυνόμενος/-η σε ευρύτερα ακροατήρια, με σκοπό να δημιουργήσει κοινότητες δημοκρατικής λογοδοσίας που περιλαμβάνουν τους πολίτες[97]. Οφείλουν οι δικηγόροι, ως συν-λειτουργοί της δικαιοσύνης, να εξηγούν στους πολίτες νομικά ζητήματα που σχετίζονται με τις συνταγματικές διενέξεις (όπως λ.χ. τι σημαίνει «φυσικός δικαστής», τι δηλώνει αναγκαία η παραδοχή ότι παρακολουθούνταν οι επικοινωνίες μελών του υπουργικού συμβουλίου), μεταφράζοντας και τις δικαστικές κρίσεις σε γλώσσα κατανοητή ώστε ο πολίτης να μπορεί να διαμορφώσει στέρεη γνώση περί αυτών, στη βάση των ηθικοπολιτικά χρωματισμένων αρχών του Συντάγματος. Η πρόοδος της τεχνολογίας καθιστά ευχερέστερη την εκπλήρωση αυτού του δικηγορικού λειτουργήματος[98] –και πράγματι, πολλοί δικηγόροι, και στη χώρα μας, εκπληρώνουν αυτήν την αποστολή σε εκπομπές που προβάλλονται στο διαδίκτυο.
Βεβαίως, δεν αναμένεται ότι κάθε πολίτης αναπτύσσει συνταγματική κρίση. Όμως, τα μέλη της νομικής κοινότητας οφείλουν να συνομιλούν υποθέτοντας ότι αυτή ακριβώς η προσδοκία μπορεί να εκπληρωθεί. Η εν λόγω προσδοκία είναι κομβική για τη νομιμοποίηση της δικαστικής εξουσίας και του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων υπό συνθήκες (διαβουλευτικής) δημοκρατίας. Εάν, αντίθετα, υποθέσουμε επί της αρχής την αδυναμία του πολίτη να διαμορφώνει γνώμη επί συνταγματικών ζητημάτων, τότε πράγματι είναι περιττό, και πάντως αφόρητα απαιτητικό, να ζητούμε από τα δικαστήρια να λειτουργούν ως φάροι δημοσίου λόγου.
Είναι ομολογουμένως δύσκολο για ένα δικαστήριο πλήρους δικαιοδοσίας να απονέμει δικαιοσύνη, έχοντας να αντιμετωπίσει όλο το πλήθος των νομικών ζητημάτων που ανακύπτουν σε συγκεκριμένες δικαστικές διαφορές, και να προκαλεί ταυτόχρονα δημόσια διαβούλευση διά του περιεχομένου των αποφάσεών του, όχι απλώς διά του διατακτικού τους. Τούτο μάλιστα όταν την ίδια στιγμή οι δικαστές διακατέχονται από ανησυχίες που δεν συνδέονται άμεσα με τη συγκεκριμένη αντιδικία, όπως λ.χ. η μέριμνά τους για διατήρηση συνοχής στην εξέλιξη της νομολογίας. Από την άλλη πλευρά, και παρά τη δυσκολία τούτη, κρίνουμε ότι ένα δικαστήριο που διεξάγει έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων οφείλει να επιδιώκει να καταστεί φάρος του δημοσίου λόγου. Διαφορετικά η νομιμοποίησή του εξασθενεί.
Προϋπόθεση για την εκπλήρωση αυτού του ρόλου είναι να μην προσδίδει το δικαστήριο απόλυτη βαρύτητα στο νομολογιακό προηγούμενο και στις δικονομικές τεχνικές (όπως λ.χ. σε μία στενή έννοια εννόμου συμφέροντος), καθώς τέτοια στάση αφαιρεί από το ίδιο τη δυνατότητα να ανοίγει προς συζήτηση κρίσιμα θέματα. Έτσι, το δικαστήριο θα μπορούσε εν δυνάμει να καταστεί τυφλό έναντι μεταβολής των δεδομένων[99], έναντι αξιακών μετατοπίσεων που υποδεικνύονται στο δικαστήριο μέσα από διαφορετικές εμφάσεις και εστιάσεις του δημόσιου διαλόγου. Επίσης, ένα δικαστήριο που φιλοδοξεί να λειτουργήσει ως παράγων δημόσιας διαβούλευσης πρέπει να ξεπεράσει τη μεθοδολογική αποστροφή του έναντι επιχειρημάτων που συνεκτιμούν τις συνέπειες των δικαστικών κρίσεων[100]. Ένα διαβουλευτικό δικαστήριο πρέπει να κρατά ενεργή την ευαισθησία του σε νέα επιχειρήματα που είναι δυνατόν να προέλθουν από συναίσθηση των συνεπειών μίας ερμηνευτικής κρίσης ή μίας απόφασης περί της (αντι)συνταγματικότητας ενός νόμου.
Το ιδεώδες του διαβουλευτικού δικαστηρίου προϋποθέτει τόσο την ιδέα ότι η δικαστική ερμηνεία του Συντάγματος περιλαμβάνει ηθικοπολιτικές και κοινωνιολογικές αναζητήσεις όσο και την ιδέα ότι οι αναζητήσεις αυτές είναι πεδίο διαφωνίας, αναπόδραστης δημόσιας αντιπαράθεσης. Θα ήταν, δε, εσφαλμένο να υποθέσουμε ότι τούτη η αντιπαράθεση αφορά, από θεσμική σκοπιά, αποκλειστικά τον νομοθέτη. Αυτή την αντίληψη προωθούν ορισμένοι υποστηρικτές του πολιτικού συνταγματισμού. Την ίδια αντίληψη, όμως, ευνοεί και μία κάπως προβληματική διάκριση στην οποία είχαν στηριχθεί οι αναπτύξεις του Jürgen Habermas για τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας. Πρόκειται για τη διάκριση ανάμεσα στους δικαιολογητικούς διαλόγους, οι οποίοι καθ’ υπόθεση διεξάγονται στα νομοθετικά σώματα και έχουν σκοπό να αιτιολογήσουν την υιοθέτηση νόμων στη βάση ηθικο-πολιτικών, πραγματολογικών ή άλλων συλλογισμών, και τους εφαρμοστικούς διαλόγους που προσιδιάζουν στην εξειδίκευση ήδη θεσπισμένου δικαίου –τέτοια εξειδίκευση συνιστά κατά τον Habermas ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων, τον οποίο προσλαμβάνει σύμφωνα με την (εμπνευσμένη από τον Kelsen) έννοια της εφαρμογής του Συντάγματος στην κοινή νομοθεσία[101]. Κατά τον Habermas, το συνταγματικό δικαστήριο «ξανανοίγει μεν το πακέτο των λόγων που νομιμοποίησαν τις νομοθετικές αποφάσεις, έτσι ώστε να τους ενεργοποιήσει για να πετύχει συνεκτική ρύθμιση της ατομικής υπόθεσης σε συμφωνία με τις ισχύουσες αρχές του δικαίου, αλλά δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιήσει αυτούς τους λόγους με υπόρρητα νομοθετικό τρόπο, με επεξεργασία και περαιτέρω ανάπτυξη του συστήματος των (ενν. θεμελιωδών) δικαιωμάτων»[102]. Όπως όμως είχε παρατηρήσει και ο Christopher Zurn[103] (ο οποίος κατά τα λοιπά ευνοεί τη χαμπερμασιανή προσέγγιση του δικαίου), η έμφαση του Habermas σε αυτήν τη διαφοροποίηση είναι υπερβολική, καθώς παραγνωρίζει την ιδιαιτερότητα της συνταγματικής ερμηνείας: το γεγονός ότι ο δικαστής, επιχειρώντας να ερμηνεύσει τις σχετικώς αφηρημένες έννοιες του Συντάγματος, δεν μπορεί παρά να εισέρχεται και αυτός σε συζήτηση των δικαιολογητικών θεμελίων τους, με τρόπο που αναπόδραστα οδηγεί σε περαιτέρω ανάπτυξη του συστήματος προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων, το οποίο βέβαια αναπτύσσεται και δια μέσου της νομοθεσίας. Οι θεσμικοί ρόλοι του δικαστή και του νομοθέτη, αντίστοιχα, παραμένουν διακριτοί. Όμως, τα δικαστήρια οφείλουν να διορθώνουν (και για να το κάνουν, να αναζητούν) τους δικαιολογητικούς λόγους που στήριξαν τη μία ή την άλλη νομοθετική επιλογή, εφόσον μόνον έτσι μπορούν να τεκμηριώσουν γιατί αυτή η επιλογή αυτή βρίσκεται σε ένταση με κάποια συνταγματική αρχή ή κανόνα εκπληρώνοντας ταυτόχρονα άλλη συνταγματική επιταγή (που στην Ελλάδα υπάγεται συνήθως στην έννοια του γενικού συμφέροντος).
Παραμένει η πρακτική δυσκολία για τα δικαστήρια να προωθούν διά των αποφάσεών τους ανοιχτή συζήτηση των ηθικοπολιτικών δικαιολογήσεων των ερμηνειών που δίνουν στους συνταγματικούς κανόνες. Ο ίδιος ο Zurn, έχοντας κατά νου αυτήν τη δυσκολία, πρότεινε εναλλακτική θεσμική διαρρύθμιση του ελέγχου συνταγματικότητας. Θα αναφερθούμε σε αυτήν την πρόταση στην ενότητα IX. Υποβάλλουμε προς το παρόν την άποψη ότι η κίνηση αυτή, η αναζήτηση εναλλακτικών θεσμικών διαρρυθμίσεων, είναι ορθή. Ειδικότερα, είναι αναγκαία για να αντιμετωπισθεί η αναφερθείσα πρακτική δυσκολία και, μαζί της, ένας κίνδυνος που ενδημεί στις απόπειρες δημοκρατικής θεμελίωσης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων: ο κίνδυνος να μετατραπεί το εγχείρημα της θεμελίωσης σε ιδεολογία, η οποία περιλαμβάνει συγκάλυψη του γεγονότος ότι ο δικαστικός έλεγχος βρίσκεται εξ ορισμού σε ένταση προς τη δημοκρατία. Η παρασιώπηση αυτής της έντασης ευνοεί τη φετιχοποίηση των δικαστηρίων ως δήθεν λογικά αναγκαίων και μάλιστα κορυφαίων οργάνων της δημοκρατίας. Ο κίνδυνος αυτός (ο οποίος είναι λιγότερο έντονος, αν και όχι ανύπαρκτος, σε θεωρίες που θεμελιώνουν τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας στη διάκριση των εξουσιών) καθίσταται πιο εμφανής εάν επισκεφθούμε μία ακόμη θεώρηση που εντάσσεται κι αυτή στη γραμμή πλεύσης που είχε χαράξει ο Rawls.
ΙV. Οι δικαστές ως αντιπρόσωποι του διαγενεακού λαού και της συντακτικής εξουσίας του (Alessandro Ferrara)
Τις θέσεις των Rawls, Michelman και Lafont ασπάζεται ο Alessandro Ferrara, σε πρόσφατο βιβλίο του με τίτλο Sovereignty Across Generations[104]. Όμως, η κεντρική ιδέα του βιβλίου κινείται σε διαφορετική κατεύθυνση (εμπνεόμενη ωστόσο συνολικά από τον Πολιτικό Φιλελευθερισμό).
Συγκεκριμένα, ο Ferrara αντιδιαστέλλει τη ζώσα μερίδα του λαού, την οποία εκφράζει κάθε φορά το εκλογικό σώμα, προς τη συντακτική εξουσία του λαού, νοούμενου στη διαγενεακή του διάσταση, ως υπαρκτής μεν πολιτικής οντότητας (όχι ως fictionis), η οποία όμως δεν μπορεί να δράσει ή να μιλήσει και πρέπει ως εκ τούτου να αντιπροσωπευτεί. Ακολουθώντας τον Michelman σε αυτό το σημείο, ο Ferrara θεωρεί ότι η συντακτική εξουσία του διαχρονικού λαού βρίσκεται «πάντα υπό το δίκαιο»[105]. Όχι το θετικό δίκαιο, αλλά τα κατά Rawls «συνταγματικά ουσιώδη στοιχεία» (constitutional essentials): τις βασικές θεσμικές προδιαγραφές και τα θεμελιώδη δικαιώματα που απορρέουν από τη Ρωλσιανή σύλληψη (conception) της δικαιοσύνης ως ακριβοδικίας, υπό την έννοια εδώ της «πιο εύλογης πολιτικής σύλληψης της δικαιοσύνης για εμάς» (most reasonable political conception of justice for us), δηλαδή, της σύλληψης εκείνης που «πραγματώνει την καλύτερη συναρμογή … ανάμεσα στις ελευθέρως κείμενες αρχές της και τα προεξέχοντα ιστορικά, πολιτικά και πολιτιστικά γνωρίσματα του λαού που πρόκειται να συγκροτηθεί».[106]Από τη θέση αυτή συνάγονται σιωπηρά όρια της αναθεωρητικής εξουσίας[107], η άσκηση της οποίας είναι για τον Ferrara ένας από τους τρόπους εκδήλωσης της συντακτικής εξουσίας στη σημερινή εποχή[108].
Κεντρική ανησυχία, η οποία καθοδηγεί τις διαθέσεις του Ferrara, είναι ο λαϊκισμός, ο οποίος ορίζεται ως σύγχυση του εκλογικού σώματος με τον κυρίαρχο λαό και ειδικότερα ως απόδοση πλήρους συντακτικής εξουσίας στο πρώτο με ρητορική επίκληση του δεύτερου[109]. Προς αντιμετώπιση του λαϊκισμού, ο Ferrara μας προτείνει να διακρίνουμε ανάμεσα σε δύο διαφορετικούς τρόπους πρόσληψης της λαϊκής κυριαρχίας: τη «σειριακή» (serial) και τη «διαδοχική» (sequential)[110]. Η αντίληψη της σειριακής κυριαρχίας αντιστοιχεί στη θέση του Jefferson[111] (την οποία έχουν αναπτύξει περαιτέρω, ως ερμηνεία του Αμερικανικού Συντάγματος, σύγχρονοι συνταγματολόγοι όπως ο Akhil Reed Amar[112]) ότι κάθε γενιά δικαιούται να επανεξετάζει εξ αρχής τους καταστατικούς όρους της πολιτικής κοινωνίας και να θεσπίζει, εάν το κρίνει σκόπιμο, νέο Σύνταγμα[113]. Όμως, κατά τον Ferrara, τούτο σημαίνει, επί της ουσίας, απόδοση πλήρους κυριαρχίας στο εκλογικό σώμα, με αποτέλεσμα αυτό να μπορεί να περικόψει τις ελευθερίες των επόμενων γενεών, καθιστώντας την αποδοχή των συνταγματικών όρων λιγότερο εύλογη γι’ αυτές[114]. Η αντίληψη της σειριακής κυριαρχίας θα μπορούσε να μετατρέψει το κράτος σε μία «ασύδοτη δημοκρατία» (wanton republic) η οποία μεταβάλλει τις συνταγματικές δομές της ανάλογα με τα καπρίτσια και τις λαϊκιστικές παρορμήσεις πρόσκαιρων πλειοψηφιών, χάνοντας σταδιακά την πολιτική της ταυτότητα, καθιστάμενη αδιάκριτη από άλλες πολιτείες[115].
Αντί της σειριακής κυριαρχίας, συνεχίζει το επιχείρημα του Ferrara, θα πρέπει να υιοθετήσουμε την έννοια της διαδοχικής κυριαρχίας, η οποία εκπληρώνει το ιδεώδες της αμοιβαιότητας μεταξύ των γενεών εκλαμβάνοντας ως φορέα της κυριαρχίας τον λαό στη διαγενεακή του διάσταση –κάτι που σημαίνει ότι ο λαός του εδώ και τώρα δεν μονοπωλεί αλλά μοιράζεται συνταγματική αυθεντία με τις παρελθούσες και με τις επόμενες γενιές[116]. Καθώς όμως ο διαγενεακός λαός δεν μπορεί να δράσει, χρειάζεται να αντιπροσωπευτεί. Αυτόν τον ρόλο τον αναλαμβάνει το δικαστήριο που ασκεί έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων[117]. Το εν λόγω δικαστήριο αντιπροσωπεύει τις μελλοντικές γενιές ως καταπιστευματοδόχος (trustee) και τη συνταγματική βούληση της παρελθούσας και της παρούσας γενιάς ως ερμηνευτής του Συντάγματος, όχι ως εντολοδόχος (delegate).[118] Η ζώσα μερίδα του λαού και οι πολιτικοί αντιπρόσωποί τους δεν δικαιούνται να αναλάβουν τέτοιον ρόλο επειδή αυτό θα τους καθιστούσε δικαστές στη δική τους υπόθεση –όπου «υπόθεση» σημαίνει αξιολόγηση της συμβατότητας των νομοθετικών επιλογών των πολιτικών αντιπροσώπων τους με το Σύνταγμα.[119]
Εφόσον τα πράγματα έχουν έτσι, τότε πράγματι η ποιότητα της δικαστικής αντιπροσώπευσης του λαού εξαρτάται από την ποιότητα της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος, όπως σημειώνει και ο ίδιος ο Ferrara[120]. Η επιθυμητή γι’ αυτόν ερμηνευτική μέθοδος είναι ο «πολιτικός οριτζιναλισμός» (political originalism), ο οποίος προτείνει «αναστοχαστική προσήλωση (reflective fidelity) στις πρωταρχικές κανονιστικές δεσμεύσεις που κείνται στο Σύνταγμα αλλά όχι και στις πρωταρχικές γνωσιακές προαποδοχές στο φως των οποίων δημιουργήθηκαν οι εν λόγω δεσμεύσεις, ούτε στις απόψεις της ζώσας μερίδας του λαού»[121]. Επίσης, το δικαστήριο, κατά τον Ferrara, οφείλει να ακολουθεί το Ρωλσιανό κριτήριο του «πιο εύλογου», το οποίο, κατά τον ίδιο, απαιτεί προσανατολισμό του δικαστηρίου στη διασφάλιση της πολιτικής ταυτότητας του λαού συν τω χρόνω, ως εάν οι δικαστές «να απευθύνονταν σε ολόκληρο το διαγενεακό λαό λέγοντάς του ότι “δεν μπορούμε να κάνουμε τίποτα άλλο από το να ερμηνεύσουμε την επίμαχη συνταγματική ρύθμιση με αυτόν τον τρόπο, εάν θέλουμε να συνεχίσουμε να ακολουθούμε το συνταγματικό σχέδιο που ρυθμίζει την πολιτική μας ζωή”»[122].
Ο Ferrara αφήνει χώρο για συζήτηση μεταξύ του δικαστηρίου-ερμηνευτή και των πολιτών. Τέτοια συζήτηση (και στο σημείο αυτό ο Ferrara αντλεί από την Lafont) μπορεί να λάβει χώρα μέσω εισαγωγής νέων συνταγματικών υποθέσεων ενώπιον του δικαστηρίου-ερμηνευτή, μέσω γενικότερης αμφισβήτησης των δικαστικών κρίσεων και αποφάνσεων «από επαγγελματίες, πολιτικούς που εκπροσωπούν μερίδες του εκλογικού σώματος, advocacy groups, μηντιακούς δρώντες και ανήσυχους πολίτες»[123]. Σε περίπτωση επίμονης, αγεφύρωτης διαφωνίας, οι πολίτες και οι αντιπρόσωποί τους μπορούν να αντιδράσουν ενεργοποιώντας τις διαδικασίες συνταγματικής αναθεώρησης, προτείνοντας μία αναθεώρηση «με τρόπο ώστε το επιθυμητό κανονιστικό περιεχόμενο να αποτυπωθεί στις αναθεωρημένες διατάξεις πέραν πάσης αμφιβολίας»[124]. Δηλαδή, η αναθεωρητική εξουσία μπορεί θεμιτά να ασκηθεί προς υπέρβαση της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος. Τούτο, όπως είδαμε και σε προηγούμενο σημείο της μελέτης μας, αποτελεί κλασικό επιχείρημα που δικαιολογεί τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας, υπό την έννοια ότι αυτός οριοθετείται εν όψει της ευχέρειας των πολιτών να επιχειρήσουν να υπερβούν τα πορίσματά του μέσα από κίνηση της κορυφαίας δημοκρατικής διαδικασίας υπό ένα Σύνταγμα, της αναθεωρητικής διαδικασίας.
Ωστόσο, η θεωρία του Ferrara δεν επιτρέπει στην αναθεωρητική εξουσία να μεταβάλει τα δομικά συνταγματικά στοιχεία με τρόπο που «θα καθιστούσε λιγότερο εύλογο το να φανταστούμε ότι οι άλλες γενιές του λαού, παρελθούσες ή μελλοντικές, θα ήταν πρόθυμες να ζήσουν τον πολιτικό βίο τους εντός αυτής της νεότευκτης συνταγματικής τάξης»[125]. Σε περίπτωση, δε, αντιδικίας γύρω από το τί ακριβώς επιτρέπουν και τι απαγορεύουν τα ουσιαστικά όρια της αναθεωρητικής εξουσίας, τη λύση καλείται να προσφέρει και πάλι το δικαστήριο, ως αντιπρόσωπος του διαγενεακού λαού, ασκώντας αυτή τη φορά δικαστικό έλεγχο αναθεωρητικών διαβημάτων.
Ο Ferrara δεν βλέπει εδώ ότι, τουλάχιστον στην περίπτωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικών αναθεωρήσεων, είναι το δικαστήριο που καθίσταται δικαστής στη δική του υπόθεση. Ισχύει, δηλαδή, για το δικαστήριο το επιχείρημα που ο ίδιος χρησιμοποιεί κατά της ανάθεσης των συνταγματικών διενέξεων στα πολιτικά όργανα του κράτους. Η αρχή nemo iudex in causa sua θίγεται εδώ διότι το δικαστήριο αναλαμβάνει να επιτηρεί και στην ουσία ελέγχει την εξέλιξη του ίδιου του συνταγματικού κειμένου (κάτι που ορισμένοι μελετητές, ίσως υπερβολικά ή βιαστικά, εκλαμβάνουν ως ανάληψη συντακτικής εξουσίας[126]). Η ανάληψη εξουσίας ελέγχου του περιεχομένου αναθεωρητικών διαβημάτων συνιστά δομική μεταβολή του Συντάγματος, ριζική αλλαγή της σχέσης των πολιτών με το Σύνταγμα, όπως και βέβαια ανατροπή της συνταγματικής ισορροπίας μεταξύ των πολιτειακών εξουσιών υπέρ του δικαστηρίου, χωρίς μάλιστα να παρέχεται αυτήν τη φορά (όπως στην περίπτωση του «κανονικού» δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας) δίοδος δημοκρατικής διαφυγής (η οποία στην περίπτωση του «κανονικού» ελέγχου ήταν η αναθεωρητική πρωτοβουλίας), εκτός της δύσκαμπτης και ιστορικά δυσανάλογης (ως απάντησης στη δικαστική εξουσία) κίνησης πρωτογενούς συντακτικής διαδικασίας. Όμως, τα προβλήματα της θεωρίας του Ferrara ξεκινούν νωρίτερα.
V. Κριτική της θεωρίας του Ferrara: (α) Περί της διχοτομικής προσέγγισης του λαού
Το πρώτο πρόβλημα αφορά την έννοια του λαού, την προσέγγιση αυτού υπό το πρίσμα χωρισμού (όχι απλώς διάκρισης) της διαγενεακής διάστασής του από τη δρώσα μερίδα του. Η προσέγγιση αυτή θυμίζει την έννοια του έθνους στην κλασική θεωρία της εθνικής κυριαρχίας, όπως αυτή αντιπαρατίθεται με την ιδεολογία της λαϊκής κυριαρχίας –με την πιο γνωστή εκφορά αυτής της αντιπαράθεσης να ανήκει, ασφαλώς, στον Raymond Carré de Malberg[127]. Διαφορετικά από τον τελευταίο, ο Ferrara μιλά για τον λαό, όχι για το έθνος. Αντιλαμβάνεται μάλιστα τον λαό ως υπαρκτή, όχι ως πλασματική, πολιτική οντότητα[128]. Ωστόσο, σε (αθέλητη;) ευθυγράμμιση με τη σύλληψη του έθνους στον Malberg, ο λαός στη θεωρία του Ferrara δεν διαθέτει την ιδιότητα του δρώντος (agency), είναι απλώς δεκτικός αντιπροσώπευσης, με μία κρίσιμη διαφορά, και πάλι: ενώ στη θεωρία της εθνικής κυριαρχίας την αντιπροσώπευση αναλαμβάνουν όλα τα κρατικά όργανα και τελικά εκλεγμένη εθνοσυνέλευση, στη θεωρία του Ferrara η αντιπροσώπευση του λαού ανατίθεται κατ’ αποκλειστικότητα σε μη εκλεγμένους δικαστές. Εν όψει και αυτού του τελευταίου δεδομένου, θα λέγαμε ότι ο λαός εδώ μάλλον υπόκειται στην αντιπροσώπευσή του παρά ανα-παρουσιάζεται (σύμφωνα με την αρχαϊκή σημασία του όρου representatio) δι’ αυτής.
Τούτο έρχεται σίγουρα σε αντίθεση με τη θεωρία της συντακτικής εξουσίας, την οποία κατά τα λοιπά επικαλείται ο Ferrara. Λαός που στερείται την ικανότητα έκφρασης και δράσης δεν μπορεί να είναι φορέας εξουσίας με τη συνηθισμένη έννοια του όρου –πολύ λιγότερο, φορέας δημοκρατικής συντακτικής εξουσίας. Με τη σειρά της, η διάκριση ανάμεσα στη συντακτική εξουσία και τις συντεταγμένες εξουσίες, το προσδιοριστικό δηλαδή στίγμα της θεωρίας της συντακτικής εξουσίας, δεν καταρρέει μεν αλλά πάντως καθίσταται ισχνή. Παραμένει ως μία διάκριση μεταξύ συμφερόντων, αυτών του διαγενεακού λαού που τα εκπροσωπεί το δικαστήριο και εκείνων των συμφερόντων που εκπροσωπούνται από τα πολιτικά όργανα του κράτους. Όμως, τα μέλη αυτών των οργάνων εμφανίζονται να είναι πλήρως ευάλωτα έναντι της εκλογικής πίεσης, οπότε τα συμφέροντα που εκπροσωπούν είναι εξ ορισμού περιστασιακά, σύμφωνα με τον Ferrara.
Η απεικόνιση αυτή είναι ως ένα βαθμό άδικη. Ενώ η θεωρία του Ferrara μπορεί πράγματι να λειτουργήσει ως αντίδοτο στον λαϊκισμό, κάτι που αποτελεί την κύρια μέριμνά του[129], τούτο συμβαίνει με εξάλειψη της κεντρικής ιδέας της θεωρίας συντακτικής εξουσίας: την αναγνώριση της ικανότητας των λαών να αντιδρούν, να προκαλούν, να συζητούν και να εξουσιοδοτούν τη σύνταξη και ανα-σύνταξη των Συνταγμάτων τους. Ο λαός στη θεωρία της συντακτικής εξουσίας, όπως αυτή έχει εξελιχθεί στις μέρες μας[130], δεν αποτελεί απλώς σημείο καταλογισμού της δράσης άλλων[131] αλλά πολιτικό υποκείμενο που δρα το ίδιο, διά μέσου σύνθετων διαδικασιών δημιουργίας, συζήτησης και θέσπισης Συνταγμάτων. Αυτές οι διαδικασίες δεν περιορίζονται πλέον στην εκλογή συντακτικής συνέλευσης, αλλά περιλαμβάνουν, επίσης, δημοψηφίσματα στην αρχή και στο τέλος της διαδικασίας, ηλεκτρονικούς μηχανισμούς υποβολής προτάσεων και (υποχρεωτικής υπό όρους) συζήτησής τους από τις επιτροπές που συζητούν το σχέδιο Συντάγματος, μεγάλο αριθμό δημόσιων ακροάσεων, συνελεύσεις τυχαία επιλεγμένων πολιτών που συζητούν σχέδια Συντάγματος, ενδεχομένως και δικαστικό έλεγχο πιστότητας της διαδικασίας που είχε συμφωνηθεί αρχικά διά δημοψηφίσματος. Η πρόσφατη διαδικασία στη Χιλή[132] είναι ενδεικτική. Ο συνδυασμός αυτών των διαδικασιών και ο εξαιρετικός χαρακτήρας του συνδυασμού τους μας επιτρέπουν να μιλήσουμε για άσκηση δημοκρατικής συντακτικής εξουσίας από τον λαό και όχι μόνον από τους αντιπροσώπους του.
Έχει ασκηθεί, βέβαια, (και) προσφάτως σφοδρή κριτική στην ιδέα της συντακτικής εξουσίας[133]. Όμως, η ιδέα παραμένει θεμελιακή για τον νεωτερικό συνταγματισμό, όπως παραδέχονται ακόμη και επικριτές της, οι οποίοι σωστά επισημαίνουν, κατά τα λοιπά, ότι τυγχάνει κατάχρησης από λαϊκιστές ηγέτες με αυταρχικές βλέψεις[134]. Η επιμονή στην ιδέα της δημοκρατικής συντακτικής εξουσίας οφείλεται, νομίζουμε, σε συναίσθηση του γεγονότος ότι ο λαός δεν αντέχει να σταθεί ως ιδέα όταν παρίσταται απλώς ως νομιμοποιητική αφαίρεση[135]. Ο λαός πρέπει να μπορεί να σκεφτεί τον εαυτό του ως «σώμα που είναι ικανό (περιστασιακά) να παρεμβαίνει με συγκεκριμένους τρόπους στην πολιτική και να αναλαμβάνει δράση», ακόμη κι αν δεν φθάνει μέχρι το σημείο να είναι «ένα πρακτικό σώμα που ασκεί νομική κυριαρχία, όπως ο Ρωμαϊκός populus ή ο Αθηναϊκός δήμος»[136]. Πρόκειται για φράσεις της Margaret Canovan, πρωτοπόρου μελετήτριας του λαϊκισμού.
Ο κυρίαρχος λαός για την Canovan είναι «έκβαση λαϊκής κινητοποίησης», όχι μόνον φαντασιακή κοινότητα αλλά επίσης «περιστασιακή κοινότητα δράσης»[137]. Έχοντας κατά νου τον λαϊκισμό, η Canovan αναγνωρίζει ότι «όπως όλοι οι πολιτικοί μύθοι, έτσι κι εκείνοι στους οποίους φιγουράρει ο λαός προσφέρουν άπλετες ευκαιρίες για παραπλάνηση και χειραγώγηση»[138]. Παρά ταύτα, συνεχίζει, θα πρέπει να αναγνωρίσουμε ότι σε ορισμένες περιπτώσεις, όπως το κίνημα της Αλληλεγγύης στην Πολωνία κατά τη δεκαετία του 1980, η λαϊκή κινητοποίηση φέρει τον λαό σε κατάσταση πολιτικής πραγματικότητας, «γεννώντας τόσο τη συλλογική εξουσία που μπορεί να απειλήσει ένα καθεστώς, όσο και τη συλλογική αυθεντία (authority) η οποία μπορεί να απονείμει νομιμοποίηση σε νέο καθεστώς και να κρατήσει υπαρκτή αυτήν την εξουσία»[139]. Καταλήγοντας, η Canovan σημειώνει ότι, ενώ η ιδέα-μύθος του λαού αξίζει «μετριοπαθή σεβασμό» (decent respect), καθώς καθιστά δυνατή τη γένεση και την επίβλεψη της πολιτικής εξουσίας στις σύγχρονες δημοκρατίες[140], δεν αξίζει όμως «μη κριτική προσήλωση» (uncritical deference), λατρεία. Το επιχείρημα κλείνει με την ακόλουθη δήλωση:
Ο πιο ισχυρός (και ο πιο παραπλανητικός) μύθος από όλους είναι, μετά πάσης βεβαιότητας, η πεποίθηση ότι κάπου, πίσω από την πεζή επιφάνεια της καθημερινής πολιτικής, υπάρχει κάποια ύστατη πηγή αυθεντίας που θα μπορούσε να μας σώσει από την ευθύνη να τα καταφέρουμε κάπως, όσο καλύτερα μπορούμε[141].
Αυτή η προσεκτική τοποθέτηση εστιάζει στις πρακτικές διαστάσεις της εμφάνισης του λαού[142], στο πώς και υπό ποιους όρους οι πολίτες επικαλούνται το όνομα του λαού ενόσω υφίστανται διαδικασίες που μπορούν να θέσουν σε δοκιμασία αυτήν την αξίωση, αφενός, αλλά και να της προσδώσουν υλικότητα (συντονισμό και συνάρθρωση των επιμέρους βουλήσεων), αφετέρου. Εάν η τοποθέτηση αυτή ταιριάζει σε κάποια θεωρία, αυτή είναι η θεωρία της συντακτικής εξουσίας, στη σύγχρονη εκδοχή της, η οποία εστιάζει στον ενεργό ρόλο του λαού μέσα σε συγκεκριμένες διαδικασίες δημιουργίας ή μεταβολής Συνταγμάτων[143] –διαδικασίες οι οποίες καθιστούν απτή τη δραστικότητα (agency) του λαού και ταυτόχρονα τη θέτουν σε δοκιμασία, δοκιμάζουν συγκεκριμένα τις αξιώσεις εκείνων που επικαλούνται το λαό[144]. Μάλιστα, με δεδομένη την πληθώρα επεισοδίων δημιουργίας νέων Συνταγμάτων τις τελευταίες δεκαετίες, μπορεί κανείς να προχωρήσει πέρα από την υπόθεση της Canovan ότι η δραστικότητα του λαού κάνει την εμφάνισή της μόνον σπανίως. Ο λαός σήμερα δεν είναι εξαιρετικό φαινόμενο, αν και παραμένει επεισοδιακή διεργασία. Δεν πρόκειται πάντως για τον «κοιμώμενο κυρίαρχο» ο οποίος ξυπνά σπανίως, σύμφωνα με μία αντίληψη που υπήρξε καταστατική για την νεωτερική πολιτική φιλοσοφία[145]. Η αντίληψη αυτή, η οποία στηρίζεται σε χωρισμό του «κοιμώμενου κυρίαρχου» από την καθημερινή διακυβέρνηση, δεν μπορεί να συνυπάρξει με τη σύγχρονη εμπειρία, η οποία βλέπει τους πολίτες να κινητοποιούνται συχνά και πολύ ορατά ώστε να μεταβάλλουν τα Συντάγματά τους στο όνομα του λαού, συμμετέχοντες προς τούτο σε συγκεκριμένες διαδικασίες ή διεργασίες οι οποίες καθιστούν τούτη την επίκληση πραγματώσιμη και, ταυτόχρονα, διαμφισβητήσιμη, επομένως, εν δυνάμει δημοκρατική.
Η αυστηρή διάκριση του διαγενεακού λαού, ως υποκειμένου της συντακτικής εξουσίας, από τη ζώσα μερίδα του, την οποία ο Ferrara εννοεί ως περιστασιακές πλειοψηφίες που είναι ευάλωτες σε λαϊκιστικές παρορμήσεις, επαναφέρει την ξεπερασμένη σύλληψη του «κοιμώμενου» (αν όχι και κοιμισμένου) λαού-φορέα της κυριαρχίας. Πρόκειται για σύλληψη πολύ διχοτομική και γι’ αυτό ξεπερασμένη. Ως εκ τούτου, η σύλληψη αυτή δεν μπορεί να δικαιολογήσει, από δημοκρατική σκοπιά, τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Όχι τουλάχιστον στις σημερινές ιστορικές συνθήκες.
VI. Κριτική της θεωρίας του Ferrara (β): Περί της δικαστικής αντιπροσώπευσης του λαού
Το ίδιο διχοτομική είναι η ανάθεση της αντιπροσώπευσης του διαγενεακού λαού, ως φορέα συντακτικής εξουσίας, στο δικαστήριο που διεξάγει έλεγχο συνταγματικότητας. Το δεύτερο πρόβλημα της θεωρίας του Ferrara έχει ακριβώς να κάνει με την αξίωση του δικαστηρίου να αντιπροσωπεύει τον διαχρονικό λαό ως αποκλειστικός διερμηνευτής των συμφερόντων του, και τούτο εν τη απουσία εκλογικής εξουσιοδότησης και πολιτικής λογοδοσίας, ενώ τα όργανα που υπόκεινται σε τέτοια εξουσιοδότηση και λογοδοσία αποκλείονται από την ίδια αντιπροσωπευτική αξίωση, βάσει του αξιώματος ότι κανείς δεν πρέπει να αναγορεύεται σε δικαστή της δικής του υπόθεσης.
Είναι καταρχάς αμφίβολο αν κάποιος θεσμός μπορεί να προσφέρει πολιτική αντιπροσώπευση stricto sensu στα παιδιά και τις μελλοντικές γενιές[146]. Σε κάθε περίπτωση, η αντιπροσώπευση των μελλοντικών γενεών δεν διαθέτει δυνατότητα επικοινωνίας μεταξύ του αντιπροσώπου και των αντιπροσωπευομένων. Αντικείμενο αντιπροσώπευσης εδώ είναι μόνον συμφέροντα και σκοποί, αφηρημένες ιδέες, όχι γνώμες. Τούτη η αντίληψη περί αντιπροσώπευσης βρίσκεται σε ένταση με τις πολιτικές προ-αποδοχές και τα κοινωνικά αντανακλαστικά που σχετίζονται με τη δημοκρατία στην εποχή μας και πάντως ενθαρρύνει (αντί να αποθαρρύνει) έλλειψη αποκρισιμότητας εκ μέρους του αντιπροσώπου (δηλ. εδώ των δικαστών) αναφορικά προς υπαρκτές, ενεργές αξιώσεις των ζώντων πολιτών, οι οποίες ενδέχεται κάλλιστα να αναφέρονται και στα συμφέροντα των παιδιών και των μελλοντικών γενεών.
Βέβαια, ο Ferrara προωθεί μία δημοκρατική θεωρία δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας κατά την οποία το δικαστήριο εξασκεί το δημόσιο λόγο και πρέπει, ως εκ τούτου, να αποκρίνεται στις κρίσεις των πολιτών επί συνταγματικών θεμάτων[147]. Εξ άλλου, ως ζήτημα θεσμικού σχεδιασμού, ο Ferrara φαίνεται σε κάποιο σημείο να διάκειται θετικά έναντι κάποιας εκδοχής ασθενούς δικαστικού ελέγχου (weak-form judicial review)[148]. Ωστόσο, δεν προχωρά καθόλου σε εξέταση αυτού του θέματος. Δεν υπάρχει έτσι στη θεωρία του μία συγκεκριμένη θεσμική εγγύηση που θα λειτουργούσε ως αντίβαρο της εξουσίας του δικαστηρίου –μία εγγύηση ανάλογη προς αυτήν που μας προτείνει η θεωρία του ασθενούς δικαστικού ελέγχου (ή του «νέου κοινοπολιτειακού προτύπου»), δηλαδή, κοινοβουλευτική επανεξέταση προβληματικών νόμων μετά από δικαστική δήλωση περί της αντισυνταγματικότητάς τους[149]. Η αξίωση του δικαστηρίου να αντιπροσωπεύει τον διαχρονικό λαό δεν συναντά στη θεωρία του Ferrara κανένα θεσμικό αντίβαρο με τη στενή έννοια, αν και υπάρχει θεσμικό αντίβαρο με την ευρύτερη έννοια: η κοινή γνώμη, η οποία θα μπορούσε να ενισχύσει τη διαθεσιμότητα του δικαστηρίου να λειτουργεί ως φάρος του δημοσίου λόγου, αποκρινόμενο στις συνταγματικές ανησυχίες των πολιτών. Τούτο είναι σημαντικό, αν και από την άλλη πλευρά, η αξίωση του δικαστηρίου να αντιπροσωπεύει τον διαχρονικό λαό είναι και αυτή πολύ σοβαρή υπόθεση για να μπορεί να αντισταθμισθεί από το (γενικό και ούτως ή άλλως δεδομένο) δικαίωμα δικαστικής προστασίας ως έναυσμα για διαμόρφωση κοινής γνώμης και από την (πάντα υποθετική) διάθεση των δικαστών να αποκριθούν στις δημόσια προβαλλόμενες αξιώσεις των πολιτών.
Θα μπορούσε μάλιστα να παρατηρήσει κανείς ότι μία τόσο σημαντική αξίωση, όσο αυτή της αντιπροσώπευσης του διαγενεακού λαού, καθιστά το συνταγματικό όργανο που την εγείρει εξ ορισμού δικαστή στη δική του υπόθεση. Τούτο διότι η αξίωση να ομιλεί κανείς στο όνομα του λαού, και μάλιστα χωρίς να διαθέτει ή να επιδιώκει εκλογική λογοδοσία, συνιστά επί της ουσίας διεκδίκηση κυριαρχίας. Τούτη η διεκδίκηση προσκρούει όχι μόνον στη διάκριση των εξουσιών αλλά και στο αξίωμα ότι στη δημοκρατία κυρίαρχος είναι μόνον ο λαός, ενώ τα κρατικά όργανα έχουν εξουσία να τον αντιπροσωπεύουν, χωρίς όμως κανένα να μπορεί να διεκδικήσει αποκλειστικότητα ως προς τούτο.
VII. Σκέψεις για τον θεσμικό διαμοιρασμό της εξουσίας ελέγχου συνταγματικότητας
Η αντιπροσωπευτική αξίωση του δικαστηρίου που διεξάγει έλεγχο συνταγματικότητας προσκαλεί, πάντως, έντονη πολιτική κι ενδεχομένως δια-θεσμική αντιδικία γύρω από τον ορισμό του ποιος και τι ακριβώς αντιπροσωπεύεται. Η διαφωνία επ’ αυτού του ζητήματος, όπως και επί όλων των ζητημάτων, μπορεί να επιλυθεί μέσω διαλόγου. Μπορεί όμως και να κλιμακωθεί σε σκληρό ανταγωνισμό μεταξύ των θεσμών που αξιώνουν να εκπροσωπούν τον λαό. Η έλλειψη ενός θεσμικού σημείου τελικής κρίσης είναι πάντα επωφελής για τον διάλογο και τον πλουραλισμό, παρά τον κίνδυνο δια-θεσμικής σύγκρουσης. Ωστόσο, όταν η διαφωνία αφορά την αντιπροσώπευση του λαού αναφορικά προς την εξέλιξη του ίδιου του συνταγματικού κειμένου, όπως έχουν τα πράγματα στην περίπτωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικών αναθεωρήσεων, η σύγκρουση μπορεί να αποβεί καταστροφική, καθώς μπορεί να οδηγήσει στην συνύπαρξη δύο διαφορετικών εκδοχών ενός και του αυτού Συντάγματος, με ό,τι αυτό συνεπάγεται.
Από την άλλη πλευρά, η ανάθεση του ελέγχου της συνταγματικότητας των αναθεωρήσεων σε ένα μόνο όργανο δεν είναι τόσο καλή ιδέα, εφόσον όλα τα κρατικά όργανα, περιλαμβανομένων των δικαστηρίων, αλλά και τα σώματα που αναθεωρούν το Σύνταγμα, είναι συντεταγμένες εξουσίες, οπότε η μία πρέπει να εξισορροπεί την άλλη. Τουλάχιστον όταν πρόκειται για τον δικαστικό έλεγχο των συνταγματικών αναθεωρήσεων –το αδύναμο σημείο της θεωρίας του Ferrara– ο θεσμικός πλουραλισμός είναι η μάλλον ενδεδειγμένη λύση. Αυτή δεν θα πρέπει να επιτρέπει σε καμία συντεταγμένη εξουσία να εγείρει την αξίωση ότι η ίδια αντιπροσωπεύει το λαό κατ’ αποκλεισμό αντίστοιχων αξιώσεων που προέρχονται από άλλα κρατικά όργανα ή από το εκλογικό σώμα. Δηλαδή, τόσο το δικαστήριο όσο και τα αναθεωρητικά σώματα μπορούν να εγείρουν την αξίωση ότι αντιπροσωπεύουν το λαό, αλλά η αξίωση καθενός θα πρέπει να εξισορροπείται μέσα από τη δυνητική αντίδραση του άλλου φορέα τέτοιας αξίωσης –εδώ υπεισέρχεται στο επιχείρημα η λογική της διάκρισης των εξουσιών– ώστε κανένα κρατικό όργανο να μην αξιώνει τον τίτλο του τελικού επιδιαιτητή. Τούτο έχει μεγάλη σημασία όταν το επίδικο είναι μεταβολές του συνταγματικού κειμένου, οι οποίες, θυμίζουμε, αποτελούν δημοκρατική δίοδο διαφυγής σε περίπτωση διαφωνίας των πολιτών με τις αποφάσεις των δικαστηρίων κατά την άσκηση «κανονικού» ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων.
Μπορεί τούτο το σκεπτικό να ισχύσει και στην περίπτωση του «κανονικού» ελέγχου συνταγματικότητας; Δικαιούμαστε, δηλαδή, να ισχυριστούμε ότι ο θεσμικός πλουραλισμός και, κατά συνέπεια, μία ασθενής μορφή δικαστικού ελέγχου που θα έφερνε το δικαστήριο σε καθεστώς ισοτιμίας με το νομοθέτη, διαμοιράζοντας την εξουσία ελέγχου συνταγματικότητας, είναι ενδεδειγμένη όχι μόνον για τον έλεγχο αναθεωρητικών διαβημάτων αλλά και για τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, όταν εξετάζουμε το θέμα από δημοκρατική σκοπιά και όταν, κατά συνέπεια, επιδιώκουμε να αποφύγουμε να καταστήσουμε το δικαστήριο τελικό επιδιαιτητή πολιτικών αντιπαραθέσεων για τη συνταγματικότητα των νόμων;
Δεν θα βιαζόμασταν να εξαγάγουμε συμπέρασμα ως προς τούτο. Ο προβληματισμός που αναπτύξαμε παραπάνω σχετικά με τον κίνδυνο μετατροπής του δικαστηρίου σε φορέα συντακτικής εξουσίας αφορούσε, σε μεγάλο βαθμό, ειδικά τον δικαστικό έλεγχο των αναθεωρητικών διαβημάτων. Αυτός παρουσιάζει σημαντικές ιδιαιτερότητες έναντι του ελέγχου συνταγματικότητας της κοινής νομοθεσίας. Ο κίνδυνος μετατροπής του δικαστηρίου σε συντακτική εξουσία είναι πολύ πιο έντονος στην πρώτη περίπτωση, επειδή ο έλεγχος αναθεωρήσεων αφορά ευθέως το συνταγματικό κείμενο, το προνομιακό δηλαδή πεδίο της συντακτικής εξουσίας του λαού, και όχι το νόημα των συνταγματικών κανόνων, το οποίο μπορεί, κατ’ αρχήν, ν’ αποτελεί αντικείμενο επεξεργασίας εκ μέρους των συντεταγμένων εξουσιών. Βέβαια, η μεταβολή του νοήματος των συνταγματικών διατάξεων, η λεγόμενη «άτυπη συνταγματική μεταβολή»[150], επιφέρει, σε αρκετές περιπτώσεις, πιο έντονη επίδραση στη συνταγματική τάξη συγκριτικά με απλές τροποποιήσεις του συνταγματικού κειμένου. Ωστόσο, μία αναθεώρηση μπορεί, ως εκ της τυπικής λειτουργίας της, να επιφέρει πολύ σοβαρές μεταβολές δομικού χαρακτήρα, τέτοιες που να μεταβάλλουν τη σύνθεση, τις αρμοδιότητες και τελικά τη σχέση των συντεταγμένων εξουσιών μεταξύ τους. Το γεγονός ότι η θέσπιση νέου Συντάγματος είναι ο κύριος (αν και όχι ο μόνος) τρόπος για να επέλθει μία συνταγματική επανάσταση[151], επίσης το γεγονός ότι ηγέτες που ρέπουν στον αυταρχισμό δεν αρκούνται σε «κατάληψη» (capture) των ανωτάτων δικαστηρίων αλλά κινούν συνταγματικές αναθεωρήσεις ή διαδικασίες θέσπισης νέων Συνταγμάτων, δείχνουν την κομβική σημασία του συνταγματικού κειμένου και του ελέγχου επί της εξέλιξής του.
Επίσης, θα μπορούσε να ισχυριστεί κανείς ότι ο «κανονικός» έλεγχος συνταγματικότητας είναι πιο εύκολα δικαιολογήσιμος με αναφορά στην τυπική υπεροχή του Συντάγματος, εφόσον δεν θίγει το συνταγματικό κείμενο. Η δικαιολόγηση βάσει της τυπικής υπεροχής του Συντάγματος είναι πολύ πιο αμφίβολη στην περίπτωση του δικαστικού ελέγχου αναθεωρήσεων, όταν τουλάχιστον απουσιάζει από το Σύνταγμα μία «ρήτρα αιωνιότητας» (όπως αυτή του άρθρου 110 παρ. 1 του Ελληνικού Συντάγματος[152]). Κατά συνέπεια, ο «κανονικός» δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας καθίσταται πιο εύκολα συμβατός με τη διάκριση μεταξύ συντακτικής εξουσίας και συντεταγμένων εξουσιών, ενώ ο έλεγχος αναθεωρήσεων πιο δύσκολα. Το δικαστήριο στην πρώτη περίπτωση είναι μία μάλλον συντεταγμένη εξουσία, ενώ στη δεύτερη κάτι περισσότερο από συντεταγμένη εξουσία, αν και όχι συντακτική εξουσία με την πλήρη έννοια του όρου. Περαιτέρω, όπως αναφέρθηκε και αλλού, ενώ στην περίπτωση του «κανονικού» ελέγχου η συνταγματική τάξη παρέχει διόδους διαφυγής (είτε μία συνταγματική αναθεώρηση, είτε νέα νομοθεσία που παρακάμπτει προγενέστερη δικαστική απόφαση προσαρμοζόμενη όμως κάπως στις δικαστικές υποδείξεις[153]), στην περίπτωση του ελέγχου αναθεωρήσεων η μόνη οδός διαφυγής είναι η άσκηση πρωτογενούς συντακτικής εξουσίας (σημειωτέον πάντως ότι η ύπαρξη αυτής της οδού έχει καταστεί κλασικό πλέον επιχείρημα που δικαιολογεί τον δικαστικό έλεγχο αναθεωρήσεων[154]). Εφόσον, λοιπόν, στην περίπτωση του «κανονικού» ελέγχου υπάρχει τυπική δυνατότητα διαφυγής (που μπορεί να καταστεί και πραγματική δυνατότητα, όταν ο νομοθέτης ενεργεί διαλογικά ή όταν η αναθεωρητική διαδικασία δεν είναι πολύ απαιτητική), τότε, από τυπική σκοπιά, δεν είναι εντελώς ακριβές να μιλάμε για το δικαστήριο ως τελικό επιδιαιτητή[155]. Πάντως, από την ίδια σκοπιά, ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων διαφέρει από τον έλεγχο συνταγματικών αναθεωρήσεων.
Άλλωστε, από δομική-θεσμική σκοπιά, ο εν λόγω έλεγχος φέρνει σε αντιπαράθεση το δικαστήριο όχι με το νομοθετικό σώμα αλλά με το αναθεωρητικό όργανο. Η λειτουργία του τελευταίου διέπεται από ιδιαίτερη λογική, η οποία συνδυάζει την αρχή της πολιτικής ισότητας, όπως αυτή βρίσκει έκφραση στον κανόνα της απλής πλειοψηφίας, με την ανάγκη σοβαρής και απαιτητικής διαβούλευσης επί των βασικών όρων συνταγματικής συνύπαρξης ώστε να μην κινδυνεύσουν τα δικαιώματα των μειονοτήτων και η δημοκρατική ομαλότητα. Τούτο το τελευταίο δικαιολογεί την αυξημένη πλειοψηφία που συνήθως απαιτείται για μία συνταγματική αναθεώρηση. Αντίθετα, στην περίπτωση του «κανονικού» ελέγχου συνταγματικότητας, το κοινοβούλιο εμφανίζεται ως εκφραστής της πολιτικής ισότητας simpliciter και είναι συνήθως το δικαστήριο εκείνο που αναλαμβάνει το ρόλο του εγγυητή των δικαιωμάτων και των άλλων προϋποθέσεων της δημοκρατικής διαδικασίας. Το τοπίο από τη σκοπιά της θεσμικής λογικής είναι μάλλον διαφορετικό.
Παρά τις εν λόγω διαφορές, ο προβληματισμός που αναπτύξαμε παραπάνω υπέρ του διαμοιρασμού της εξουσίας ελέγχου συνταγματικότητας των συνταγματικών αναθεωρήσεων (χονδρικά, η επισήμανση του κινδύνου να καταστούν τα δικαστήρια συντακτικές εξουσίες) θα μπορούσε να ισχύσει και για τον «κανονικό» έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, και τούτο μπορεί εν δυνάμει να δικαιολογήσει υιοθέτηση συστήματος ασθενούς ελέγχου, υπό τον όρο όμως ότι συντρέχουν νομικές και πραγματικές-πολιτικές συνθήκες που δικαιολογούν, έτι περαιτέρω, κάτι τέτοιο. Τέτοια συνθήκη αποτελεί, μεταξύ άλλων, ο απαιτητικός (διαδικαστικά, ενδεχομένως και πολιτικά[156]) χαρακτήρας της αναθεωρητικής διαδικασίας σε ορισμένο κράτος. Όταν η αξιοποίηση της αναθεωρητικής οδού προς υπέρβαση δικαστικών ερμηνειών του Συντάγματος είναι αδύνατη ή πολύ δύσκολη (και σε τούτο μπορεί να συντελούν και άλλες συνθήκες εκτός των συνταγματικών κανόνων, όπως λ.χ. μία νομική κουλτούρα που είναι εχθρική προς αυτήν ακριβώς την ιδέα, την αξιοποίηση της αναθεωρητικής οδού για να επιτευχθεί υπέρβαση δικαστικών ερμηνειών του Συντάγματος), τότε ο διαμοιρασμός της εξουσίας ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων καθίσταται πιο επιθυμητός από δημοκρατική σκοπιά. Άλλη συνθήκη που συνηγορεί υπέρ της υιοθέτησης συστήματος ασθενούς ελέγχου είναι η παρουσία μακρόχρονου, δημόσια αντιληπτού και σχετικά επιδραστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νομοσχεδίων από κυβερνητική επιτροπή ή από επιτροπή της Βουλής πριν αυτά ψηφιστούν –κάτι που μάλλον δεν συμβαίνει στη χώρα μας[157]. Η ύπαρξη τέτοιου συστήματος λειαίνει το έδαφος για τη μεταβολή από σύστημα ισχυρού σε σύστημα ασθενούς ελέγχου.
Άλλες, πάλι, συνθήκες (οι οποίες μπορεί να συντρέχουν ακόμη και σε κράτη στα οποία οι αναθεωρήσεις είναι δύσκολες, όπως η Ελλάδα) ενδέχεται να συνηγορούν προς την αντίθετη κατεύθυνση. Για παράδειγμα, όταν σε κοινοβουλευτικό σύστημα κυβέρνησης η εκτελεστική εξουσία είναι συνήθως μονοκομματική (πρβλ. και το εκλογικό σύστημα) και όταν η κυβερνώσα παράταξη, με την κοινοβουλευτική πλειοψηφία της, παραβιάζει συχνά το Σύνταγμα, τότε καθίσταται πιο επιθυμητό ένα ισχυρό σύστημα δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, ακόμη κι αν η υπέρβαση των δικαστικών ερμηνειών του Συντάγματος διά της αναθεωρητικής οδού δεν είναι εύκολη υπόθεση. Μία ακόμη συνθήκη που συνηγορεί κατά της υιοθέτησης στοιχείων ασθενούς ελέγχου συνταγματικότητας είναι η συνήθεια των πολιτικών οργάνων να αγνοούν ή να υποτιμούν τις υποδείξεις του δικαστηρίου. Τούτη η στάση μπορεί να υποδηλώνει άρνηση ή αδυναμία τους να εισέλθουν σε ουσιαστικό διάλογο με το δικαστήριο. Σημειωτέον εδώ, a contrario, ότι στο Ηνωμένο Βασίλειο, το οποίο συνήθως γίνεται αντιληπτό ως περίπτωση ασθενούς δικαστικού ελέγχου, το κοινοβούλιο και η κυβέρνηση συνήθως αντιδρούν θετικά, έστω με καθυστέρηση, σε δικαστικές δηλώσεις ασυμβατότητας της νομοθεσίας με την ΕΣΔΑ[158]. Όταν, όμως, δεν έχει αναπτυχθεί τέτοια πολιτειακή κουλτούρα[159], τότε το σύστημα ισχυρού ελέγχου φαντάζει ως καλύτερη επιλογή.
VIII. Παρενέργειες της ιδέας της δικαστικής αντιπροσώπευσης του λαού και αμφιβολίες για τη δημοκρατική θεώρηση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας
Εν πάση περιπτώσει, αναζητήσεις όπως αυτές που προηγήθηκαν είναι δυνατές μόνον εάν απορρίψουμε την ιδέα ότι ένα κρατικό όργανο, στη συγκεκριμένη περίπτωση ένα ανώτατο δικαστήριο που ασκεί έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, είναι αποκλειστικός αντιπρόσωπος των μακροπρόθεσμων συμφερόντων του λαού. Υποθάλποντας αυτήν ακριβώς την ιδέα, η θεωρία του Ferrara ευνοεί υπέρμετρα τα συστήματα ισχυρού ελέγχου και αποτρέπει την αναζήτηση εναλλακτικών θεσμικών διαρρυθμίσεων –και τούτο παρά τη δήλωση του ίδιου ότι θα ήταν ανοιχτός σε τέτοια αναζήτηση.
Γενικότερα, η θεωρία του Ferrara υποδηλώνει ότι ένα δικαστήριο μπορεί πράγματι να μπει στον πειρασμό να θεωρήσει εαυτό ως αποκλειστικό εγγυητή του Συντάγματος, επικαλούμενο την ιδιότητα του αποκλειστικού αντιπροσώπου του διαγενεακού λαού, υποβαθμίζοντας ή αποκλείοντας την αντιπροσώπευση αυτού του λαού από το κοινοβούλιο και το εκλογικό σώμα. Τούτη η ιδέα ευνοεί τη φετιχοποίηση των δικαστηρίων ως μοναδικών εγγυητών της δημοκρατικής τάξης, ως επίκεντρου του δημοκρατικού πολιτεύματος. Σε πρακτικό επίπεδο, αυτή η συνθήκη ενδέχεται να υποθάλψει (εάν και άλλες συνθήκες το επιτρέπουν) ολοένα πιο ακτιβιστικό έλεγχο συνταγματικότητας εκ μέρους των δικαστηρίων, με τον ακτιβισμό να μπορεί να φθάσει ακόμη και σε ανάληψη εξουσίας ελέγχου συνταγματικών αναθεωρήσεων στη βάση σιωπηρών ορίων της αναθεωρητικής εξουσίας, εν τη απουσία ρήτρας αιωνιότητας από το Σύνταγμα. Χαρακτηριστικό είναι εδώ το παράδειγμα του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Κολομβίας, το οποίο κατά τη δεκαετία του 2000 ανέλαβε την εξουσία να ελέγχει το περιεχόμενο αναθεωρητικών νόμων, παρότι το Σύνταγμα ρητά περιορίζει τον δικαστικό έλεγχο σε διαδικαστικές παραβιάσεις, βάσει της ιδέας ότι το Δικαστήριο προστατεύει τη συντακτική εξουσία του λαού έναντι των κρατικών οργάνων[160]. Μάλιστα, από ένα σημείο και μετά το εν λόγω δικαστήριο άρχισε να απευθύνει και θετικές υποδείξεις στα αναθεωρητικά σώματα αναφορικά προς τα περιεχόμενα αναθεωρητικών πρωτοβουλιών και προχώρησε και σε άλλες κινήσεις ασυνήθιστου δικαστικού ακτιβισμού[161].
Βεβαίως, η διεισδυτική παρέμβαση των δικαστηρίων στις πολιτικές διαδικασίες είναι, σε κάποιες περιπτώσεις, αναγκαία έναντι επιθετικών κινήσεων του πολιτικού συστήματος προς τον αυταρχισμό (λ.χ. στα τέλη της δεκαετίας του 2000 το Κολομβιανό Δικαστήριο είχε σταματήσει απόπειρα αναθεώρησης του Συντάγματος που θα έδινε τη δυνατότητα τρίτης προεδρικής θητείας στον Πρόεδρο Alvaro Uribe[162], και τούτο παρότι το ίδιο Δικαστήριο λίγα χρόνια νωρίτερα είχε αποδεχτεί αναθεώρηση που κατέστησε δυνατή τη δεύτερη θητεία του ίδιου προσώπου[163]). Εκτός τούτου, κρίσιμο είναι το γεγονός ότι πολλά ακτιβιστικά δικαστήρια είναι ταυτόχρονα «διαβουλευτικά» δικαστήρια. Ανοίγουν, δηλαδή, τις θύρες τους στους πολίτες και στις οργανώσεις της κοινωνίας των πολιτών μέσω ιδιαίτερων ενδίκων βοηθημάτων και προσφέρουν «δομικές» λύσεις σε εκτεταμένα προβλήματα που δεν σχετίζονται με έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων αλλά με διόρθωση αντισυνταγματικών πραγματικών και νομικών καταστάσεων (και εδώ το Κολομβιανό Δικαστήριο πρωτοπορεί[164]). Άλλωστε, ακόμη κι όταν δεν βρισκόμαστε σε τέτοιο «ακτιβιστικό» δικονομικό περιβάλλον, δεν είναι καθόλου απίθανο η βάσιμη κρίση ενός δικαστηρίου για σημαντικό πολιτικό ζήτημα να βρίσκει στήριξη από ευρεία πλειοψηφία των πολιτών, παρότι η δικαστική κρίση έρχεται αντιμέτωπη με τη σφοδρή αντίδραση της κυβέρνησης και της κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας που την στηρίζει[165]. Εναλλακτικά, όταν πρόκειται για ζητήματα που διχάζουν τις κοινωνίες, ένα δικαστήριο μπορεί να συμβάλλει σε κοινωνικές μεταβολές ευρείας κλίμακας που αφορούν μεγάλες μερίδες του πληθυσμού (όπως είναι στις Η.Π.Α. η καταπολέμηση των φυλετικών διακρίσεων, η αναγνώριση συνταγματικού δικαιώματος στην άμβλωση και η αποδοχή του γάμου μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου) ενόσω τα πολιτικά όργανα αποδεικνύονται αδύναμα να προχωρήσουν σε αυτήν την κατεύθυνση[166].
Ωστόσο, όπως κι αν έχουν τα πράγματα, όσο λαϊκά αρεστό, προστατευτικό, κοινωνικά προοδευτικό ή/και θεσμικά ισχυρό κι αν είναι ένα δικαστήριο, δεν δικαιούται να εκλαμβάνει τον εαυτό του ως μοναδικό αντιπρόσωπο των μακροπρόθεσμων συμφερόντων του λαού, ούτε επιτρέπεται να συγχέει τη δεσμευτικότητα των δικαστικών αποφάσεων με τη δικαστική υπεροχή[167]. Τέτοιες αξιώσεις ή εντυπώσεις καθιστούν το δικαστήριο εν δυνάμει συντακτική εξουσία, έστω κι αν όχι με την πλήρη έννοια του όρου, ακόμη κι όταν ο δικαστικός ακτιβισμός υπηρετεί αγαθούς σκοπούς. Πάντως, σε δημοκρατικά καθεστώτα υποκείμενο συντακτικής εξουσίας είναι μόνον ο λαός και την προστασία αυτής της εξουσίας από επιβουλές το Σύνταγμα (δεν μπορεί παρά να) την αναθέτει σε όλα τα κρατικά όργανα και τους πολίτες από κοινού (αυτό είναι και το νόημα του δικαιώματος αντίστασης). Η φετιχιστική προσήλωση στον κεντρικό ρόλο των δικαστηρίων στις σύγχρονες κοινωνίες δεν αποκλείει παρεκκλίσεις από τούτα τα βασικά συνταγματικά δεδομένα.
Μία άλλη διάσταση του φετιχισμού της δικαστικής εξουσίας σχετίζεται με τις προσδοκίες των πολιτών. Στις αρχές του εικοστού αιώνα ο διακεκριμένος καθηγητής του Harvard James Bradley Thayer προειδοποιούσε ότι, αφής στιγμής οι πολίτες εθιστούν στον δικαστικό ακτιβισμό, υπάρχει περίπτωση να αρχίσουν να κατηγορούν τα δικαστήρια για νόμους που θεωρούν κακούς αντί να στρέφουν την οργή τους εκεί όπου θα έπρεπε, στα νομοθετικά σώματα που ψηφίζουν τούτους τους νόμους[168]. Εξηγώντας αυτήν τη σκέψη, ο Jeffrey Rosen δίνει ως παράδειγμα τη σφοδρή αντίδραση των πολιτών του Connecticut αλλά και μελών του ομοσπονδιακού Κογκρέσου στην απόφαση Kelo v. City of New London[169]. Σε αυτήν, το Ανώτατο Δικαστήριο, με οριακή πλειοψηφία, δεν έκρινε αντισυνταγματική την κατάσχεση ιδιωτικών ακινήτων που παραχωρήθηκαν εν συνεχεία σε εταιρεία ανάπτυξης ακινήτων. O Rosen εκτιμά ότι η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, βασισμένη καθώς ήταν σε κλασική νομολογία για τον οριακό και μόνον έλεγχο οικονομικών αποφάσεων, ήταν δικαιολογημένη, καθώς η ανατροπή αυτής της νομολογίας θα επέφερε απρόβλεπτες συνέπειες. Ο ίδιος εκτιμά ότι η απόφαση της πλειοψηφίας συνιστά επιβεβαίωση της κανονιστικής του θέσης, ότι «όταν τα δικαστήρια είναι αβέβαια, θα πρέπει να προτιμούν να σφάλλουν προς την κατεύθυνση της επικύρωσης νόμων παρά προς αυτήν της ακύρωσής τους»[170].
Ανεξάρτητα από το αν η άποψη του Rosen για την εν λόγω απόφαση είναι σωστή, η ευρύτερη σκέψη που μπορούμε να αντλήσουμε από το παράδειγμα είναι η εξής: Μπορεί μεν ο δικαστικός ακτιβισμός σε ορισμένη υπόθεση να φαντάζει ευνοϊκός για τα λαϊκά συμφέροντα, αλλά τίποτα δεν αποκλείει οι συνέπειες αυτού του ακτιβισμού (στη συγκεκριμένη περίπτωση, τυχόν υιοθέτηση από το Δικαστήριο αυστηρότερου κριτηρίου ελέγχου οικονομικών αποφάσεων) να αποβούν επιβλαβείς για τα λαϊκά συμφέρονται σε πολλές επόμενες αποφάσεις. Γενικότερα, η μετατόπιση του κέντρου βάρους της δημοκρατικής διαδικασίας από τα νομοθετικά σώματα στα δικαστήρια μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες κάθε είδους. Για παράδειγμα, μπορεί να επιφέρει εξασθένιση της συνταγματικής ευθυκρισίας των νομοθετικών σωμάτων, ή/και την αδράνεια των νομοθετών ή της κυβέρνησης αναφορικά προς τη λήψη δύσκολων αποφάσεων, ή/και την «πονηρή» επικοινωνιακή μεταφορά στα δικαστήρια του πολιτικού κόστους που επιφέρουν τέτοιες αποφάσεις (καλό παράδειγμα είναι εδώ η αντιδικία για τα ιδιωτικά πανεπιστήμια στη χώρα μας). Οι δικαστές, από την πλευρά τους, θα μπορούσαν να αισθανθούν πίεση που τους ωθεί σε βιαστικές αποφάσεις οι οποίες ανατρέπουν πάγιες νομολογιακές θέσεις χωρίς να υπολογίζονται οι συνέπειες της ανατροπής, περιλαμβανομένων των συνεπειών για τα λαϊκά συμφέροντα, τα οποία η νομολογιακή ανατροπή φάνηκε προσώρας να υπηρετεί.
Ενόψει αυτού του τελευταίου ενδεχομένου, εισηγούμαστε την εξής διάκριση ανάμεσα σε τρεις διαφορετικούς τρόπους απόκρισης ενός δικαστηρίου στις αξιώσεις των πολιτών. Ο πρώτος τρόπος είναι να λάβει σοβαρά υπόψη ο δικαστής αυτές τις αξιώσεις και να κοπιάσει συνειδητά ώστε να τις μετασκευάσει σε νομικό discours που θα βασίζεται σε συνταγματικές αξίες, με σκοπό να θέσει σε δοκιμασία τα αντίθετης κατευθύνσεως επιχειρήματα, κρατώντας ανοικτό το ενδεχόμενο, χωρίς όμως αίσθηση υποχρέωσης, να υιοθετήσει τη φιλολαϊκή θέση, εάν η πλοκή της επιχειρηματολογίας τον οδηγεί σε αυτήν την κατεύθυνση. Ο δεύτερος τρόπος είναι ο δικαστής να αποφασίσει εκ των προτέρων ότι θα ακολουθήσει τη φιλολαϊκή θέση και να κατασκευάσει κατάλληλο discours εκ των υστέρων, χωρίς να δίνει προσοχή ούτε σε αδυναμίες του επιχειρήματός του, ούτε στα επιχειρήματα της άλλης πλευράς. Ο τρίτος τρόπος είναι να γείρουν οι προτιμήσεις του δικαστή προς την κατεύθυνση της «αντι-λαϊκής» θέσης για το μόνο λόγο ότι αισθάνεται καθήκον να αντισταθεί σε αυτήν τη θέση, προκειμένου να αναδείξει την ανεξαρτησία του, και όχι γιατί τα επιχειρήματα που απορρέουν από αυτήν τη θέση δεν είναι πειστικά. Δύο ωραίες αποφάσεις του Supreme Court, τις οποίες μπορεί κανείς να διαβάσει έχοντας κατά νου τη διάκριση που εισηγούμαστε, είναι η Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization[171] (η οποία ανέτρεψε τη νομολογιακή αναγνώριση του συνταγματικού δικαιώματος στην άμβλωση αναθέτοντας τις σχετικές αποφάσεις στα δημοκρατικά σώματα των επιμέρους πολιτειών) και η λίγο παλαιότερη απόφαση District of Columbia v. Heller[172] (η οποία αναγνώρισε ατομικό συνταγματικό δικαίωμα οπλοφορίας βάσει της Δεύτερης Τροπολογίας του Συντάγματος των Η.Π.Α.). Οι γνώμες της πλειοψηφίας του Δικαστηρίου και στις δύο αποφάσεις μπορούν να αναγνωστούν ως δείγματα λαϊκού συνταγματισμού[173], αν και αυτός έχει διαφορετική έννοια στην κάθε απόφαση. Το θέμα, το οποίο δεν μπορεί να εξεταστεί εδώ, είναι σε ποιο από τα σκέλη της διάκρισής μας θα μπορούσε να καταταγούν οι δικαστικές γνώμες σε καθεμία από αυτές τις αποφάσεις. Νομίζουμε ότι τέτοια κατάταξη δεν είναι τόσο εύκολη, αν και δεν είναι αδύνατη.
Τα πράγματα είναι πιο σύνθετα απ’ όσο ίσως φαντάζονται οι πιο ενθουσιώδεις υποστηρικτές της δημοκρατικής θεμελίωσης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, καθώς οι πολίτες ζητούν ταυτόχρονα και αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων τους και έναν βαθμό δικαστικής «ανοχής» (υπό την έννοια του Michelman) των δικαστών έναντι των αποφάσεων των δημοκρατικά εκλεγμένων αντιπροσώπων. Δεν είναι, δε, καθόλου βέβαιο ότι οι πολίτες θα αποδέχονταν ανάληψη των δύο κινδύνων που περιεγράφηκαν παραπάνω (κίνδυνος πολιτικά ανεύθυνου δικαστικού ακτιβισμού και κίνδυνος πολιτικά επιθυμητού πλην βιαστικού δικαστικού ακτιβισμού). Την αμφιβολία τούτη μπορούμε να την ενθέσουμε στην έννοια «δικαστικός (αντι)λαϊκισμός», η οποία στεγάζει τα δύο τελευταία από τα προαναφερθέντα ενδεχόμενα. Εκτιμούμε, δε, ότι ο δικαστικός (αντι)λαϊκισμός δεν είναι η πρέπουσα απάντηση στο υπαρκτό, πράγματι, και επικίνδυνο φαινόμενο του λαϊκιστικού αυταρχισμού.
Εκτιμούμε, γενικότερα, ότι η δημοκρατική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας πάσχει στο βαθμό που ευνοεί την ανάδυση του δικαστικού (αντι)λαϊκισμού με την παραπάνω έννοια. Ειδικότερα, οι κίνδυνοι στους οποίους αναφερθήκαμε μας οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η δημοκρατική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας χρειάζεται κάτι περισσότερο από απλή θεωρητική δικαιολόγηση: χρειάζεται να αρθρωθεί πρακτικά, θεσμικά. Απαιτούνται έτσι προτάσεις για θεσμική αναδιοργάνωση των καθεστώτων ισχυρού δικαστικού ελέγχου, προτάσεις οι οποίες θα προστεθούν στη θεωρητική δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου και θα τείνουν να διορθώνουν τις αδυναμίες της. Η θεσμική συγκεκριμενοποίηση της δημοκρατικής λειτουργίας του δικαστικού ελέγχου είναι απαραίτητη για να απαλυνθεί κάπως ο κίνδυνος του φετιχισμού της δικαστικής εξουσίας και οι παρενέργειες αυτού.
Σκεφτόμαστε, με άλλα λόγια, ότι η δημοκρατική θεώρηση του δικαστικού ελέγχου δεν μπορεί να αρκείται σε υποδείξεις για τον τρόπο με τον οποίο ένα δικαστήριο οφείλει να βλέπει τον εαυτό του –χωρίς τούτο να μειώνει την αξία της δικαστικής αυτοκατανόησης– ή/και σε υποδείξεις για τον τρόπο με τον οποίο οι πολίτες και τα πολιτικά σώματα πρέπει να προσλαμβάνουν τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Τούτο διότι υπό θεσμικό καθεστώς ισχυρού δικαστικού ελέγχου, η εκπλήρωση του ιδεατού ρόλου των δικαστηρίων ως φάρων του δημοσίου λόγου, χωρίς ανεπιθύμητες παρεκκλίσεις ένθεν ή κακείθεν, δεν εναπόκειται παρά μόνον στον δικαστικό αυτοπεριορισμό και στους αμφιλεγόμενους πάντοτε γνώμονές του. Η μεγέθυνση, δε, της επικίνδυνης κατ’ εμάς αίσθησης ή εντύπωσης περί δικαστικής υπεροχής (judicial supremacy), η οποία ενδημεί σε τέτοιο καθεστώς, ανακόπτεται δύσκολα από πρακτική σκοπιά[174]. Ένας τρόπος αντίδρασης είναι να καταστήσουμε θεσμικά απτή τη δημοκρατική λειτουργία των δικαστηρίων, προσφέροντας έτσι αντίβαρο σε πιθανές παρεξηγήσεις (βλ. δικαστική υπεροχή) που μπορεί να ελλοχεύουν στη δημοκρατική δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου όταν αυτή μένει στο επίπεδο της καθαρά θεωρητικής θεμελίωσης.
Ο κίνδυνος μετατροπής της δημοκρατικής θεμελίωσης του ελέγχου συνταγματικότητας σε ιδεολογία καθίσταται εμφανής όταν οι νομικοί σε ορισμένο τόπο διακατέχονται από την ιδέα ότι τα δικαστήρια, αυτά και μόνον αυτά, αποτελούν εγγυητές της μακροπρόθεσμης επιβίωσης της συνταγματικής τάξης ή/και της συνταγματικής ταυτότητας του λαού στη διαχρονική του διάσταση. Εν όψει αυτού του κινδύνου, τον οποίο υποδεικνύει η κριτική που ασκήσαμε στη θεωρία του Ferrara, κρίνουμε ότι η αναζήτηση εναλλακτικών θεσμικών διαρρυθμίσεων για τη δημοκρατική άρθρωση –και όχι απλώς δικαιολόγηση– του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων εκ μέρους της διεθνούς θεωρίας είναι ορθή επιλογή, εφόσον συγκεκριμενοποιεί τη συνάφεια της δικαστικής εξουσίας με την κοινή γνώμη, καθιστώντας δυνατή την αμοιβαία αλληλο-οριοθέτηση. Τέτοια θεσμική αναζήτηση συνιστούν οι θεωρίες του ασθενούς ελέγχου συνταγματικότητας, στις οποίες όμως, όπως ήδη σημειώσαμε στην εισαγωγή, δεν θα αναφερθούμε εδώ. Στην επόμενη ενότητα θα παρουσιάσουμε μία κάπως διαφορετική πρόταση, η οποία αναζητά κι αυτή εναλλακτική θεσμική διαρρύθμιση του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, θέτοντας στο επίκεντρο την ιδέα της διαβουλευτικής δημοκρατίας.
IX. Εναλλακτικές θεσμικές διαρρυθμίσεις για τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων στη διαβουλευτική δημοκρατία (Christopher Zurn)
Α. Η δικαιολόγηση του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων στη διαβουλευτική δημοκρατία
Αρκετοί μέτοχοι του ρεύματος της διαβουλευτικής δημοκρατίας[175] έχουν δηλώσει ότι η ανάθεση του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων στα δικαστήρια δεν είναι υποχρεωτική επιλογή[176]. Πάντως, στις περισσότερες περιπτώσεις, η αναφορά αυτή μένει μετέωρη, δεν συνοδεύεται από αξιολόγηση εναλλακτικών επιλογών στη βάση συγκεκριμένων κριτηρίων. Εδώ ακριβώς πρωτοτύπησε ο Christopher Zurn, σε βιβλίο του που εκδόθηκε το 2007, με τίτλο Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review[177]. Τα τελευταία κεφάλαια του βιβλίου (όπως και σημαντικό συμπληρωματικό άρθρο που δημοσίευσε ο Zurn λίγα χρόνια αργότερα[178]) είναι αφιερωμένα στο ζήτημα του θεσμικού σχεδιασμού του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων στη βάση συγκεκριμένων κριτηρίων.
Ο Zurn ανέλυσε καταρχάς τις βασικές προκείμενες και τις προδιαγραφές της διαβουλευτικής δημοκρατίας ως διακριτού ρεύματος στη συνταγματική θεωρία και άσκησε εν συνεχεία κριτική στις μέχρι τότε σημαντικές απόπειρες θεμελίωσης του δικαστικού ελέγχου στην Αγγλόφωνη θεωρία (απορρίπτοντας, πάντως, και τη σκεπτικιστική θεωρία του Jeremy Waldron)[179]. Αναζητώντας τη ratio του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, ο Zurn συζήτησε εκτενώς με τη θεωρία του Habermas για το δημοκρατικό κράτος δικαίου –έδωσε μάλιστα έμφαση σε κεφάλαια του Faktizität und Geltung τα οποία πολλοί μελετητές παραμελούν. Κατέληξε, δε, στο συμπέρασμα ότι αποστολή του θεσμού είναι:
«να κρατά ανοικτά τα κανάλια της πολιτικής αλλαγής, να εγγυάται τον σεβασμό των ατομικών, πολιτικών, συμμετοχικών και κοινωνικών δικαιωμάτων, να εξετάζει ενδελεχώς τη συνταγματική ποιότητα των λόγων που προβάλλονται προς δικαιολόγηση κυβερνητικής δράσης, να διασφαλίζει ότι τα κανάλια επιρροής που ξεκινούν από τις δημόσιες σφαίρες της ανεξάρτητης κοινωνίας των πολιτών και φθάνουν στην ισχυρή δημόσια σφαίρα [ενν. των συνταγματικών θεσμών] δεν εμποδίζονται ούτε διαστρεβλώνονται από τις διοικητικές, οικονομικές ή κοινωνικές εξουσίες»[180].
Β. Τα κριτήρια αξιολόγησης των θεσμικών εκδοχών του ελέγχου συνταγματικότητας
Η αξιολόγηση του θεσμικού σχεδιασμού του ελέγχου συνταγματικότητας ξεκινά με την εξής παρατήρηση του Zurn[181]: η αποτροπή της παραβίασης των συνταγματικών διατάξεων αναπόφευκτα ενέχει επεξεργασία του νοήματός τους, και αυτή θα ήταν ιδεατά έργο μίας συντακτικής συνέλευσης, όμως, κάτι τέτοιο θα καθιστούσε αδύνατη τη λειτουργία της δημοκρατικής διαδικασίας σε καθημερινή βάση. Οπότε, καλούμαστε να αναθέσουμε τον έλεγχο συνταγματικότητας σε μια μη ιδεατή διαδικασία. Αυτή θα πρέπει αφενός να διασπείρει την εξουσία διάπλασης του νοήματος των συνταγματικών διατάξεων σε διαφορετικές κρατικές διαδικασίες (εδώ ο Zurn πλησιάζει τις θεωρίες ασθενούς ελέγχου, οι οποίες δεν είχαν αναπτυχθεί τόσο πολύ την εποχή της δημοσίευσης του βιβλίου του), αφετέρου να προωθεί τη δημόσια διαβούλευση και, δι’ αυτής, τη σύνδεση των συνταγματικών νοημάτων με τους πολίτες, προκειμένου οι τελευταίοι να μπορούν να εκλαμβάνουν τους εαυτούς τους ως εν δυνάμει συν-τάκτες των νόμων στους οποίους υπόκεινται (τούτη η απαίτηση ανταποκρίνεται στο κεντρικό ρυθμιστικό ιδεώδες της θεωρίας περί δημοκρατικού κράτους δικαίου του Habermas, την αρχή ότι η εγκυρότητα των κανόνων εξαρτάται από το αν εκείνοι που δυνητικά επηρεάζονται από αυτούς θα μπορούσαν να συμφωνήσουν με αυτούς συμμετέχοντας σε ορθολογικούς διαλόγους[182]). Όπως το θέτει ο Zurn:
Στο βαθμό που οι θεσμοί [του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων] αναλαμβάνουν μέρος της συντακτικής εξουσίας του λαού για την από κοινού αυθεντική σύνταξη των συνταγματικών νόμων στους οποίους οι πολίτες υπόκεινται –συγκεκριμένα, διά μέσου της αναπόφευκτης μη-συντακτικής επεξεργασίας συνταγματικού δικαίου–, η νομιμοποίηση αυτών των θεσμών εξαρτάται από τον βαθμό της ανοιχτότητας και της αποκρισιμότητας (responsiveness) στους συνταγματικά σχετικούς λόγους, αξίες και συμφέροντα του λαού[183].
Η διαδικασία ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων πρέπει, λοιπόν, να είναι ευαίσθητη (sensitive) σε «λόγους και πληροφορίες που αφορούν εκείνους που επηρεάζονται από διαφορετικά καθεστώτα συνταγματικής πολιτικής», χωρίς τούτο να αποκλείει την ευαισθησία της και σε «πιο ανακλαστικές και τεχνικές μορφές πληροφορίας», όπως «οι προβλέψιμες νομικές συνέπειες για την εσωτερική ακεραιότητα και δομή του νομικού corpus, οι πιθανές επιδράσεις στις δομές λήψης πολιτικών αποφάσεων, ο πιθανός αντίκτυπος σε νομικά δομημένους αλλά μη πολιτικούς χώρους της κοινωνικής ζωής, και ούτως καθεξής»[184]. Η εν λόγω ευαισθησία αποτελεί το πρώτο κριτήριο για την αξιολόγηση εναλλακτικών θεσμίσεων του ελέγχου συνταγματικότητας.
Το επόμενο κριτήριο είναι η «συστηματικότητα» (systematicity) του νομικού corpus· ειδικότερα, η διατήρηση και, ει δυνατόν, η βελτίωση της συνοχής (coherence) και της ακεραιότητας (integrity) της έννομης τάξης[185]. Το εν λόγω κριτήριο σχετίζεται, αν και δεν ταυτίζεται, με ένα ακόμη κριτήριο, την ικανότητα των θεσμών να προσφέρουν «διευθέτηση» (settlement) συγκεκριμένων διαφορών[186] (ο Zurn σημειώνει, ορθά, ότι η επαύξηση της ικανότητας των θεσμών να προσφέρουν διευθέτηση θα μπορούσε να παραβλάπτει τη συστηματικότητα[187]). Άλλο σημαντικό κριτήριο είναι η ανεξαρτησία της διαδικασίας έναντι των διαφόρων μορφών κοινωνικής εξουσίας, όχι μόνον των κλάδων διακυβέρνησης που λογοδοτούν απευθείας στο εκλογικό σώμα, αλλά και των οικονομικών ή άλλων συμφερόντων που αποκτούν σημαντική επιρροή τις ρυθμιστικές εξουσίες οδηγώντας σε θέσπιση κανόνων που ευνοούν ιδιοτελείς στοχεύσεις σε βάρος της ακριβοδικίας και του δημοσίου συμφέροντος[188]. Ο Zurn κατατάσσει σε αυτήν την κατηγορία, κατ’ αναλογία, και τις νομικές ελίτ, οι οποίες είναι δυνατόν να αποκτήσουν υπέρμετρη και αθέμιτη επιρροή σε σύστημα συγκεντρωτικού ελέγχου συνταγματικότητας από συνταγματικά δικαστήρια[189].
Με το κριτήριο της ανεξαρτησίας συνδέεται στενά αυτό της επαρκούς εξουσίας (empowerment), η απαίτηση δηλαδή η διαδικασία ελέγχου συνταγματικότητας να διαθέτει «επαρκή ικανότητα ενεργούς παρέμβασης στις διαδικασίες λήψης αποφάσεων και εφαρμογής πολιτικών ώστε να διορθώνεις τις συνταγματικές αστοχίες»[190]. Άλλωστε, η δικαιοδοσία (jurisdiction) των οργάνων που συμμετέχουν στη διαδικασία θα πρέπει να είναι αρθρωμένη με τρόπο ώστε να «μειώνεται η οριστικότητα (finality), ο αμετάκλητος χαρακτήρας (indefeasibility) ή η υπεροχή (supremacy) των αποφάσεων κάθε μεμονωμένου θεσμού» –κάτι που προφανώς σημαίνει διασπορά της εξουσίας ελέγχου συνταγματικότητας σε διαφορετικά όργανα και διαδικασίες[191].
Γ. Αξιολόγηση εναλλακτικών συστημάτων
Πώς λοιπόν αξιολογούνται διαφορετικά συστήματα ελέγχου συνταγματικότητας βάσει των παραπάνω κριτηρίων; Σύμφωνα με τον Zurn, δικαιούται να αναμένει κανείς ότι η διάχυση του ελέγχου συνταγματικότητας σε όλα τα δικαστήρια, με ένα ανώτατο δικαστήριο ως τελική δικαιοδοτική στιγμή, ευνοεί τη «διευθέτηση διαφορών» και τη «συστηματικότητα», με την παραπάνω έννοια, ενώ πληροί, επίσης, υπό όρους, εχέγγυα ανεξαρτησίας[192]. Ωστόσο, τέτοιο σύστημα υστερεί ως προς την εξειδίκευση του δικαστηρίου στα συνταγματικά ζητήματα και, άρα, έμμεσα, ως προς την επάρκεια της εξουσίας ελέγχου συνταγματικότητας, όχι υπό την έννοια ότι δεν είναι δυνατή η αποτελεσματική επίλυση διαφορών στη βάση τέτοιου ελέγχου, αλλά υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται στη συνταγματική τάξη ένα ρητό, ορατό σε όλους θεσμικό σημείο στο οποίο θα συγκεντρωνόταν η συνταγματική διαβούλευση (και η δημόσια προσοχή επ’ αυτής) χωρίς η συζήτηση να επισκιάζεται ή να επικυριαρχείται υπέρμετρα από ζητήματα νομικής τεχνικής[193]. Από την άλλη πλευρά, το σύστημα διάχυτου και συγκεκριμένου ελέγχου συνταγματικότητας καθιστά τον έλεγχο πιο προσβάσιμο σε εκείνους που είναι πολιτικά ή/και οικονομικά ανίσχυροι. Το ίδιο σύστημα, λόγω του συγκεκριμένου χαρακτήρα του ελέγχου, συγκεντρώνει περισσότερες πληροφορίες για τις σχετικώς αδιόρατες επιπτώσεις νόμων και ερμηνειών σε συγκεκριμένα συμφέροντα (κάτι που βέβαια μπορεί να λειτουργεί και διαστρεβλωτικά, υπό την έννοια του επηρεασμού του δικαστικού ελέγχου από ισχυρά συμφέροντα που κατόρθωσαν να έχουν πρόσβαση στο δικαστήριο)[194].
Τούτες οι παρατηρήσεις συνδέονται άμεσα και με το κομβικό κριτήριο της δημοκρατικής ευαισθησίας, την ικανότητα, δηλαδή, της διαδικασίας να αντιλαμβάνεται και να αποκρίνεται στις συνταγματικώς ενδιαφέρουσες απόψεις, διαθέσεις, στάσεις ή ανησυχίες των πολιτών. Ο Zurn εκτιμά ότι το σύστημα του διάχυτου ελέγχου έχει εν τέλει μειωμένη ευαισθησία υπ’ αυτήν την έννοια, πρώτον, επειδή σε αυτό το σύστημα τα δικαστήρια είναι αποκομμένα, πλήρως ανεξάρτητα, από τους συνηθισμένους μηχανισμούς δημοκρατικής λογοδοσίας (κάτι που μπορεί να έχει επιρροή ακόμη και στην επιλογή των συνταγματικών υποθέσεων που ένα ανώτατο δικαστήριο αποφασίζει να εκδικάσει)[195] και, δεύτερον, επειδή είναι πολύ δύσκολο για τα δικαστήρια πλήρους δικαιοδοσίας «να απομπλέξουν το έργο της επεξεργασίας συνταγματικών αρχών από τις νομικές αναγκαιότητες που απορρέουν από την αντιμετώπιση αρχών της δικαιοδοτικής διαδικασίας»[196] (εννοώντας εδώ ζητήματα όπως το παραδεκτό, η δεσμευτικότητα της προγενέστερης νομολογίας κ.λπ.).
Από την άλλη πλευρά, ένα σύστημα παράλληλης-συντονισμένης (coordinate) εξουσίας ελέγχου συνταγματικότητας από κάθε συνταγματικό όργανο ξεχωριστά, όταν ανακύπτει τέτοιο ζήτημα στο πλαίσιο άσκησης των αρμοδιοτήτων του, υστερεί, προφανώς, από τη σκοπιά της διασφάλισης της συνοχής της έννομης τάξης. Τέτοιο σύστημα υστερεί, επίσης, από τη σκοπιά της αποτελεσματικότητας της εξουσίας, εφόσον η αποκρυστάλλωση ορισμένου πορίσματος ως δεσμευτικού προϋποθέτει συμφωνία όλων των οργάνων[197]. Το ίδιο σύστημα υστερεί και από τη σκοπιά της ανεξαρτησίας, δεδομένου ότι τα πολιτικά τουλάχιστον όργανα υπόκεινται άμεσα στις πιέσεις που απορρέουν από το γεγονός ότι τα μέλη τους εκλέγονται. Τα μειονεκτήματα αυτά είναι αρκετά, κατά τον Zurn, ώστε να υπερκεράσουν το κύριο πλεονέκτημα του συστήματος αυτού, την αυξημένη ευαισθησία του στις ανησυχίες των πολιτών. Παρόλα αυτά, όπως θα δούμε, ο Zurn αξιοποιεί την ιδέα του θεσμικού διαμοιρασμού στο πλαίσιο της δικής του πρότασης.
Σε άρθρο του που δημοσιεύτηκε το 2011[198], ο Zurn αξιολόγησε επίσης τις σκέψεις των Horacio Spector[199] και Eric Ghosh[200] για την ανάθεση του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων σε σώμα συνταγματικών ενόρκων. Ειδικότερα, ο Spector υποστήριξε ότι η ανάθεση του ελέγχου συνταγματικότητας σε σώμα αποτελούμενο από μεγάλο αριθμό (36 ως 72) τυχαία επιλεγμένων πολιτών ανταποκρίνεται καλύτερα στην εκδοχή εκείνη της πολιτικής ισότητας που χαρακτηρίζει τη δημοκρατία στην καθαρή και κλασική (αρχαιοελληνική) μορφή της, νοούμενη σε αντιδιαστολή προς την αντιπροσωπευτική μορφή της[201]. Αποτελεί, δε, λύση που μπορεί, εν δυνάμει, να προσφέρει αιτιολογημένες και αμερόληπτες απαντήσεις σε παράπονα περί παραβίασης συνταγματικών δικαιωμάτων[202] –πιο αμερόληπτες ακόμη και συγκριτικά με ένα συνταγματικό δικαστήριο, του οποίου τα μέλη ανήκουν στις ελίτ και έχουν ενδεχομένως διαφοροποιημένες, ιδιαίτερες ευαισθησίες στις οποίες δεν δίνουν τόσο μεγάλη έμφαση οι πολίτες[203]. Από την πλευρά του, ο Ghosh στηρίχθηκε στην αναπτυσσόμενη θεωρία για τις διαβουλευτικές δημοσκοπήσεις (deliberative polls) και τα μικρο-κοινά (mini-publics)[204] και πρότεινε εφαρμογή αυτής της μεθόδου στον έλεγχο συμβατότητας των νόμων με τα θεμελιώδη δικαιώματα –συγκεκριμένα, ανάθεση σε πολυπληθή σώματα ενόρκων τόσο της επιλογής υποθέσεων που θα συζητούνται όσο και της συζήτησης και της τελικής κρίσης επ’ αυτών, υπό την επίβλεψη δικαστών και με τη συνεπικουρία ειδημόνων, και υπό τον όρο ότι οι αποφάσεις των ενόρκων θα μπορούν να ανατραπούν από αυξημένες πλειοψηφίες στο κοινοβούλιο[205]. Σύμφωνα με τον Ghosh, η λύση αυτή προσφέρει καλύτερη αντιμετώπιση της «αντι-πλειοψηφικής δυσχέρειας» (counter-majoritarian difficulty) με την οποία αναμετράται ο ισχυρός δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας, εξαιτίας πλεονεκτημάτων όπως η καταπολέμηση της άποψης περί αδιαφορίας των πολιτών και η έμμεση ενίσχυση του ενδιαφέροντος αλλά και της ικανότητάς των πολιτών να συζητούν συνταγματικές αντιδικίες, η επίλυση των τελευταίων στη βάση της ποικιλομορφίας αξιακών και βιωματικών προοπτικών, καθώς και η πιθανώς αυξημένη διαθεσιμότητα των σωμάτων ενόρκων να έρχονται σε σύγκρουση με τη νομοθετική εξουσία, λόγω και της πιο ισχυρής δημοκρατικής νομιμοποίησής τους[206]. Το στοιχείο εκείνο των διαβουλευτικών δημοσκοπήσεων που καθιστά δυνατή τη χρήση τους σε διαδικασία ελέγχου συνταγματικότητας είναι ότι ανταποκρίνονται στις αξίες της πολιτικής κοινότητας χωρίς να αποτελούν αντανάκλαση των ανεπεξέργαστων διαθέσεων ή τοποθετήσεων της κοινής γνώμης[207]. Αντίθετα, σκοπός ακριβώς των διαβουλευτικών δημοσκοπήσεων είναι να αναδειχθούν απόψεις που θα προέκυπταν, υποθετικά, εάν οι πολίτες είχαν καλύτερη πληροφόρηση και την ευκαιρία να συζητήσουν με διαφορετικές απόψεις, σε περιβάλλον που διασφαλίζει ισοτιμία και ικανοποίηση της απαίτησης για αιτιολόγηση των προβαλλόμενων απόψεων.
Σύμφωνα με τον Zurn, τα σώματα συνταγματικών ενόρκων αναμένεται να έχουν καλές επιδόσεις αναφορικά προς τη δημοκρατική ευαισθησία, αλλά υστερούν αναφορικά προς τη διασφάλιση της συνοχής και της ακεραιότητας της έννομης τάξης[208], επίσης ως προς την αμεροληψία, καθώς είναι πιθανόν οι τοποθετήσεις τους επί της παραβίασης συνταγματικών δικαιωμάτων να επηρεάζονται από τη συμπάθεια ή αντιπάθεια των ενόρκων προς αυτούς που προβάλλουν τα δικαιώματα στη συγκεκριμένη αντιδικία[209]. Σε κάθε περίπτωση, δεν θα αναμενόταν από σώματα ενόρκων να επιδεικνύουν ιδιαίτερη μέριμνα να καταστήσουν τις αποφάνσεις τους συνεκτικές με προγενέστερες αποφάσεις. Ούτε είναι εύκολο να προσδοθεί στις αποφάσεις των ενόρκων δύναμη νομολογιακού προηγουμένου. Κατά βάθος, πάντως, ο Zurn είναι σκεπτικός προς αυτήν καθεαυτήν την ιδέα της ανάθεσης της επεξεργασίας των συνταγματικών νοημάτων σε σώμα τυχαία επιλεγμένων πολιτών, οι οποίοι (βάσει και της εναρκτήριας παρατήρησής του), θα έμπαιναν σε πειρασμό να λειτουργούν ως οιονεί συντακτική συνέλευση[210]. Όπως γράφει, «ακόμη κι αν η κλήρωση προσεγγίζει περισσότερο την πολιτική ισότητα απ’ όσο η εκλογική αντιπροσώπευση, πιστεύω ότι υπάρχει κάτι βαθιά ανησυχητικό (unsettling) στο να απονείμουμε σε ένα πολύ μικρό ποσοστό πολιτών την εξουσία να αναπτύσσουν θετικά συνταγματικό δίκαιο που θα δεσμεύει όλους τους πολίτες»[211]. Παρά τον σκεπτικισμό του, ο Zurn υιοθετεί τελικά την ιδέα διαβουλευτικών σωμάτων απαρτιζόμενων από τυχαία επιλεγμένους πολίτες, τοποθετώντας τα σε άλλο σημείο της διαδικασίας.
Δ. Η πρόταση του Zurn
Το σύστημα που προτιμά και στο οποίο επικεντρώνεται τελικά ο Zurn είναι ένας συνδυασμός συγκεντρωτικού ελέγχου συνταγματικότητας από εξειδικευμένο συνταγματικό δικαστήριο με μηχανισμούς αυτο-ελέγχου στο κοινοβούλιο και στις άλλες ρυθμιστικές αρχές· διαδικασίες διακλαδικού συνταγματικού διαλόγου, περιλαμβανομένων του δικαστηρίου και των νομοθετικών σωμάτων· επίσης, ίσως κυριότερο, διευκόλυνση της αναθεωρητικής διαδικασίας ως αντιβάρου στη δικαστική ερμηνεία του Συντάγματος και σύνδεση των συνταγματικών αναθεωρήσεων με τους πολίτες διά μέσου σωμάτων συνταγματικών ενόρκων που θα επικυρώνουν (μέσα από τρεις διαδοχικές συνεδριάσεις σωμάτων με διαφορετική σύνθεση και σε διαφορετικές χρονικές περιόδους) προτάσεις αναθεώρησης, οι οποίες κατόπιν θα συζητούνται και θα γίνονται αποδεκτές ή θα απορρίπτονται σε ημέρες διαβούλευσης[212].
Το πιο σημαντικό πλεονέκτημα των Συνταγματικών Δικαστηρίων ηπειρωτικού-ευρωπαϊκού τύπου είναι, κατά τον Zurn, η εξειδίκευσή τους. Αυτή συντελεί σε απάλυνση της σύγχυσης μεταξύ του συνταγματικού διαλόγου και των νομικών-τεχνικών ζητημάτων, έτσι ώστε το Συνταγματικό Δικαστήριο να μπορεί πράγματι να αναδειχθεί σε παράγοντα επικέντρωσης της δημόσιας διαβούλευσης επί των συνταγματικών νοημάτων[213]. Επίσης, στην περίπτωση Συνταγματικών Δικαστηρίων των οποίων τα μέλη διορίζονται από το κοινοβούλιο, διασφαλίζεται ένας ορατός σύνδεσμος του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας με τα κανάλια δημοκρατικής νομιμοποίησης και λογοδοσίας, χωρίς τούτο να σημαίνει και εξάρτηση του ίδιου του Δικαστηρίου και των αποφάσεών του από αυτά τα κανάλια, όταν τουλάχιστον έχουν τεθεί επαρκείς εγγυήσεις για την ανεξαρτησία των δικαστών και του Δικαστηρίου έναντι των πολιτικών διαδικασιών και των εκλογικών ενδιαφερόντων[214]. Ανάμεσα στα (πολλά) άλλα ζητήματα τα οποία ο Zurn συζητά (επί μακρόν) είναι ο τρόπος παραπομπής υποθέσεων στο Συνταγματικό Δικαστήριο[215]. Ενώ ο «ανοιχτά πολιτικός χαρακτήρας της πρόκλησης αφηρημένου [a priori] ελέγχου [ενν. από μέλη του κοινοβουλίου ή άλλους πολιτικούς παράγοντες] αναγνωρίζει ότι οι σημερινοί πολιτικοί αντιπρόσωποι του λαού έχουν επεξεργασμένες γνώμες επί του θέματος, οι οποίες πρέπει να λαμβάνονται σοβαρά υπόψη», ο συγκεκριμένος έλεγχος έχει το πλεονέκτημα ότι μπορεί να συγκεντρώνει περισσότερες πληροφορίες για τις πραγματολογικές παραμέτρους της εφαρμογής των νόμων και του Συντάγματος, ενδέχεται έτσι να οδηγεί σε πιο αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων συγκεκριμένων προσώπων ή ομάδων αλλά και σε πιο ενδελεχή ερμηνεία του Συντάγματος[216]. Η προτίμηση του Zurn γέρνει τελικά υπέρ ενός συστήματος που θα συνδυάζει τον αφηρημένο a priori έλεγχο με δυνατότητα παραπομπής στο Συνταγματικό Δικαστήριο ερωτημάτων από τα κοινά δικαστήρια, όταν ανακύπτει σε αυτά ζήτημα συνταγματικότητας νόμου[217].
Οι προτεινόμενοι μηχανισμοί συνταγματικού αυτο-ελέγχου του κοινοβουλίου και των άλλων ρυθμιστικών αρχών (μηχανισμοί που συναντούμε σε κράτη της κοινοπολιτείας όπως το Ηνωμένο Βασίλειο και η Νέα Ζηλανδία)[218] υπηρετούν την οριζόντια διασπορά εξουσίας. Μπορούν να αυξήσουν τις πληροφορίες που σχετίζονται με συγκεκριμένους νόμους και μπορούν έτσι αφενός να αμβλύνουν τα όποια ελλείμματα δημοκρατικής ευαισθησίας του Συνταγματικού Δικαστηρίου, αφετέρου να συμβάλλουν στη συνοχή και την ακεραιότητα της έννομης τάξης μέσα από καλά συναρθρωμένες συνταγματικές κρίσεις[219]. Το επόμενο στοιχείο της πρότασης του Zurn, o διακλαδικός διάλογος (τον οποίο επίσης συναντούμε στα κράτη της Κοινοπολιτείας), υπηρετεί κι αυτό τη διασπορά εξουσίας και μπορεί να συμβάλλει αποφασιστικά στην αύξηση της δημοκρατικής ευαισθησίας του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων. Πάντως, το στοιχείο αυτό θα μπορούσε να έχει αρνητική επενέργεια στην ικανότητα διευθέτησης διαφορών και παρουσιάζει προβλήματα αναφορικά προς την ανεξαρτησία του ελέγχου συνταγματικότητας –τούτο τουλάχιστον το αντικείμενο του ελέγχου δεν είναι η προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων αλλά ο καθορισμός της δικαιοδοσίας και των αρμοδιοτήτων των ίδιων των οργάνων που διεξάγουν τον έλεγχο[220].
Το πιο κρίσιμο στοιχείο της πρότασης του Zurn, από τη σκοπιά της διαβουλευτικής λειτουργίας του ελέγχου συνταγματικότητας, είναι η διευκόλυνση και η διεύρυνση της αναθεωρητικής διαδικασίας. Ο Zurn προσλαμβάνει αυτήν τη διαδικασία ως αντίβαρο στη δικαστική ερμηνεία του Συντάγματος, όχι όμως (μόνον) στο πλαίσιο της λογικής της διάκρισης των εξουσιών, αλλά επίσης σε δημοκρατική βάση. Συγκεκριμένα, για τον Zurn, μία συνταγματική αναθεώρηση είναι πεδίο κάθετης ενδυνάμωσης των πολιτών (ενδυνάμωσης, δηλαδή, στο πλαίσιο της κάθετης σχέσης μεταξύ των πολιτών και των συνταγματικών οργάνων ιδωμένων ως συνόλου). Οι αναθεωρήσεις για τον Zurn αποτελούν μέσο εκδήλωσης της συντακτικής εξουσίας των πολιτών και δίοδο για την κυκλοφορία της εξουσίας ανάμεσα στις άτυπες δημόσιες σφαίρες της κοινωνίας των πολιτών και τις τυποποιημένες δημόσιες σφαίρες των συνταγματικών θεσμών[221]. Σχετικά με τη μορφή της αναθεωρητικής διαδικασίας, ο Zurn διάκειται μεν θετικά έναντι απαιτήσεων όπως οι αυξημένες πλειοψηφίες, οι οποίες συντελούν στην επιμήκυνση της δημόσιας συζήτησης και στη συγκέντρωση περισσότερων πληροφοριών, όμως είναι επιφυλακτικός ως προς τη διαβάθμιση της διαδικασίας ανάλογα με τη σοβαρότητα του αντικειμένου των αναθεωρητικών προτάσεων αναθεώρησης[222] –αυτό που σήμερα ονομάζεται πολυεπίπεδη (multi-tiered ή multi-track) αναθεωρητική διαδικασία[223]. Αντ’ αυτών των «εργαλείων», λοιπόν, ο Zurn προτείνει ριζική αναπροσαρμογή της αναθεωρητικής διαδικασίας, ώστε αυτή να φιλοξενήσει διαβουλευτικά μικρο-κοινά, «civic constitutional fora», όπως τα ονομάζει[224]. Η εισαγωγή τέτοιου θεσμού έχει ως σκοπό, πρώτον, να αμβλύνει το πρόβλημα της έλλειψης επαρκούς δημόσιας διαβούλευσης κατά τη διενέργεια συνηθισμένων συνταγματικών αναθεωρήσεων· δεύτερον, να υπερβεί τους αναπόφευκτους συμβιβασμούς (trade-offs) ανάμεσα στην ανεξαρτησία της διαδικασίας, αφενός, και τη δημοκρατική ευαισθησία της, αφετέρου, οι οποίοι (συμβιβασμοί) χαρακτηρίζουν τα προγενέστερα στάδια της προτεινόμενης διαδικασίας (το Συνταγματικό Δικαστήριο, τους μηχανισμούς συνταγματικού αυτο-ελέγχου και τον δια-θεσμικό διάλογο)· και τρίτον, να μεταβάλει τις δομές κινήτρων τόσο των πολιτών όσο και των πολιτικών αναφορικά προς το συνταγματικό τους συγκείμενο[225].
Ειδικότερα, ο Zurn υιοθετεί πλήρως το σκεπτικό διά του οποίου ο James Fishkin προώθησε την πρακτική των διαβουλευτικών δημοσκοπήσεων. Βλέπει δηλαδή ότι σκοπός των τελευταίων δεν είναι η αποτύπωση υπαρκτών προτιμήσεων και συμφερόντων αλλά η εισφορά ενδείξεων για το τι θα πρότειναν οι πολίτες αν ήταν καλύτερα πληροφορημένοι και αν είχαν την ευκαιρία να συζητήσουν εντατικά θέματα δημόσιας πολιτικής. Ο Zurn αναφέρεται επί μακρόν στα εμπειρικά ευρήματα που προέκυψαν από τις έρευνες του Fishkin: μεταβλητότητα των απόψεων και των εκλογικών προθέσεων ενόσω η πληροφόρηση αυξάνεται, αποσύνδεση των απόψεων από την κοινωνική θέση και διασύνδεσή τους με αξιακές προδιαθέσεις, αύξηση όχι της συμφωνίας επί ορισμένης πρότασης αλλά της συμφωνίας επί των αντικειμένων της διαφωνίας, το γεγονός ότι ούτε η πόλωση ούτε η ομογενοποίηση είναι αναπόφευκτες, ότι η εύλογη διαφωνία είναι ανεξάλειπτη κ.λπ.[226]. Ο Zurn εξετάζει επίσης και υιοθετεί την πρόταση των Ackerman και Fishkin για τις ημέρες διαβούλευσης[227], βλέποντας ότι αυτή η μέθοδος μπορεί να επιφέρει πιο δομικές αλλαγές στην ευρύτερη δημόσια σφαίρα, μειώνοντας τον κατακερματισμό της κοινής γνώμης και τον κίνδυνο πολωμένων echo chambers[228]. Προτείνεται, λοιπόν, συνδυασμός των δύο ως άνω στοιχείων στο πλαίσιο αναθεωρητικής διαδικασίας που περιλαμβάνει τα ακόλουθα στάδια: (α) υποβολή αναθεωρητικών προτάσεων από τα νομοθετικά σώματα ή από τους πολίτες μέσα από συλλογή υπογραφών και απλή εξέταση των προτάσεων, ως προς τη σαφήνεια και τις ενδεχόμενες συνέπειές τους, από πάνελ ειδικών· (β) υποβολή κάθε πρότασης προς επιβεβαίωση (certification) σε τρία διαδοχικά σώματα συνταγματικών ενόρκων, υπό τη μορφή διαβουλευτικών δημοσκοπήσεων ή μικρο-κοινών, τοποθετούμενα σε σημαντική χρονική απόσταση μεταξύ τους· και (γ) μετά τις συζητήσεις που αναμένεται να λάβουν χώρα στη γενική δημόσια σφαίρα, εντατική και εστιασμένη συζήτηση των προτάσεων που έχουν περάσει το προηγούμενο στάδιο σε ημέρα ή ημέρες διαβούλευσης, προκειμένου εν συνεχεία να τεθούν σε ψηφοφορία από όλους τους πολίτες, ώστε τελικά να τεθούν σε ισχύ, εάν εγκριθούν[229].
Ο Zurn δεν αναμένει ότι το σκέλος αυτό της μεταρρυθμιστικής του πρότασης θα έχει σημαντική (αρνητική ή θετική) επίπτωση στη συνοχή της έννομης τάξης και στην ικανότητα διευθέτησης διαφορών, ενώ πιστεύει ότι τα διαβουλευτικά σώματα μπορούν να συμβάλλουν στην επαύξηση της εξουσίας των πολιτών και ιδίως σε ποιοτική και ποσοτική αναβάθμιση της ευαισθησίας της διαδικασίας στο ευρύ φάσμα λόγων που κυκλοφορούν στις δημόσιες σφαίρες[230]. Με τα δικά του λόγια:
«Τα ελλείμματα της διαβούλευσης, τα οποία φαίνεται να υπονομεύουν την ευαισθησία και την ανεξαρτησία φυσιολογικών μηχανισμών αναθεώρησης, μπορούν να αντιμετωπισθούν σε μεγάλο βαθμό εάν καταστήσουμε τις αναθεωρητικές διαδικασίες λόγω αποκρινόμενες στην πλήρη έκρηξη πληροφορίας, γνωμών, αξιών και επιχειρημάτων που διατίθενται στις άτυπες και τις τυπικές δημόσιες σφαίρες […] Η διαβούλευση αντιμετωπίζει ανησυχίες για τις κοινωνικές εξουσίες που δεσπόζουν επί των συνηθισμένων αναθεωρητικών δημοψηφισμάτων, υπονομεύοντας την ανεξαρτησία τέτοιων διαδικασιών. Τα συνταγματικά fora των πολιτών αναμένεται, επίσης, να αυξήσουν την ευαισθησία της αναθεωρητικής διεργασίας στην ευρύτατη ποικιλία πληροφοριών και λόγων που διατίθενται στις δημόσιες σφαίρες, μεταβάλλοντας το αντικείμενο αυτής της ευαισθησίας: διαδικασία ευαίσθητη όχι στην ανεπεξέργαστη εκλογική εξουσία του σώματος των πολιτών αλλά στην εκλογική εξουσία ως απείκασμα της εμπλοκής των πολιτών στην κοινή περιπέτεια του συντονισμού των αμοιβαίων πολιτικών βίων τους, διά μέσου του συνταγματικού δικαίου»[231].
X. Κριτική της θεωρίας του Zurn και πρωτόλειες σκέψεις για τα διαβουλευτικά μικρο-κοινά στη δικαστική διαδικασία
Το προφανές μειονέκτημα της πρότασης του Zurn είναι ότι εισηγείται θεσμικές μεταβολές ευρείας κλίμακας, οι οποίες σίγουρα προϋποθέτουν δομική συνταγματική αναθεώρηση, τέτοια που δύσκολα θα γινόταν αποδεκτή από τις πολιτικές ελίτ, καθώς η αναθεωρητική εξουσία μεταφέρεται συνολικά από τα αντιπροσωπευτικά σώματα στους πολίτες. Όμως, αφήνοντας κατά μέρος τούτη την πρακτική αδυναμία, η θεωρία του Zurn μας βοηθά να κατανοήσουμε τι ακριβώς αναζητούμε όταν συζητούμε τη δημοκρατική θεμελίωση του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων.
Είναι καταρχάς ξεκάθαρο ότι, ως γενικό ζητούμενο από το δημοκρατικό κράτος δικαίου, η θεωρία της διαβουλευτικής δημοκρατίας δεν εστιάζει τόσο (ή μόνον) στην επιρροή των υπαρκτών τοποθετήσεων των πολιτών στη χάραξη και άσκηση δημόσιας πολιτικής, όσο στη διάπλαση δομών και διεργασιών που θα υποκινούσαν τους πολίτες να διαμορφώσουν πιο πληροφορημένη και, ενδεχομένως, πιο δικαιολογημένη γνώμη επί συγκεκριμένων ζητημάτων δημόσιας πολιτικής. Ως ένσταση, σχετική είναι η κριτική που άσκησε πρόσφατα η Cristina Lafont στα διαβουλευτικά μικρο-κοινά με εξουσίες λήψης αποφάσεων (empowered mini-publics)[232]. Η κριτική αυτή (η οποία στηρίζεται σε κάποια σημεία στη θεωρία του Philip Pettit και σε άλλα στη θεωρία του Habermas) θέτει ως προκείμενη την πρόταση ότι σε μία συμμετοχική δημοκρατία είναι οι ίδιοι οι πολίτες, όχι οι πιο πληροφορημένοι ή οι καλύτερα διαβουλευόμενοι εαυτοί τους, εκείνοι που δικαιούνται να επηρεάζουν και να ελέγχουν, στο μερίδιο που τους αναλογεί, τις νομοπαραγωγικές διαδικασίες[233].
Η Lafont παρατηρεί σωστά ότι οι διαβουλευτικές δημοσκοπήσεις, όπως αυτές έχουν προταθεί από τον Fishkin, συνδυάζουν τη λειτουργία ενός καθρέπτη, δηλαδή διασφαλίζουν αντιπροσωπευτικότητα μέσω κατάλληλων τεχνικών λήψης δείγματος, με τη λειτουργία του φίλτρου, δηλαδή δημιουργούν ευνοϊκές συνθήκες για υψηλής ποιότητας εντατική διαβούλευση, η οποία στηρίζεται σε καλύτερη πληροφόρηση, είναι λιγότερο ευάλωτη στη χειραγώγηση και την επικυριαρχία ιδιοτελών συμφερόντων και αυξάνει τις πιθανότητες για προσανατολισμό της συζήτησης στο δημόσιο αγαθό. Οπότε, οι διαβουλευτικές δημοσκοπήσεις δεν προβάλλουν αυτό που η υπαρκτή κοινή γνώμη πιστεύει αλλά (όπως το θέτει ο ίδιος ο Fishkin) μία «αντιπραγματική αναπαράσταση (counterfactual representation) αυτού που θα σκέφτονταν οι πολίτες εάν συνέτρεχαν καλές συνθήκες για να το σκεφτούν»[234]. Τα εμπειρικά πορίσματα διαβουλευτικών ερευνών επιβεβαιώνουν, πράγματι, ότι μεγάλο ποσοστό μετεχόντων σε διαβουλευτικές δημοσκοπήσεις μεταβάλλει τις απόψεις του κατά τη διάρκεια της διαβούλευσης. Έτσι όμως, τα διαβουλευτικά σώματα δεν πραγματώνουν τη βασική δημοκρατική ιδέα ότι οι νόμοι και η δημόσια πολιτική πρέπει να προσεγγίζουν τις απόψεις των υπαρκτών πολιτών. Από αυτήν τη σκοπιά, η Lafont έχει δίκιο όταν ισχυρίζεται ότι οι διαβουλευτικές δημοσκοπήσεις και τα μικρο-κοινά συνιστούν μία ανεπιθύμητη «συντόμευση» (shortcut, κόψιμο δρόμου) η οποία, τουλάχιστον εν μέρει, αντιφάσκει προς την συμμετοχική δημοκρατία.
Η θέση της Lafont δέχθηκε, με τη σειρά της, έντονη κριτική[235], με την οποία δεν μπορούμε να ασχοληθούμε εδώ. Είναι σημαντικό όμως να αναφέρουμε ότι η Lafont αποδέχεται τη (μεγάλη) χρησιμότητα των διαβουλευτικών μικρο-κοινών όταν αυτά δεν είναι επιφορτισμένα με εξουσία λήψης αποφάσεων. Συγκεκριμένα, βλέπει ότι τα διαβουλευτικά μικρο-κοινά συμβάλλουν στην παραγωγή «επεξεργασμένης κοινής γνώμης (considered public opinion), βελτιώνοντας την ποιότητα της πληροφόρησης και της διαβούλευσης στη δημόσια σφαίρα», και δίνουν στους πολίτες δυνατότητα «να καταστήσουν το πολιτικό σύστημα αποκρινόμενο σε επεξεργασμένη κοινή γνώμη»[236]. Τα μικρο-κοινά βοηθούν μειοψηφικές απόψεις ή περιθωριοποιημένες κοινωνικές ομάδες να αμφισβητήσουν τις γνώμες της πλειοψηφίας, ως αυτές πράγματι έχουν, παραπέμποντας πειστικά σε επεξεργασμένες τοποθετήσεις τις οποίες θα μπορούσε να δεχθεί η πλειοψηφία εάν διαβουλευόταν υπό καλύτερες συνθήκες[237]. Επίσης, τα μικρο-κοινά μπορούν να αξιοποιηθούν ως εργαλεία επαγρύπνησης των πολιτών ενάντια σε απόψεις και πληροφορίες που επιβιώνουν προς στιγμή εξ αιτίας των διαβουλευτικών δυσλειτουργιών των ΜΜΕ και του πολιτικού συστήματος[238]. Εναλλακτικά, όταν δεν έχει ακόμη διαμορφωθεί κοινή γνώμη επί ορισμένου ζητήματος, τα μικρο-κοινά μπορούν να προεικάσουν τη δημιουργία της καθιστώντας διαθέσιμο και ορατό το πλήρες φάσμα σχετικών πληροφοριών, λόγων και επιχειρημάτων[239]. Συνολικά, «αντί να καταστούν μία ακόμη συντόμευση που παρακάμπτει τους υπαρκτούς πολίτες, τα μικρο-κοινά μπορούν να ξεδιπλωθούν ενάντια σε πολλές από τις υπαρκτές συντομεύσεις ώστε να αναγκάσουν το πολιτικό σύστημα να ακολουθήσει τον “μακρύ δρόμο” της ενεργοποίησης και εμπλοκής των πολιτών»[240].
Νομίζουμε ότι, από δημοκρατική σκοπιά, αυτή ακριβώς είναι και η κρίσιμη αποστολή του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας: η επιμήκυνση της δημοκρατικής διαδικασίας ώστε να προκληθεί εμβάθυνση αυτής, ήτοι, εμπλοκή των πολιτών στη δημόσια συζήτηση σχετικά με κάποιον πολιτικό σχεδιασμό, περιλαμβανομένης της συζήτησης για την ανταπόκριση των νομοθετημάτων που υλοποιούν αυτόν τον σχεδιασμό στις αξίες του δημόσιου λόγου, όπως αυτές βρίσκονται ονομαστικά τυπωμένες στο Σύνταγμα. Για να πραγματωθεί αυτή η αποστολή, δεν αρκεί η «ανεκτική» προδιάθεση των δικαστών έναντι νομοθετικών επιλογών που βρίσκουν στήριξη σε κάποια εύλογη ερμηνεία των συνταγματικών αξιών, έστω κι αν δεν είναι η ερμηνεία που προτιμά η πλειοψηφία του δικαστηρίου (όπως προτείνει το κατά Frank Michelman πρότυπο του «ανεκτικού» δικαστηρίου). Ούτε μπορούμε να εναποθέτουμε όλες τις ελπίδες μας στην αιτιολογημένη πειθώ των δικαστικών αποφάσεων. Τούτο διότι, ακόμη και υπό ιδεατές συνθήκες, η πειθώς αυτή είναι κοινωνικά ελλειμματική, καθώς το δικαστικό σώμα δεν αντιπροσωπεύει ικανοποιητικά τις κοινωνικές εμπειρίες και τις ιδεολογικές προδιαθέσεις που καθίστανται κρίσιμες (αν και μένουν αόρατες) για τα βασικά σενάρια εφαρμογής των σταθμίσεων που διεξάγουν. Η εμπέδωση αυτών των σταθμίσεων πολλές φορές οφείλεται απλώς στην εξουσιαστική επιρροή των κοινωνικών προκαταλήψεων του δικαστηρίου και όχι στην επικράτηση των καλύτερων επιχειρημάτων σε επίπεδο δημοσίου λόγου[241].
Ο δικαστικός έλεγχος πρέπει να αναζητήσει και θεσμικές καινοτομίες. Τέτοια μπορεί να είναι η αξιοποίηση των διαβουλευτικών μικρο-κοινών, ώστε να διευρυνθεί ο κοινωνιολογικός ορίζοντας του δικαστηρίου, ώστε το δικαστήριο να αποκτήσει αισθητήρια όργανα που θα το ωθούν να διακριβώνει τη βαρύτητα ή και αυτήν ακόμη την ύπαρξη αξιακών ευαισθησιών οι οποίες παραμένουν άδικα στο περιθώριο ή ίσως υποβαθμίζονται χωρίς επαρκή λόγο. Από τη σκοπιά της αντιπροσωπευτικής λειτουργίας τους, τα μικρο-κοινά στη δικαστική διαδικασία θα μπορούσαν να εκληφθούν ως συνδυασμός της αντιπροσώπευσης δια-λόγων (discursive representation)[242] με την ενδεικτική αντιπροσώπευση (indicative representation)[243], καθώς και με την παρένθετη αντιπροσώπευση (surrogate representation)[244]. Γενικότερα, τα διαβουλευτικά σώματα ενόρκων μπορούν να ιδωθούν ως φορείς αντιπροσωπευτικής αξίωσης (representative claim) υπό την έννοια της κατασκευϊστικής (constructivist) θεωρίας του Michael Saward· δηλαδή, αντιπροσωπεύουν πρακτικές και συμβάντα διά της προβολής αξιώσεων που κατασκευάζουν οι ίδιες τα υποκείμενα, τα αντικείμενα και τα ακροατήριά τους· δεν αντιπροσωπεύουν απλά γεγονότα ή δεδομένα, ούτε, από την άλλη πλευρά, κάποια πολιτική ουσία[245]. Εγείροντας αντιπροσωπευτική αξίωση με αυτήν την έννοια, τα μικρο-κοινά θα μπορούσαν να αναλάβουν την επικοινωνία της δικαστικής διαδικασίας με την ευρύτερη δημόσια σφαίρα. Θα μπορούσαν να προσκαλούν φορείς της κοινωνίας των πολιτών να συμμετάσχουν στη δίκη· θα μπορούσαν να υποβάλλουν στους διαδίκους και στους δικαστές ερωτήματα και υποδείξεις τα οποία προέρχονται από ακρόαση της ευρύτερης δημόσιας σφαίρας· και θα μπορούσαν τελικά να υιοθετούν, με αυξημένη πλειοψηφία, έκθεση αντιρρήσεων κατά της δικαστικής απόφασης.
Δεν ανήκει στο παρόν περαιτέρω επεξεργασία αυτής της πρότασης. Αυτό που θέλουμε απλώς να ισχυριστούμε εδώ είναι ότι ένα σώμα ενόρκων, με τα γνωρίσματα μίας διαβουλευτικής δημοσκόπησης, μπορεί να αποτελέσει τμήμα της δικαστικής διαδικασίας χωρίς να λαμβάνει τις τελικές αποφάσεις και, άρα, χωρίς να προκαλεί προβλήματα στη συνοχή και την ακεραιότητα της έννομης τάξης, στη δικαστική ανεξαρτησία ή στην ασφάλεια δικαίου. Τέτοιο σώμα μπορεί να συμβάλλει στη δημοκρατική ευαισθησία του δικαστηρίου χωρίς να θίγει υπέρμετρα αυτούς τους σημαντικούς σκοπούς. Ιδίως, ένα σώμα ενόρκων υποδηλώνει ότι οι δικαστικές αποφάσεις είναι πάντα αναθεωρήσιμες. Τούτη η υπόρρητη δήλωση είναι κομβική για τη νομιμοποίηση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων.
Υπό την οπτική γωνία των παραπάνω σκέψεων, το πρόβλημα της πρότασης του Zurn για τα διαβουλευτικά μικρο-κοινά δεν είναι η ασυμβατότητα της ιδέας με τη δημοκρατική αρχή αλλά το σημείο στο οποίο αυτά τα μικρο-κοινά τοποθετούνται εντός του ευρύτερου κυκλώματος διαβουλευτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Όπως είδαμε, στη θεωρία του Zurn τα μικρο-κοινά δεν τοποθετούνται στην ίδια τη δικαστική διαδικασία αλλά σε στάδιο που έπεται αυτής, στην αναθεωρητική διαδικασία. Ασφαλώς, ο εκδημοκρατισμός αυτής της τελευταίας διαδικασίας είναι επιθυμητός και τα σώματα διαβουλευόμενων πολιτών μπορούν σίγουρα να συνεισφέρουν σε τούτο. Όμως, η δυσχρηστία και ο ευρύς χρονικός-ιστορικός ορίζοντας των συνταγματικών αναθεωρήσεων, υπό όλες τις συνήθεις διαδικαστικές εκδοχές τους, τις καθιστά ανεπαρκές ή δυσανάλογο δημοκρατικό αντίβαρο έναντι συγκεκριμένων ερμηνευτικών κρίσεων ενός δικαστηρίου –πόσω μάλλον όταν η εξουσία του τελευταίου είναι εξοπλισμένη με την αυξημένη διαδικαστική νομιμοποίηση ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου, το οποίο επίσης περιλαμβάνεται στην πρόταση του Zurn. Κατά τη γνώμη μας, αντί να εναποθέτουμε όλες τις ελπίδες μας στην (πλέον κλασική) πρόσληψη της αναθεωρητικής διαδικασίας ως αντίβαρου της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος, θα πρέπει να εστιάσουμε περισσότερο την προσοχή μας στην οργάνωση των εργασιών του ίδιου του δικαστηρίου που διεξάγει τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Συγκεκριμένα, πέραν των μακρο-θεσμικών ιδεών, όπως αυτή περί σώματος ενόρκων, η θεωρία της διαβουλευτικής δημοκρατίας οφείλει να ασχοληθεί και με μικρο-θεσμικά ζητήματα, όπως είναι, ενδεικτικά, η διάδραση του δικαστηρίου με τις εκτός αυτού δημόσιες σφαίρες, η διάδραση των δικαστών μεταξύ τους στις διασκέψεις και μετά από αυτές, ενόσω συγγράφουν την απόφαση, καθώς και ο ακριβής τρόπος συγγραφής και παρουσίασης των αποφάσεων.
Μία από τις λίγες, καθόσον γνωρίζουμε, μελέτες που ασχολούνται συστηματικά με αυτά τα ζητήματα, και τούτο από τη σκοπιά ακριβώς της διαβουλευτικής δημοκρατίας, είναι το βιβλίο του Conrado Hübner Mendes με τίτλο Constitutional Courts and Deliberative Democracy[246]. Το βιβλίο αυτό αναλύει σε βάθος, μεταξύ άλλων, τα διαβουλευτικά καθήκοντα (εν ολίγοις: απαίτηση για θεσμική ανοιχτότητα του δικαστηρίου σε κάθε επιχείρημα και για εξονυχιστικό έλεγχό του, ενεργητική πρόσληψη και λήψη υπόψη των επιχειρημάτων των άλλων δικαστών, συγγραφή γνώμης ή περισσότερων γνωμών με τον πιο καθαρό και προσιτό στο κοινό τρόπο)[247] και τις αρετές (εν ολίγοις: διανοητική περιέργεια, γνωστική φιλοδοξία αλλά και μετριοπάθεια, συναδελφικότητα, ενσυναίσθηση, ανταποκρισιμότητα, διαύγεια, συναίσθηση της επιρρέπειας στο λάθος και της προσωρινότητας των κρίσεών μας)[248] ενός δικαστηρίου που φιλοδοξεί να πραγματώσει τις αξίες της διαβουλευτικής δημοκρατίας (οι οποίες περιγράφονται συνοπτικά ως εξής: «διάλογος και συζήτηση, επιχειρηματολογία, δικαιολόγηση, ενσυναίσθηση και ενεργός εμπλοκή, δημοσιότητα και ορθολογικότητα, πειθώ και ανοιχτότητα, διαφάνεια και ειλικρίνεια, σεβασμός και γενναιοδωρία στο αντίθετο επιχείρημα, αμοιβαιότητα και σεμνότητα, προσανατολισμός στη συναίνεση και στο κοινό αγαθό», όχι «ιδιοτελή συμφέροντα και κλειστότητα, προαποφασισμένες προτιμήσεις και συσσώρευση αυτών και βέλτιστος συμβιβασμός προ-πολιτικών επιθυμιών»)[249]. Δεν μπορούμε να παρουσιάσουμε εδώ τις εμβριθείς αναλύσεις του Mendes. Σημειώνουμε απλώς ότι το έργο του αναδεικνύει τη σημασία πτυχών της δικαστικής εργασίας στις οποίες σπανίως οι υπόλοιποι δίνουμε προσοχή, απορροφημένοι καθώς είμαστε αφενός από την αναζήτηση μακρο-θεσμικών διαρρυθμίσεων που μπορούν να καταστήσουν τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας περισσότερο (ή και λιγότερο, όπως κάποιοι επιθυμούν) δημοκρατικό, αφετέρου με ζητήματα περιεχομένου, όπως οι μέθοδοι της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος και τα κριτήρια και η ένταση του ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων[250].
Συνολικά, η θεωρία της διαβουλευτικής δημοκρατίας συντηρεί μετριοπαθή σκεπτικισμό (αντί ενθουσιασμού ή απορριπτικής διάθεσης) για τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων· ενθαρρύνει θεσμικές καινοτομίες για να αυξηθεί η δημοκρατική ευαισθησία του ελέγχου, χωρίς να τον καθυποτάσσουν στις εφήμερες παρορμήσεις του «κοινού περί δικαίου αισθήματος»· μπορεί, δε, να καθοδηγήσει τους δικαστές και τους νομικούς να διευρύνουν την αντίληψή τους για το ρόλο και τα καθήκοντά τους σε δημοκρατική πολιτεία.
Η βασική, κατά τη γνώμη μας, αξία της διαβουλευτικής δημοκρατίας, η οποία την καθιστά διακριτό ρεύμα έναντι άλλων θεωριών περί δημοκρατίας, και η οποία είναι κρίσιμη και στο πεδίο του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, είναι ο προσωρινός-προοπτικός (provisional) χαρακτήρας των αποφάσεων στις οποίες καταλήγει η διαβούλευση[251]. Η τελευταία δεν σταματά ποτέ και η απόφαση που λαμβάνεται μετά από αυτήν είναι πάντα, εκ συστάσεως, αναθεωρήσιμη. Η συνέχεια της διαβούλευσης, ως συστατικό στοιχείο της δημοκρατικής διαδικασίας, αποδραματοποιεί τη στιγμή της απόφασης. Αμβλύνει την κανονιστική, εμπειρική και συμβολική ισχύ της απόφασης και καθιστά δυνατή την αποπροσωποποίησή της, την αποσύνδεση των περιεχομένων της από τα πρόσωπα που την έλαβαν, ευνοώντας έτσι τους πιο ορθολογικούς τύπους αντιπροσώπευσης, τους οποίους καταπιέζει έως σήμερα η αποφασιοκρατική διεργασία της συμβολικής αντιπροσώπευσης[252]. Σε συνδυασμό με τις άλλες λειτουργικές απαιτήσεις της διαβούλευσης (ετοιμότητα να παρουσιάσεις λόγους, ακρόαση των άλλων[253], ενεργός εμπλοκή με τη δική τους προοπτική, διαθεσιμότητα να μεταβάλλεις τις απόψεις σου), η προσωρινότητα της απόφασης καθιστά πιο γόνιμη τη γνώμη της μειοψηφίας. Στη διαβουλευτική δημοκρατία, η μειοψηφία «σχηματίζει τα προϊόντα της πλειοψηφίας»[254], δίνοντας ενέργεια στον αναστοχαστικό χαρακτήρα της δημόσιας σφαίρας, ενδυναμώνοντας την ικανότητα των δρώντων «να επανεξετάζουν τις παραδεδομένες δημόσιες γνώμες και να αποκρίνονται σε αυτές μετά από περίσκεψη»[255].
Εφόσον υιοθετεί κανείς τη λογική της προσωρινότητας (provisionality) των αποφάσεων στη διαβουλευτική δημοκρατία, δεν είναι σε θέση να ασπαστεί την ιδέα της δικαστικής υπεροχής, δηλαδή την απόδοση στα δικαστήρια μίας εξουσίας του «τελευταίου λόγου», με όλα τα ιδεολογικά παραφερνάλιά της[256]. Η προσωρινότητα των (δικαστικών, μεταξύ άλλων) αποφάσεων συνδέεται, όμως, στενά και με ένα επιχείρημα το οποίο συναντήσαμε συχνά κατά μήκος της μελέτης και το οποίο είναι κεντρικό και στη θεωρία του Zurn: την επίκληση της αναθεωρητικής διαδικασίας ως δημοκρατικής διόδου διαφυγής από τις δικαστικές ερμηνείες του Συντάγματος. Κρίνουμε, λοιπόν, ότι παρά την πρακτική ανεπάρκεια της αναθεωρητικής οδού αναφορικά προς τη δυνατότητα ανατροπής συγκεκριμένων δικαστικών αποφάσεων, αυτή καθαυτή η ύπαρξη δυνατότητας αναθεώρησης μπορεί να γίνει αντιληπτή ως αντίβαρο της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος, έστω σε θεωρητικό-συμβολικό επίπεδο. Είναι ορθή, σε αυτό το επίπεδο, η άποψη πολλών μελετητών ότι οι συνταγματικές αναθεωρήσεις προσφέρουν μία «βαλβίδα εκτόνωσης» (safety valve) της αίσθησης ασφυξίας που θα ανέκυπτε αν ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων ήταν, νομικά, αμετάκλητος[257]. Η ανάδειξη της προσωρινότητας των αποφάσεων ως κεντρικής αξίας στη διαβουλευτική δημοκρατία ενισχύει τούτη την άποψη και, ως εκ τούτου, προσφέρει στήριξη στο βασικό επιχείρημα της θεωρίας του Zurn.
ΧI. Συμπεράσματα
Παρά τη διεθνή επικράτησή του, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων εξακολουθεί να βρίσκεται αντιμέτωπος με την αντιπλειοψηφική δυσχέρεια (counter-majoritarian difficulty)[258], με την αμφιβολία, δηλαδή, αν η εξουσία μη εκλεγμένων αξιωματούχων να αποφασίζουν για την ισχύ των νόμων και για τα νοήματα του Συντάγματος είναι δικαιολογημένη και νομιμοποιημένη. Η διεθνής συνταγματική θεωρία έχει κάνει μεγάλα βήματα αποκρινόμενη σε τούτη την αμφιβολία. Σημαντική συμβολή είναι τα Ρωλσιανής εμπνεύσεως επιχειρήματα που βλέπουν τα δικαστήρια ως δυνητικούς παράγοντες δημόσιας διαβούλευσης που θέτει στο επίκεντρο τις συνταγματικές αξίες –αξίες τις οποίες θα μπορούσε καθένας να συμμεριστεί, έστω κι αν αρκετοί διαφωνούν με κάποιες από αυτές, έστω κι αν οι περισσότεροι θα εξακολουθούμε να διαφωνούμε ως προς τα πορίσματα της συρροής τους εν όψει της ρύθμισης συγκεκριμένων υποθέσεων.
Δηλώσαμε τη συμφωνία μας με την προσέγγιση αυτή στο επίπεδο της επιθυμητής λειτουργίας του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, αλλά διατυπώσαμε ορισμένες αμφιβολίες αναφορικά προς τη δικαιολογητική επάρκειά της. Ισχυριστήκαμε, συγκεκριμένα, ότι η προσέγγιση αυτή προσκρούει στην πρακτική δυσκολία για απεγκλωβισμό της αξιολογικής διάστασης μίας συνταγματικής αντιδικίας από τις νομικές-τεχνικές πτυχές της, οι οποίες είναι και αυτές που συνήθως καθορίζουν την έκβασή της στα δικαστήρια, ενώ, από την άλλη πλευρά, είναι η αξιολογική διάσταση εκείνη που κινεί το δημόσιο ενδιαφέρον για τις συνταγματικές αντιδικίες. Υποστηρίξαμε, όμως, ότι η αναφερθείσα δυσκολία είναι μόνον πρακτική, ότι δεν αρκεί για να στηρίξει τη θετικιστική θεώρηση του δικαίου ως διακόπτη της δημόσιας διαβούλευσης και της ηθικοπολιτικής διάστασης των συνταγματικών νοημάτων. Επίσης, με αναφορά στον πολιτικό χαρακτήρα του Συντάγματος ως πεδίου διαφωνίας, υπογραμμίσαμε το καθήκον που έχουμε οι νομικοί να διευκολύνουμε ενεργά τη δημόσια συζήτηση, εξηγώντας τις νομικές παραμέτρους της διαφωνίας στους πολίτες, διακρατώντας την προσδοκία ότι οι τελευταίοι μπορούν να αναπτύξουν γνώμη για την αντιδικία ή έστω κάποιες διαισθήσεις οι οποίες, μεταφραζόμενες σε λόγους, δίκαια αξιώνουν επιρροή στην εξέλιξη των συνταγματικών νοημάτων. Οι δικαστές, από την πλευρά τους, οφείλουν να συγγράφουν το σκεπτικό των αποφάσεών τους με γνώμονα, μεταξύ άλλων, τον διαυγέστερο κατά το δυνατόν έλεγχο των αντιμαχόμενων επιχειρημάτων, ως αναγκαία προϋπόθεση της πειστικής δικαιολόγησης των δικών τους κρίσεων, και τούτο και από τη σκοπιά των πολιτών, από τη σκοπιά των αξιολογικών εμφάσεων και αποχρώσεων που αναδεικνύουν οι αλληλοσυγκρουόμενες ή συγκλίνουσες ανησυχίες των πολιτών εν τω μέσω πολιτικών-συνταγματικών αντιδικιών.
Πάντως, ως γενικότερη τοποθέτηση, παρατηρήσαμε ότι όταν η δημοκρατική θεωρία μένει προσκολλημένη στην δικαιολογητική προσέγγιση των δικαστηρίων ως φάρων του δημοσίου λόγου παραμένει ο κίνδυνος του δικαστικού πατερναλισμού[259] και ανακύπτει εντονότερος ο κίνδυνος φετιχιστικής πρόσληψης των δικαστηρίων ως επίκεντρων της δημοκρατικής πολιτείας –ο κίνδυνος του «κράτους των δικαστών», θα λέγαμε, όπως το έθεσε πρόσφατα και στη χώρα μας ο Κώστας Δουζίνας[260]. Ο κίνδυνος αυτός καθίσταται, κατά τη γνώμη μας, εμφανής εάν σκεφθούμε τη θεωρία του Alessandro Ferrara. Σύμφωνα με αυτήν, το δικαστήριο που διεξάγει έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων αντιπροσωπεύει, αυτό και κυρίως αυτό, τα μακροπρόθεσμα συμφέροντα των πολιτών και τη διαχρονική συντακτική εξουσία του λαού, τη διατήρηση της πολιτικής ταυτότητας του λαού συν τω χρόνω. Απαντώντας, ισχυριστήκαμε ότι, ακόμη κι αν γίνει δεκτή η αντιπροσωπευτική αξίωση του δικαστηρίου (πράγμα αμφίβολο), δεν θα πρέπει πάντως να νοηθεί ως αποκλειστική, ως αποκλείουσα, δηλαδή, την αντιπροσωπευτική αξίωση άλλων κρατικών οργάνων και αυτού του ίδιου του εκλογικού σώματος, των εδώ και τώρα υπαρκτών πολιτών.
Η θεωρία του Ferrara στηρίζεται σε αυστηρό διαχωρισμό της έννοιας του διαχρονικού λαού, τον οποίο αντιπροσωπεύει το δικαστήριο, από τη βιωμένη πραγματικότητα του λαού, η οποία για τον Ferrara είναι πηγή ανησυχίας έναντι των φαινομένων του λαϊκισμού, της υποκατάστασης του διαγενεακού λαού από το εκλογικό σώμα. Ισχυριστήκαμε, εν προκειμένω, ότι, ακόμη κι όταν ο εν λόγω διαχωρισμός υπηρετεί τη διαγενεακή δικαιοσύνη ή άλλους αγαθούς σκοπούς, δεν μπορεί να σταθεί ενώπιον της ιστορικής κίνησης που έχει φέρει σήμερα τους λαούς σε κατάσταση ενεργού δρώντος, ικανού να εκφέρει τις αποβλέψεις του μέσα από συνδυασμό κοινωνικών κινημάτων και δημοκρατικών διαδικασιών που διασφαλίζουν αφενός την υλικότητα, αφετέρου τον δημοκρατικό έλεγχο των πρωταγωνιστών. Ούτε ο διαχωρισμός της αντιπροσωπευτικής εξουσίας του δικαστηρίου από αυτήν των άλλων κρατικών δρώντων μπορεί να σταθεί ιστορικά, εν όψει της ολοένα εντεινόμενης συναίσθησης ότι η προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων και δομών περνά μέσα από συνεργασία όλων των κρατικών οργάνων και των πολιτών, υπό όρους διαλογικής ισοτιμίας, όχι υπό όρους ιεραρχικής λογικής και εξουσιών «τελευταίου λόγου». Στην πραγματικότητα, η αξίωση ενός δικαστηρίου να αποτελεί αυτό, και μόνον ή κυρίως αυτό, αντιπρόσωπο του διαγενεακού λαού αποτελεί διεκδίκηση συντακτικής εξουσίας. Τούτο μπορεί να ειπωθεί τουλάχιστον όταν ο εντεινόμενος δικαστικός ακτιβισμός, τον οποίο υποθάλπει η αντίληψη περί αντιπροσώπευσης του λαού από το δικαστήριο, φθάνει σε σημείο να διεκδικεί έλεγχο ακόμη και του περιεχομένου συνταγματικών αναθεωρήσεων, οι οποίες σε δημοκρατικό πολίτευμα αποτελούν δίοδο δημοκρατικής διαφυγής από την παντοδυναμία των συνταγματικών δικαστηρίων. Σήμερα επικρατεί η συναίσθηση ότι η συντακτική εξουσία ανήκει στους πολίτες –αυτούς του σήμερα, όπως ενδεχομένως μεριμνούν για τους πολίτες της αυριανής μέρας. Τη συναίσθηση αυτή απογοητεύει η ιδέα ενός δικαστηρίου ως αποκλειστικού αντιπροσώπου του λαού.
Η θεωρία του Ferrara υποβάλλει την ανησυχία μήπως η δημοκρατική θεώρηση των δικαστηρίων και του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων εγκυμονεί κινδύνους. Η εν λόγω θεώρηση μπορεί να λειτουργήσει αντικειμενικά-ιδεολογικά, πέραν από προθέσεις, ως συνθήκη που ωθεί σε πρόσληψη των δικαστηρίων ως του πλέον καθοριστικού θεσμού της δημοκρατικής πολιτείας. Εκτός του δικαστικού ακτιβισμού που μετατρέπει σταδιακά τα δικαστήρια σε οιονεί συντακτικές εξουσίες, τούτη η ιδεολογική συνθήκη μπορεί έχει άλλα επιβλαβή αποτελέσματα. Μπορεί να γεννήσει υπερβολικές προσδοκίες από τους δικαστές, οδηγώντας σε μετατόπιση του κέντρου βάρους της δημοκρατικής διαδικασίας από τα νομοθετικά σώματα στα δικαστήρια. Τούτο μπορεί να επιφέρει εξασθένιση της συνταγματικής ευθυκρισίας των νομοθετικών σωμάτων, ή/και την αδράνειά τους αναφορικά προς τη λήψη δύσκολων αποφάσεων, ή/και την «πονηρή» επικοινωνιακή μεταφορά στα δικαστήρια του πολιτικού κόστους που επιφέρουν τέτοιες αποφάσεις. Οι δικαστές, από την πλευρά τους, θα μπορούσαν να αισθανθούν πίεση για βιαστική λήψη φιλολαϊκών (ή, αντίστροφα, πεισματικά αντιλαϊκών) αποφάσεων, οι οποίες ενδέχεται να επιφέρουν νομολογιακές ανατροπές με απρόβλεπτες συνέπειες, περιλαμβανομένων συνεπειών για τα λαϊκά συμφέροντα, τα οποία η νομολογιακή ανατροπή ίσως φαίνεται προσώρας να υπηρετεί.
Αναφορικά προς αυτό το τελευταίο πρόβλημα, εισηγηθήκαμε μία διάκριση ανάμεσα σε τρεις διαφορετικούς τρόπους απόκρισης ενός δικαστηρίου στις ευαισθησίες των πολιτών. Ο πρώτος τρόπος είναι η λήψη σοβαρά υπόψη αυτών των ευαισθησιών και η συνειδητή προσπάθεια του δικαστή να τις μετασκευάσει σε λόγους βασισμένους σε συνταγματικές αξίες, σε νομικό discours με σκοπό να θέσει σε δοκιμασία τα αντίθετης κατευθύνσεως επιχειρήματα, με ανοιχτό το ενδεχόμενο, αλλά όχι και με αίσθηση υποχρέωσης, να υιοθετήσει τελικά ο δικαστής τη φιλολαϊκή θέση. Ο δεύτερος τρόπος είναι να αποφασίσει ο δικαστής εκ των προτέρων ότι θα ακολουθήσει τη φιλολαϊκή θέση και να κατασκευάσει κατάλληλο νομικό discours εκ των υστέρων, χωρίς να δίνει προσοχή στις αδυναμίες του φιλολαϊκού επιχειρήματος ή στη δύναμη των επιχειρημάτων της άλλης πλευράς. Ο τρίτος τρόπος είναι να γείρουν οι προτιμήσεις του δικαστή προς την κατεύθυνση της αντιλαϊκής θέσης αλλά τούτο για το μόνο λόγο ότι ο δικαστής αισθάνεται καθήκον να αντισταθεί στη φιλολαϊκή θέση (υποστηρίζοντας έτσι την ανεξαρτησία του) και όχι επειδή τα επιχειρήματα που απορρέουν από αυτήν τη θέση δεν είναι πειστικά.
Προφανώς, αποδοκιμάζουμε τη δεύτερη και την τρίτη εκδοχή, ενώ εκτιμούμε ότι η ορθότητα των δικαστικών κρίσεων στην πρώτη εκδοχή είναι σε τελική ανάλυση ζήτημα πειστικότητας των επιχειρημάτων που υιοθετούνται, όχι ζήτημα ευθυγράμμισης της δικαστικής απόφασης με τις λαϊκές απαιτήσεις. Τούτων λεχθέντων, η πρώτη εκδοχή περιλαμβάνει αίτημα για ευαισθησία του δικαστικού συλλογισμού σε λόγους-αξίες που κάποιες φορές εισέρχονται στο πεδίο μετ’ επιτάσεως εξ αιτίας λαϊκών κινητοποιήσεων. Ο/η δικαστής οφείλει να σκεφθεί μήπως οι αξίες αυτές έχουν μέχρι σήμερα παρακαμφθεί ή υποτιμηθεί πέραν του δέοντος. Τούτη η ευαισθησία είναι θεμελιακή νομιμοποιητική απαίτηση για τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων.
Στο επίπεδο της μακρο-θεωρίας, αξιολογήσαμε ως ορθή την κίνηση της διεθνούς θεωρίας ν’ αναζητά θεσμικές διαρρυθμίσεις εναλλακτικές προς αυτήν του ισχυρού δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, με απόβλεψη να αυξηθεί έμπρακτα η ευαισθησία των δικαστικών κρίσεων στις αξίες του δημοσίου λόγου. Κρίνουμε ότι οι θεσμικές αναζητήσεις απαλύνουν κάπως, αν και δεν εξαλείφουν, τον κίνδυνο φετιχιστικής πρόσληψης των δικαστηρίων, τη μετατροπή τους σε επίκεντρα του δημοκρατικού πολιτεύματος. Θα εξετάσουμε σε μεταγενέστερη δημοσίευση τις θεωρίες του ασθενούς ελέγχου συνταγματικότητας, οι οποίες έχουν αναπτυχθεί κατά τα τελευταία χρόνια. Στην παρούσα μελέτη στρέψαμε το ενδιαφέρον μας σε μία κάπως διαφορετική πρόταση, η οποία αναζητεί και αυτή εναλλακτική διαρρύθμιση του ελέγχου συνταγματικότητας, στηριζόμενη στη θεωρία της διαβουλευτικής δημοκρατίας.
Πρόκειται για τη θεωρία του Christopher Zurn, ο οποίος όπως είδαμε συγκεκριμενοποιεί έξι κριτήρια για να αξιολογήσει εναλλακτικές θεσμικές διευθετήσεις του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων. Οι προτάσεις που υποβάλλει ο Zurn φέρνουν στο προσκήνιο την ιδέα των διαβουλευτικών μικρο-κοινών, τα οποία ο εν λόγω μελετητής τοποθετεί στην αναθεωρητική και όχι στη δικαστική διαδικασία. Αξιολογώντας τη θεωρία του Zurn, εμείς ισχυριστήκαμε ότι η αναθεωρητική διαδικασία μπορεί να λειτουργήσει ως δημοκρατικό-πολιτικό αντίβαρο έναντι της δικαστικής ερμηνείας του Συντάγματος, αν και όχι (πάντα) σε πρακτικό επίπεδο, αλλά (μόνον) σε δικαιολογητικό-συμβολικό επίπεδο[261]. Ισχυριστήκαμε, επίσης, ότι τα διαβουλευτικά μικρο-κοινά θα μπορούσαν να ενταχθούν σε αυτήν την ίδια τη δικαστική διαδικασία, ώστε να αναπτύξουν την διαβουλευτική επενέργειά τους απευθείας στο θέμα του ελέγχου συνταγματικότητας νομοθετικών διατάξεων. Σκοπός ενός τέτοιου σώματος δεν θα ήταν να λάβει την τελική απόφαση αλλά να τονώσει τη δημόσια συζήτηση για το συνταγματικό θέμα που συζητείται, συγκεντρώνοντας επιχειρήματα, υποβάλλοντας ερωτήματα και ασκώντας ενδεχομένως κριτική στην τελική απόφαση του δικαστηρίου. Γενικότερα, τα διαβουλευτικά μικρο-κοινά, παρότι δεν έχουν ως σκοπό να καταγράψουν τις απόψεις των υπαρκτών πολιτών, μπορούν να λειτουργήσουν αντιπροσωπευτικά, μάλλον ως αντιπροσωπεία λόγων (discursive representation) και βιοτικών εμπειριών, με στόχο την υποβοήθηση της διαβουλευτικής ευαισθησίας της δικαστικής διαδικασίας, την ανταπόκριση αυτής της διαδικασίας στο ποικιλόμορφο φάσμα ανησυχιών ή αξιώσεων που κυκλοφορούν ανεπεξέργαστες στη δημόσια σφαίρα. Η αρχικά θετική προδιάθεσή μας έναντι αυτής της ιδέας μένει να δοκιμαστεί σε μελλοντικές δημοσιεύσεις και (θα θέλαμε να ελπίζουμε) συζητήσεις.
Συνολικά, κρίνουμε ότι η συναίσθηση της αντιπλειοψηφικής δυσχέρειας πρέπει να παραμείνει ενεργή, καθώς είναι αυτή που κινητοποιεί την αναζήτηση θεσμικών αναπροσαρμογών. Αυτή η αναζήτηση, με τη σειρά της, ανατροφοδοτεί τη δικαιολόγηση του δικαστικού ελέγχου, αρχικά μέσω καλύτερης κατανόησης των σκοπών που ζητούμε να υπηρετεί ο έλεγχος, έπειτα μέσω επιλογής κάποιων σκοπών και τοποθέτησής τους σε καθεστώς προτεραιότητας, κρατώντας επίγνωση, πάντως, ότι τούτη η προτεραιοποίηση δεν μπορεί παρά να θίγει τη δυνατότητα πραγμάτωσης άλλων σημαντικών συνταγματικών σκοπών.
Η θεσμική καινοτομία, ως συνταγματική φαντασία, είναι απαραίτητη ως διόπτρα για εκείνους που ενδιαφέρονται να αρθρώσουν δικαιολογητικό λόγο εγκολπώνοντας την προοπτική του πολίτη που ασκεί κριτική στους παραδεδομένους θεσμούς, θέτοντας τα συνταγματικά δεδομένα σε καθεστώς διερώτησης. Θα πρέπει όμως να εγκολπωθούμε και την προοπτική του πολίτη που αναζητά θεσμική σταθερότητα, η οποία διανοίγει χώρο για προόδους κάθε είδους σε άλλα πεδία. Αυτές οι πρόοδοι προϋποθέτουν, πάντως, διαρκή εμβάθυνση του κράτους δικαίου ως προϋπόθεση διατήρησής του συν τω χρόνω. Τέτοια εμβάθυνση, με τη σειρά της, προϋποθέτει ευαίσθητες δικαστικές κονίστρες, προσεκτική διαλογή και εκλέπτυνση της διαπλοκής των συνταγματικών νοημάτων στο πλαίσιο πλουραλιστικής, πάντα διαφωνικής συζήτησης που νομιμοποιεί και δημοκρατικά τις συνταγματικές απαντήσεις των δικαστηρίων. Τούτο στη βάση συνεννόησης ότι τούτες οι απαντήσεις επικρατούν προσωρινά. Αυτές οι στοχεύσεις ευνοούν, αν δεν προϋποθέτουν, την αναζήτηση θεσμικών καινοτομιών. Ταυτόχρονα, έρχονται σε αντίθεση με την ιδέα της δικαστικής υπεροχής.
Όσο παράδοξο κι αν ακούγεται, η εμβάθυνση του κράτους δικαίου χρειάζεται τα κεντρίσματα της συνταγματικής φαντασίας[262]. Αυτή δεν επιβάλλει εγκατάλειψη των συνταγματιστικών, αντιπλειοψηφικών ή/και συντηρητικών αντανακλαστικών μας. Όμως, η αποφυγή της κριτικής ανατοποθέτησης έναντι των συνταγματικών θεσμών (αποφυγή που μπορεί να οφείλεται σε συνήθεια ή σε μέριμνα για τη συνταγματική σταθερότητα, μπορεί όμως και να οφείλεται σε στείρο αντι-λαϊκισμό ή στην εντύπωση ότι η αντιπλειοψηφική λογική είναι η μοναδική μέριμνα του συνταγματισμού) δεν βοηθά τα πράγματα να προχωρήσουν. Ειδικότερα, δεν βοηθά τα συνταγματικά νοήματα να ξεκολλήσουν, να ξεδιπλωθούν κοινωνικά και, ενδεχομένως, να μετασχηματιστούν, επηρεάζοντας θετικά τις εξελίξεις προς την κατεύθυνση εκπλήρωσης της ελευθερίας, της κεντρικής δηλαδή ιδέας του κράτους δικαίου[263].
[1] Στην Ελλάδα, η προσέγγιση αυτή μάλλον ξενίζει· βλ. όμως Παπανικολάου Κ., «Μια δημοκρατική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων», σε: Το Σύνταγμα εν εξελίξει: Τιμητικός Τόμος για τον Αντώνη Μανιτάκη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2010, σ. 495-512, στις αναπτύξεις του οποίου θα αναφερθούμε παρακάτω σε αυτήν τη μελέτη. Στη χώρα μας, το δικαιολογητικό θεμέλιο του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων συνήθως τοποθετείται στον αυστηρό χαρακτήρα και την τυπική υπεροχή του Συντάγματος ή/και στη διάκριση των εξουσιών. Βλ. χαρακτηριστικά Μανιτάκη Α., «Τα νομιμοποιητικά θεμέλια του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων», σε Ένωση Νομικών Βορείου Ελλάδας, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας – Θέσεις και τάσεις της νομολογίας, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1992, σ. 15-70· τον ίδιο, «Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα», ΤοΣ 2003, σ. 13-47. Πάντως, σε μεταγενέστερα, αδημοσίευτα προς το παρόν, γραπτά του, ο Αντώνης Μανιτάκης στρέφει το ενδιαφέρον του αφενός στον δικαιοκρατικό ρόλο του ελέγχου συνταγματικότητας ως εγγύησης για την προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων (νοούμενων όχι μόνον βάσει της αμυντικής λειτουργίας τους αλλά κυρίως βάσει της θετικής διάστασής τους, ως συντελεστών της ατομικής, κοινωνικής και δημόσιας αυτονομίας), αφετέρου στη δημοκρατική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, υιοθετώντας εν προκειμένω επιχειρήματα τα οποία ουσιαστικά ταυτίζονται με τις θεωρήσεις που θα παρουσιαστούν παρακάτω.
[2] Βλ. ιδίως Kyritsis D., Where Our Protection Lies: Separation of Powers and Constitutional Review, Oxford University Press, New York 2017· Kavanagh A., The Collaborative Constitution, Cambridge University Press, Cambridge 2024.
[3] Βλ. π.χ. Kyritsis, Where Our Protection Lies, ό.π., σ. 54-55.
[4] Βλ. λ.χ. Perry M. J., «Protecting Human Rights in a Democracy: What Role for the Courts?», Wake Forest Law Review 38/2003, 635-696· τον ίδιο, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, New York 2009. Τα δικαιώματα έχουν κεντρική θέση και στη θεωρία του Ronald Dworkin (βλ. ιδίως Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1978), αν και ο ίδιος δικαιολογεί τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας βάσει μίας ευρύτερης «συνταγματικής» εννόησης της δημοκρατίας, ως συνεργασίας υπό θεσμικές συνθήκες που διασφαλίζουν ίση μέριμνα και σεβασμό στον καθένα. Βλ. Dworkin R., Το Δίκαιο της Ελευθερίας – Η ηθική ανάγνωση του Αμερικανικού Συντάγματος, μτφρ. Χ. Χαλανούλη, εκδ. Παπαζήση – Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού δικαίου, Αθήνα 2010.
[5] Βλ. Ginsburg Τ., Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press, Cambridge 2003· Finkel J. S., Judicial Reform as Political Insurance: Argentina, Peru, and Mexico in the 1990s, University of Notre Dame, Notre Dame 2008· Dixon R. and Ginsburg T., «Constitutions as political insurance: variants and limits», σε Delaney E. F. and Dixon R. (επιμ.), Comparative Judicial Review, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2018, σ. 36-59. Για πολιτικο-επιστημονική προσέγγιση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, στο πλαίσιο ευρύτερης ανάλυσης των τάσεων για ενδυνάμωση της δικαστικής εξουσίας, βλ. μεταξύ άλλων, Epstein L. and Knight J., The Choices Justices Make, CQ Press, Washington, DC, 1998· Stone-Sweet A., Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford University Press, New York 2000· Vanberg G., The Politics of Constitutional Review in Germany, Cambridge University Press, New York 2005· Kapiszwski D., Silverstein G. and Kagan R. A. (επιμ.), Consequential Courts: Judicial Roles in Global Perspective, Cambridge University Press, Cambridge and New York 2013.
[6] Βλ. Waldron J., Law and Disagreement, Oxford University Press, New York, 1999· τον ίδιο, «The Core of the Case against Judicial Review», Yale Law Journal 115 (6), 2006, σ. 1346-1407. Σημείο εκκίνησης του επιχειρήματος του Waldron είναι η διαπίστωση ότι οι εύλογες διαφωνίες μας επί θεμάτων που σχετίζονται με τα θεμελιώδη δικαιώματα είναι ανεξάλειπτες. Ισχυρίζεται εν συνεχεία ότι ο ισχυρός δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας δεν είναι συμβατός με την πολιτική ισότητα, νοούμενη ως ικανότητα καθενός να διαμορφώνει ιδία γνώμη, να συζητά με άλλους και να τοποθετείται επί θεμάτων σχετικών με τα δικαιώματά του ενόσω συμμετέχει σε αντιπροσωπευτικές πολιτικές διαδικασίες υπό όρους αριθμητικής ισότητας. Ρητή προϋπόθεση του επιχειρήματος του Waldron είναι ότι μιλάμε για καθεστώτα στα οποία οι νομοθετικοί θεσμοί λειτουργούν ομαλά και είναι σε θέση να συζητούν σύνθετες αντιδικίες σχετικές με τα θεμελιώδη δικαιώματα. Το επιχείρημα του Waldron συνιστά αντίκρουση της θεωρίας του Ronald Dworkin. Βλ. σχετικά Heinemann J., «Waldron and Dworkin on Judicial Review: Adversaries or Allies?», Ratio Publica IV/2, 2024, σ. 4-27 (η οποία εντοπίζει και κάποιες κοινές προ-παραδοχές στις δύο θεωρίες).
[7] Βλ. Tomkins A., Our Republican Constitution, Hart Publishing, Oxford and Portland, OR, 2005· Bellamy R., Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy, Cambridge University Press, New York 2007· Graham Gee, «The political constitutionalism of JAG Griffith», Legal Studies 28 (1), 2008, σ. 20-45· Loughlin M., «The Political Constitution Revisited», LSE Law, Society and Economy Working Papers 18/2017. Βλ. επίσης Webber G. C. N., The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights, Cambridge University Press, New York 2009. Για κριτική, βλ. μεταξύ άλλων Goldoni M., «Two internal critiques of political constitutionalism», International Journal of Constitutional Law 10 (4), 2012, σ. 926-949· Mac Amhlaigh C., «Putting political constitutionalism in its place», International Journal of Constitutional Law 14 (1), 2016, σ. 175-197.
[8] Βλ. μεταξύ άλλων Kramer L. D., The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, New York 2004· Tushnet M., Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, Princeton 1999· τον ίδιο, «Popular Constitutionalism as Political Law», Chicago-Kent Law Review 81 (2006), σ. 991-1006· τον ίδιο, Taking Back the Constitution: Activist Judges and the Next Age of American Law, Yale University Press, New Haven and London 2020· Beaumont E., The Civic Constitution: Civic Visions and Struggles in the Path Toward Constitutional Democracy, Oxford University Press, New York 2014· Donelly T., «Popular Constitutional Argument», Vanderbilt Law Review 73 (1), 2020, σ. 73-149. Πολύ σημαντικό επιμέρους ρεύμα υπήρξε ο «δημοκρατικός συνταγματισμός» των Reva Siegel και Robert Post, οι οποίοι (με τη συμμετοχή και του Jack Balkin) ανέλυσαν σε βάθος τη σχέση μεταξύ κοινωνικών κινημάτων και της εξέλιξης των συνταγματικών νοημάτων. Βλ. ενδεικτικά Siegel R. B., «Text in Context: Gender and the Constitution from a Social Movement Perspective», University of Pennsylvania Law Review 150 (1), 2001, σ. 297-351· Post R. C., «The Supreme Court 2002 Foreword: Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law», Harvard Law Review 117 (1), 2003, σ. 4-112; Siegel R. B., «Constitutional Culture, Social Movement Conflict and Constitutional Change: The Case of the de facto ERA», California Law Review 94 (5), 2006, σ. 1323-1419· Post R. and Siegel R., «Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash», Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 42:2 (2007), σ. 373-433· Balkin J. M. and Siegel R. B., «Principles, Practices, and Social Movements», University of Pennsylvania Law Review 154:4 (2006), σ. 927-950. Αντιστρόφως, η demosprudence των Lani Guinier and Gerald Torres ανέλυσε τον τρόπο με τον οποίο οι δικαστές συνομιλούν, ή θα μπορούσαν να συνομιλούν, με τα κοινωνικά κινήματα, προσαρμόζοντας τα περιεχόμενα και το ρητορικό στυλ των αποφάσεών τους. Βλ. ενδεικτικά Guinier L., «The Supreme Court 2007 Term Foreword: Demosprudence Through Dissent», Harvard Law Review 122 (1), 2008, σ. 4-138· Guinier L. and Torres G., «Changing the Wind: Notes Toward a Demosprudence of Law and Social Movements», The Yale Law Journal 123 (8), 2014, σ. 2740-2804. Με τον λαϊκό συνταγματισμό έχει επίσης συνδεθεί το παλαιότερο έργο του Bruce Ackerman για τις συνταγματικές στιγμές της Αμερικανικής δημοκρατίας, βλ. Ackerman B., We the People, τόμ. 1-3, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, MA, 1991-2014. Στην ελληνική θεωρία, ο λαϊκός συνταγματισμός έχει απασχολήσει τον Ακρίτα Καϊδατζή («Πολιτικός συνταγματισμός: δικαστικός έλεγχος του νόμου και ο φόβος της δημοκρατίας», ΕφημΔΔ 5/2019, σ. 610-630) και τον Χαράλαμπο Κουρουνδή («A layman’s document, not a lawyer’s contract: Λαός, Σύνταγμα και δικαστική εξουσία στον αμερικανικό λαϊκό συνταγματισμό», www.nomarchia.gr, πρόσβαση: 20/7/2025).
[9] Για την πολιτική κατασκευή της δικαστικής υπεροχής στις Η.Π.Α. βλ. Whittington K. E., Political Foundations of Judicial Supremacy: The President, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U.S. History, Princeton University Press, Princeton, NJ, 2009. Για το δόγμα της δικαστικής υπεροχής γενικότερα, βλ. τη διεισδυτική κριτική του Γιαννακόπουλου Κ., Ο νεοφεουδαρχικός συνταγματισμός, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2022, σ. 186 επ.
[10] Βλ. ενδεικτικά Tushnet M. V., «Alternative Forms of Judicial Review», Michigan Law Review 101 (8), 2003, σ. 2781-2802· τον ίδιο, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, Princeton, NJ, 2008· Dixon R., «Creating dialogue about socioeconomic rights: Strong-form versus weak-form judicial review revisited», International Journal of Constitutional Law 5 (3), 2007, σ. 391-418· την ίδια, «The Core Case for Weak-Form Judicial Review», Cardozo Law Review 38 (6), 2017, σ. 2193-2232· Landau D., «Aggressive Weak Form Remedies», Constitutional Court Review (South Africa) 5, 2014, σ. 244-264. Βλ. επίσης τα άρθρα του αφιερώματος της επιθεώρησης International Journal of Constitutional Law, τόμ. 17, τεύχ. 3, 2019. Τη θεωρία του ασθενούς δικαστικού ελέγχου εισήγαγε από νωρίς στη συζήτηση στην Ελλάδα ο Ακρίτας Καϊδατζής, βλ. «‘Μεγάλη πολιτική’ και ασθενής δικαστικός έλεγχος. Ένα σχόλιο για τις στρατηγικές τήρησης του Συντάγματος στην εποχή του ‘Μνημονίου’», constitutionalism.gr, 21 Μαρτίου 2011· τον ίδιο, «Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ενόψει της διάκρισης σε συστήματα ισχυρού και ασθενούς τύπου», Αρμενόπουλος 2014, σ. 2015-2033.
[11] Βλ. το πρωτοποριακό άρθρο των Hogg P. W. and Bushell A. A., «The Charter Dialogue between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such a Bad Thing after All)», Osgoode Hall Law Journal 35 (1), 1997, σ. 75-124, και περαιτέρω, Roach Κ., «Dialogic Judicial Review and Its Critics», Supreme Court Law Review 23 (2), 2004, σ. 49-104· Tushnet M., «Dialogic Judicial Review», Arkansas Law Review 61 (2), 2009, σ. 205-216; Jen Yap P., «Defending Dialogue», Public Law 2012, σ. 527-546· Gargarella R., «‘We the People’ Outside of the Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks and Balances», Current Legal Problems 67, 2014, σ. 1-47· Young A. L., Democratic Dialogue and the Constitution, Oxford University Press, New York 2017· Roach K., «Dialogic remedies», International Journal of Constitutional Law 17 (3), 2019, σ. 860-883. Για κριτική, βλ. Tremblay L. B., «The legitimacy of judicial review: The limits of dialogue between courts and legislatures», International Journal of Constitutional Law 3 (4), 2005, σ. 617-648· Jhaveri S., «Interrogating dialogic theories of judicial review», International Journal of Constitutional Law 17 (3), 2019, σ. 811-835· επίσης, τα βιβλία των Kyritsis D., Where Our Protection Lies, ό.π., passim, και Kavanagh Α., The Collaborative Constitution, ό.π., passim. Πρβλ. Tomlinson D., «Dialogue of the Deaf: A Comparative Legislative Analysis of Weak-Form Judicial Review», Seton Hall Legislative Journal 46 (1), 2022, σ. 1-71.
[12] Βλ. Gardbaum S., The New Commonwealth Model of Constitutionalism: Theory and Practice, Cambridge University Press, New York 2013. Για συζήτηση (ιδίως με την Aileen Kavanagh), βλ. το αφιέρωμα της επιθεώρησης International Journal of Constitutional Law, τόμ. 13, τεύχ. 4, 2015.
[13] Βλ. Dixon R., Responsive Judicial Review Democracy and Dysfunction in the Modern Age, Oxford University Press, New York 2023. Βλ. επίσης Dixon R. and Jen Yap P., «Responsive judicial remedies», Global Constitutionalism 14 (2), 2025, σ. 323-348. Για την αναβίωση της θεωρίας του Ely, βλ. τα αφιερώματα των επιθεωρήσεων International Journal of Constitutional Law, τόμ. 19, τεύχ. 2, 2021, και Global Constitutionalism, τόμ. 14, τεύχ. 2, 2025.
[14] Βλ. γι’ αυτήν, ενδεικτικά, Stone M., I. rua Wall and Douzinas C. (επιμ.), New Critical Legal Thinking: Law and the Political, Routledge, Abingdon and New York 2014.
[15] Βλ. μεταξύ πολλών Δουζίνα Κ., Το κράτος των δικαστών, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα 2025. Βλ. επίσης Rosenberg G., The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?, 2η έκδοση, The University of Chicago Press, Chicago and London 2008[1991]· Hirschl R., Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press, Cambridge, MA, and London 2004.
[16] Βλ. ήδη το άρθρο ενός εκ των πρωτεργατών του λαϊκού συνταγματισμού, του Tushnet M., «Critical Legal Studies and Constitutional Law: An Essay in Deconstruction», Stanford Law Review 36 (1/2), 1984, σ. 623-647, όπου γίνονται αναφορές, μεταξύ άλλων, στο ζήτημα του (δικαστικού) ελέγχου συνταγματικότητας.
[17] Για την ιδεολογία ως κεντρική μέριμνα των κριτικών σπουδών και για τη σχέση αυτών των σπουδών με τη συγκριτική συνταγματική θεωρία, βλ. Bönnemann M. and Jung L., «Critical Legal Studies and Comparative Constitutional Law», σε Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law, April 2017.
[18] Ρωλς T., Ο πολιτικός φιλευθερισμός, μτφ. Σ. Μαρκέτος, Μεταίχμιο, Αθήνα 2000 [1993], σ. 276-286.
[19] Αυτά περιλαμβάνουν τις «πρώτες αρχές που προσδιορίζουν τη γενική δομή της διακυβέρνησης και την πολιτική διαδικασία: τις εξουσίες της νομοθετικής, της εκτελεστικής και της δικαστικής εξουσίας, καθώς και την εμβέλεια της εξουσίας της πλειοψηφίας», καθώς και «τα ίσα βασικά δικαιώματα και [τις] ελευθερίες της πολιτειότητας που πρέπει να σέβονται οι νομοθετικές πλειοψηφίες, όπως το δικαίωμα της ψήφου και της συμμετοχής στην πολιτική ζωή, την ελευθερία της συνείδησης, την ελευθερία της σκέψης και του συνεταιρίζεσθαι, καθώς και τις προστατευτικές προβλέψεις του κράτους δικαίου» (idem, σ. 273).
[20] Ibid., βλ. επίσης το πολύ σημαντικό άρθρο «The Idea of Public Reason Revisited», αναδημοσιευμένο σε John Rawls, Political Liberalism, expanded edition, Columbia University Press, New York 2005, σ. 435-490.
[21] Idem, σ. 444-446.
[22] Ρωλς Τ., Ο πολιτικός φιλελευθερισμός, ό.π., σ. 276· Rawls, Political Liberalism, ό.π., σ. 231. Η παρατήρηση αυτή συνοδεύεται από παραπομπή στον Bruce Ackerman.
[23] Ρωλς Τ., Ο πολιτικός φιλελευθερισμός, ό.π., σ. 280-281 (280).
[24] Idem, σ. 277-279, 281. Την ίδια δυαδική δομή μπορούμε, βέβαια, να αποδώσουμε στη Γερμανική συνταγματική τάξη, ιδίως μετά την απόφαση του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου για τη Συνθήκη της Λισαβόνας, η οποία συνέδεσε τη «ρήτρα αιωνιότητας» του Γερμανικού Συντάγματος με τη συντακτική εξουσία του Γερμανικού λαού (BVerfGE 123, 267, παρ. 216-218).
[25] Ρωλς Τ., Ο πολιτικός φιλελευθερισμός, ό.π., σ. 284.
[26] Idem, σ. 279. Σε υποσημείωση στην ίδια σελίδα, ο Rawls ισχυρίζεται ότι, ιστορικά, το Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α. «απέτυχε οικτρά σε τούτο το ρόλο». Γίνεται εν προκειμένω αναφορά στην επικύρωση των Alien and Sedition Acts το 1798, στην απόφαση Dred Scott για τη δουλεία και στη νομολογία Lochner που δεν επέτρεψε ρύθμιση της οικονομίας στις πρώτες δεκαετίες του 20ου αιώνα. Παρακάτω στο κυρίως κείμενο ο Rawls αναφέρεται στην ίδρυση των Η.Π.Α., στις Τροπολογίες της Recοnstruction και στο New Deal ως τρεις περιόδους που «μοιάζουν να βασίζονται στις πολιτικές αξίες του δημοσίου λόγου, και μόνο σ’ αυτές» (idem, σ. 280).
[27] Idem, σ. 281.
[28] Ibid.
[29] Idem, σ. 282. Ο χαρακτήρας των πολιτών ως εύλογων και ως ορθολογικών εντάσσεται στον κορμό των θεωρήσεων που συνθέτουν τον Ρωλσιανό πολιτικό φιλελευθερισμό, βλ. αναλυτικά idem, σ. 20, 45-46, 57-64, 79-87. – Παρότι δημιουργείται ίσως η αντίθετη εντύπωση, η άποψη του Rawls για την ορθότητα των δικαστικών ερμηνειών του Συντάγματος δεν συμπίπτει με αυτήν του Dworkin, αν και συμπλέει μαζί της σε ορισμένο σημείο. Πρβλ. εν προκειμένω idem, σ. 282-283, όπου σε εκτενή υποσημείωση ο Rawls δίνει κάποιες (μη ικανοποιητικές κατ’ εμάς) διευκρινίσεις για τη σχέση της προσέγγισής του με αυτήν του Dworkin. Δεν μπορούμε να συζητήσουμε το θέμα εδώ.
[30] Τ. Ρωλς, Ο πολιτικός φιλελευθερισμός, ό.π., σ. 283.
[31] Idem, σ. 284.
[32] Βλ. Orth J. V., «“Shall Not be Construed”: Reversal of Supreme Court Decisions by Constitutional Amendment», Florida Law Review Forum 72, 2022, σ. 114-120.
[33] Βλ. Dworkin R., «Constitutionalism and Democracy», European Journal of Philosophy 3 (1), 1995, σ. 2-11, στη σ. 10: «Υποστηρίζω (κάτι που ίσως δεν εκπλήσσει) την Αμερικανική μέθοδο: αναθέτουμε την ευθύνη της απονομής δικαιοσύνης σε δικαστές, των οποίων η απόφαση είναι οριστική, αν εξαιρέσουμε την περίπτωση μίας συνταγματικής αναθεώρησης, έως ότου μεταβληθεί με μεταγενέστερη δικαστική απόφαση» (η υπογράμμιση είναι δική μας).
[34] Αντίθετα, με την επίκληση της δυνατότητας συνταγματικής αναθεώρησης ως επιχείρημα δικαιολόγησης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας έχει διαφωνήσει ο Troper Μ., «The Logic of Justification of Judicial Review», International Journal of Constitutional Law 1 (1), 2003, σ. 99-121, στις σ. 112-114.
[35] Freeman S., «Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review», Law and Philosophy 9 (4), 1990-1991, σ. 327-370.
[36] Idem, σ. 350 και 364-365.
[37] Βλ. επ’ αυτού (και επί άλλων πτυχών της Αμερικανικής «εξαιρετικότητας») Albert R., «American Exceptionalism in Constitutional Amendment», Arkansas Law Review 69, 2016, σ. 217-252.
[38] Βλ. Ρωλς Τ., Ο πολιτικός φιλελευθερισμός, ό.π., σ. 284-286.
[39] Idem, σ. 285.
[40] Idem, σ. 286.
[41] Βλ. ενδεικτικά Michelman F. Ι., «Law’s Republic», The Yale Law Journal 97 (8), 1988, σ. 1493-1537· τον ίδιο, «The Integrity of Law – Ida’s Way: Constructing the Respect–Worthy Governmental System», Fordham Law Review 72 (2), 2003, σ. 345-365 (το άρθρο αυτό προσφέρει πολύ διεισδυτική κριτική της θεωρία του Dworkin για τον Δικαστή Ηρακλή)· τον ίδιο, «“Constitution (Written or Unwritten)”: Legitimacy and Legality in the Thought of John Rawls», Ratio Juris 31 (4), 2018, σ. 379-395. Τη ρεπουμπλικανική-διαλογική συνταγματική θεωρία του Michelman είχε εκτιμήσει δεόντως ο Jürgen Habermas στο έργο του Faktizität und Geltung, του οποίου την έκδοση (το 1992, σε Αγγλική μετάφραση το 1996) ακολούθησε πλούσιος διάλογος μεταξύ των δύο στοχαστών. Βλ. Habermas J., Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, μτφ. W. Rehg, The MIT Press, Cambridge, MA, 1996, σ. 224, 267-286· Michelman F. I., «Morality, Identity, and “Constitutional Patriotism”», Denver University Law Review 76 (4), 1999, σ. 1009-1028· Michelman F. I., «Human Rights and the Limits of Constitutional Democracy», Ratio Juris 13 (1), 2000, σ. 63-76· Habermas J., «Constitutional Democracy: A Paradoxical Union of Contradictory Principles?», Political Theory 29 (6), 2001, 766-781. Βλ. επίσης Cronin C., «On the Possibility of a Democratic Constitutional Founding: Habermas and Michelman in Dialogue», Ratio Juris, 19 (3), 2006, σ. 343-369.
[42] Michelman F. I., Constitutional Essentials: On the Constitutional Theory of Political Liberalism, Oxford University Press, New York, 2022.
[43] Idem, κεφ. 11.
[44] Idem, σ. 164.
[45] Idem, σ. 166.
[46] Ibid.
[47] Idem, σ. 167, 166. Η στάση αυτή δεν οδηγεί απαραιτήτως (αν και θα μπορούσε να οδηγήσει) στη σκεπτικιστική θέση που απορρίπτει την ορθότητα των νομικών κρίσεων ως αίτημα της επιστήμης του δικαίου. Ο υποστηρικτής του εν λόγω αιτήματος θα ισχυριζόταν ότι το δικαστήριο, υιοθετώντας ερμηνεία που η πλειοψηφία των δικαστών θεωρεί εύλογη μεν, κατ’ αρχήν εσφαλμένη δε, συμμορφώνεται με μετα-κανόνα του οποίου το περιεχόμενο συμπίπτει με την προδιάθεση του «ανεκτικού» δικαστηρίου, όπως το εννοεί ο Michelman. Σε αυτήν την περίπτωση, η καταρχάς εσφαλμένη ερμηνεία καθίσταται εν τέλει ορθή λόγω της απαίτησης να επιδεικνύουν οι δικαστές μία κάποια ευαισθησία έναντι των νομοθετικών επιλογών. Από την άλλη πλευρά, αποδοχή αυτής της προσέγγισης δεν σημαίνει απαραίτητα ούτε προσχώρηση σε μία ισχυρή υπόθεση περί μίας και μοναδικής ορθής ερμηνείας του Συντάγματος σε κάθε υπόθεση. Για κριτική αυτής της υπόθεσης βλ. στο παρόν forum Τσαραπατσάνη Δ., «Νομικός ρεαλισμός και συνταγματική θεωρία», www.nomarchia.gr (πρόσβαση: 20/7.2025). Η δική μας τοποθέτηση επ’ αυτού του ζητήματος δεν ανήκει στο παρόν.
[48] Michelman F. I., Brennan and Democracy, Princeton University Press, Princeton, NJ, 1999, σ. 60.
[49] Michelman, Constitutional Essentials, ό.π., σ. 74 επ.
[50] Idem, σ. 85-86.
[51] Lafont C., Democracy without Shortcuts: A Participatory Conception of Deliberative Democracy, Oxford University Press, New York 2000, κεφ. 8. Βλ. επίσης Lafont C., «Philosophical Foundations of Judicial Review», σε Dyzenhaus D. και Thorburn M. (επιμ.), Philosophical Foundations of Constitutional Law, Oxford University Press, New York 2016, σ. 265-280.
[52] Βλ. Lafont, Democracy without Shortcuts, ό.π., σ. 227-230.
[53] Idem, σ. 230, 232.
[54] Idem, σ. 230. Στo δικαίωμα ακρόασης (right to a hearing) τοποθετούν το δικαιολογητικό θεμέλιο του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, με χρήσιμη συγκριτική ανάλυση, και οι Harel Α. και Shinar Α., «The real case for judicial review», σε Delaney E. F. and Dixon R. (ed.), Comparative Judicial Review, ό.π., σ. 13-35.
[55] Βλ. Kumm M., «The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review», Law & Ethics of Human Rights 4 (2), 2010, σ. 141-175.
[56] Idem, σ. 143.
[57] Idem, σ. 157.
[58] Idem, σ. 152-157.
[59] Idem, σ. 157-164.
[60] Idem, σ. 170-171.
[61] Idem, σ. 170.
[62] Idem, σ. 171-172.
[63] Παπανικολάου Κ., «Μια δημοκρατική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων», ό.π., σ. 505-509.
[64] Idem, σ. 510-511.
[65] Idem, σ. 511.
[66] Idem, σ. 512.
[67] Βλ. Zurn C., Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, Cambridge University Press, New York 2007, κεφ. 6 υπό τον εύγλωττο τίτλο «The Seducements of Juristic Discourse as Public Deliberation».
[68] Για τις δικονομικές δεσμεύσεις που απορρέουν από τα γνωρίσματα του ελέγχου συνταγματικότητας στην Ελλάδα, βλ. μεταξύ άλλων Μανιτάκη Α., «Οι (αυτο)δεσμεύσεις του δικαστή από τον παρεμπίπτοντα έλεγχο της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων», ΤοΣ 2/2006, σ. 403-429 = www.constitutionalism.gr, (πρόσβαση: 16.7.2015)· Μπουκουβάλα Β., Η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία των νόμων και ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2018, σ. 72 επ.
[69] Πρβλ. Στρατηλάτη Κ., «Η επίκληση της νομολογίας στο Διοικητικό Δίκαιο και στη νομική επιστήμη γενικότερα», ΕφημΔΔ 1/2015, σ. 94-106.
[70] Πρβλ. Waldron J., «Public Reason and Justification in the Courtroom», Journal of Law, Philosophy and Culture 1 (1), 2007, σ. 107-134, στις σ. 130-131: «οι λόγοι που τα δικαστήρια τείνουν να δίνουν όταν ασκούν εξουσία ελέγχου συνταγματικότητας είναι σπανίως οι λόγοι που θα εξετάζονταν ενδελεχώς σε μία πλήρως διαβουλευτική συζήτηση. Και η διεργασία της αναζήτησης, της παράθεσης, της αξιολόγησης και της σύγκρισης του βάρους τέτοιων λόγων είναι πολύ διαφορετική για τα δικαστήρια απ’ ό,τι για έναν ιδανικό πολιτικό διαβουλευτή. Τα δικαστήρια τείνουν να απασχολούνται υπέρμετρα με ερωτήματα που σχετίζονται με την ερμηνεία του συνταγματικού κειμένου, το οποίο είναι και αυτό που τους δίνει την εξουσία να ελέγχουν τη νομοθεσία. Είναι, δε, οι όροι αυτού του κειμένου που καθορίζουν τους όρους του δικανικού συλλογισμού. Οι δικαστές συχνά χάνουν το δρόμο τους μέσα στις λεπτομέρειες θεωριών περί ερμηνείας, με τρόπο που εκτοπίζει κάθε σοβαρή συζήτηση για τα ηθικά ζητήματα που διακυβεύονται. Ίσως εάν κάποιος είναι αρκετά τυχερός και διαθέτει ένα εκσυγχρονισμένο Σύνταγμα να μπορεί να δει μία ορισμένη προσέγγιση της συνταγματικής ερμηνείας στην ιδέα συζήτησης βάσει λόγων που θα θεωρούσαμε κατάλληλους σε μία πλήρως ορθολογική ηθική ή πολιτική διαβούλευση. Αλλά όταν κάποιος έχει ένα τόσο απαρχαιωμένο Σύνταγμα, όπως αυτό των Ηνωμένων Πολιτειών, το υποτιθέμενο πλεονέκτημα της δικαστικής συζήτησης βάσει λόγων είναι εικονικό (sham). Αυτό που τα δικαστήρια ονομάζουν “δίνουμε λόγους” είναι μία απόπειρα να συνδεθεί η επικείμενη απόφαση με ένα δείγμα αφηρημένης και κακότεχνης πρόζας του δέκατου όγδοου αιώνα. Ή είναι απόπειρα κατασκευής απεγνωσμένων αναλογιών ανάμεσα στη συγκεκριμένη απόφαση και άλλες αποφάσεις που ελήφθησαν πριν από αυτούς (στις οποίες αποφάσεις οι δικαστές είχαν εμπλακεί σε παρόμοιες διαστρεβλώσεις). Υπάρχει εργώδης συζήτηση του νομολογιακού προηγουμένου παρότι γίνεται γενικώς δεκτό ότι αυτό δεν αρκεί για τη διευθέτηση ζητημάτων στο ανώτατο επίπεδο απονομής δικαιοσύνης. (Οπότε, προκύπτει εργώδης συζήτηση για τις συνθήκες υπό τις οποίες το δικαστήριο μπορεί να ξεπερνά το νομολογιακό προηγούμενο). Πάντως, οι πραγματικές διακυβεύσεις της καλόπιστης διαφωνίας μας επί των θεμελιωδών δικαιωμάτων ωθούνται στο περιθώριο. Συνήθως αρκούν γι’ αυτές μία ή δύο παράγραφοι από τις είκοσι και πλέον σελίδες που αφιερώνονται σε μία δικαστική γνώμη. Ακόμη κι εκεί, ο δικαστής σπανίως αντιμετωπίζει τα ηθικοπολιτικά ζητήματα με ευθύτητα». Βλ. όμως και την πολύ πιο μετριοπαθή τοποθέτηση επί του θέματος από τον Wojciech Sadurski, ο οποίος συζητά εδώ με τις τοποθετήσεις του Waldron: «γνωρίζουμε ότι διαφορετικοί νομικοί δρώντες επηρεάζονται με διαφορετικό τρόπο από διάφορες δεσμεύσεις όταν κάνουν νομοθετικές επιλογές. Οι δεσμεύσεις είναι πιο αυστηρές και δογματικές στην περίπτωση των δικαστών, πιο χαλαρές στην περίπτωση των νομοθετικών σωμάτων, και ακόμη πιο χαλαρές στην περίπτωση των πολιτών-ψηφοφόρων. Οι δικαστές, συνεχίζει το επιχείρημα, περιορίζονται από ένα καθήκον να προσφέρουν αιτιολόγηση στην απόφασή τους υπό τους όρους των θεμιτών νομικών πηγών (το πώς κατανοούν το κείμενο του Συντάγματος, ενός νόμου, την ισχύ του νομολογιακού προηγουμένου), οπότε δεν αφήνεται χώρος για περίσκεψη επί άλλων δεσμεύσεων, όπως εκείνες που απορρέουν από τον δημόσιο λόγο. Με άλλα λόγια, η περίσκεψη επί των καθιερωμένων πηγών του δικαίου μπορεί να φαίνεται ότι εξουθενώνει κάθε περιθώριο για τις ηθικοπολιτικές δεσμεύσεις του δημοσίου λόγου [γίνεται παραπομπή στο προπαρατεθέν άρθρο του Waldron]. Διαφωνώ με αυτήν την άποψη όταν τίθεται με τόσο ισχυρό τρόπο, αν και μία ασθενέστερη διατύπωση (ότι οι δικαστές είναι λιγότερο ελεύθεροι να προσφεύγουν στον δημόσιο λόγο απ’ όσο οι νομοθέτες) είναι καταφανώς βάσιμη. Αν και οι δικαστές πρέπει πρώτα να εξετάσουν πώς οι καθιερωμένες πηγές του δικαίου ελέγχουν την αντιμετώπιση ορισμένου ζητήματος, μπορούν μετά να προσθέσουν, εάν υπάρχει χώρος, συλλογισμούς που βασίζονται στον δημόσιο λόγο (ή άλλες εφαρμόσιμες αρχές που περιορίζουν τον ηθικοπολιτικό λόγο). Εάν δούμε τα πράγματα υπ’ αυτήν την οπτική γωνία, θα συμπεράνουμε ότι ο Rawls σφάλλει όταν διατυπώνει σαρωτικά ότι ο δημόσιος λόγος “είναι ο μόνος λόγος που το δικαστήριο ασκεί” [παραπομπή στον Πολιτικό Φιλελευθερισμό]. Άλλωστε, ο Rawls οπισθοδρομεί όταν προσθέτει ότι “πέραν [της εφαρμογής του δημοσίου λόγου, οι δικαστές] θα ακολουθήσουν αυτό που θεωρούν ότι επιβάλλεται από τη συνταγματική νομολογία, τις παραδόσεις και τα συνταγματικώς σημαντικά ιστορικά κείμενα”» (W. Sadurski, «Judicial review and Public Reason», σε Delaney and Dixon (επιμ.), Comparative Judicial Review, ό.π., σ. 337-356, στη σ. 140).
[71] Kumm, «The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification», ό.π., σ. 150: «η τετραμερής δομή της ανάλυσης αναλογικότητας παρέχει λίγα παραπάνω από μία δομή που λειτουργεί ως ένα checklist για τις ξεχωριστά αναγκαίες και συνολικά επαρκείς συνθήκες που καθορίζουν αν οι λόγοι που μπορούν να επιστρατευτούν για να δικαιολογηθεί ο περιορισμός ενός δικαιώματος είναι καλοί λόγοι υπό τις δεδομένες περιστάσεις. Η αξιολόγηση της δικαιολόγησης περιορισμών των δικαιωμάτων είναι, τουλάχιστον στις πολλές υποθέσεις στις οποίες το Σύνταγμα δεν προσφέρει περαιτέρω καθοδήγηση, ουσιαστικά μία άσκηση δομημένου πρακτικού λόγου (practical reasoning) χωρίς πολλά από τα περιοριστικά γνωρίσματα τα οποία κατά τα λοιπά χαρακτηρίζουν το νομικό λόγο». Βλ. επίσης idem, σ. 157-158, όπου o Kumm παραθέτει (με μάλλον ευμενή προδιάθεση) την παρατήρηση του Waldron περί της διαστρέβλωσης του δημοσίου λόγου εξ αιτίας των εννοιολογικών και επαγγελματικών προδιαγραφών του νομικού δόγματος, χωρίς να επιχειρεί να την αντικρούσει.
[72] Βλ. Παπασπύρου Ν., Συνταγματική ελευθερία και δημόσιοι σκοποί: Σε αναζήτηση της θεμιτής πλοκής, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2019.
[73] Βλ. λ.χ. ΕΔΔΑ, Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης, Hurbain v. Belgium, 57292/16, 4.7.2023, παρ. 167-211· Sanchez v. France, 45581/15, 15.5.2023, παρ. 145-166· NIT S.R.L. v. the Republic of Moldova, 28470/12, 5.4.2022, παρ. 177-196· Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, 58170/13, 62322/14 και 24960/15, 25.5.2021, παρ. 332-364· S. M. v. Croatia, 60561/14, 25.6.2020, παρ. 276-320· Fernandes de Oliveira v. Portugal, 78103/14, 31.1.2019, παρ. 104-115· Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary, 18030/11, 8.11.2016, παρ. 117-169.
[74] Ένα πρόσφατο παράδειγμα είναι η απόφαση του Δικαστηρίου για τους περιορισμούς σε βάρος του TikTok, βλ. TikTok Inc. et al. v. Merrick B. Garland, 604 U.S. (2025).
[75] Πρβλ. επί τούτου Σταμάτη Κ., Μεθοδολογία του Δικαίου, 2η έκδ., εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σ. 34 επ.
[76] Για το πώς αυτό μπορεί να γίνει σε τεχνικό-νομικό επίπεδο, βλ. Donnelly Τ., «Popular Constitutional Argument», ό.π.· επίσης, Sadurski W., «Judicial review and Public Reason», ό.π.
[77] Βλ. Guinier L., «The Supreme Court 2007 Term Foreword», ό.π.· Guinier L. and Torres G., «Changing the Wind: Notes Toward a Demosprudence», ό.π.
[78] Βλ. αναλυτικά Roa Roa J. E., Control de constitucionalidad deliberativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2019· και για τις ιστορικές καταβολές, Benítez-R. V. F., «“With a little help from the people”: Actio popularis and the politics of judicial review of constitutional amendments in Colombia 1955–90», International Journal of Constitutional Law 19 (3), 2021, σ. 1020-1041.
[79] Βλ. ιδίως Baxi U., «Taking Suffering Seriously: Social Action Litigation in the Supreme Court of India», Third World Quarterly 4 (6), 1985, σ. 107-132· και για μία σύνοψη, Divan S., «Public Interest Litigation», σε Choudhry S., Khosla M. and Bhanu Mehta P. (επιμ.), The Oxford Handbook of the Indian Constitution, Oxford University Press, New York 2016, σ. 662-679.
[80] Βλ. γενικά Bonilla Maldonaldo D. (επιμ.), Constitutionalism of the Global South: The Activist Tribunals of India, South Africa, and Colombia, Cambridge University Press, New York 2013· Botero S., Courts that Matter: Activists, Judges, and the Politics of Rights Enforcement, Cambridge University Press, New York 2024· Gauri V. and Brinks D. M. (επιμ.), Courting Social Justice: Judicial Enforcement of Social and Economic Justice in the Developing World, Cambridge University Press, New York 2008.
[81] Botero, Courts that Matter, ό.π., σ. 3.
[82] Στη συγκριτική συνταγματική θεωρία έχει κατατεθεί ακόμη και ο ισχυρισμός ότι ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων προσεγγίζει την εφαρμοσμένη πολιτική θεωρία. Βλ. Robertson D., The Judge as Political Theorist: Contemporary Constitutional Review, Princeton University Press, Princeton, NJ, 2010. Για την ηθικοπολιτική βλέψη της ερμηνείας του (συνταγματικού) δικαίου, βλ. από την ελληνική θεωρία Σούρλα Π., Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1989· Σταμάτη Κ., Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 8η έκδ., εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2009· Ελευθεριάδη Π., Συνταγματισμός & πολιτικές αξίες: Οι κανονιστικές προϋποθέσεις του συνταγματικού δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1999· Τασόπουλο Γ., Το ηθικοπολιτικό θεμέλιο του Συντάγματος, 2001, επανέκδοση από Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Αθήνα 2024.
[83] Είναι εδώ αναγκαία, νομίζουμε, η υποστηρικτική παραπομπή σε ένα σημαντικό έργο της ελληνικής συνταγματικής θεωρίας που συνδέει την λαϊκή κυριαρχία με την αμεροληψία. Βλ. Τασόπουλο Γ., Η λαϊκή κυριαρχία και η πρόκληση της αμεροληψίας, εκδ. Κριτική, Αθήνα 2014.
[84] Πρβλ. την pre-emption thesis του Joseph Raz: «the fact that an authority requires performance of an action is a reason for its performance which is not to be added to all other relevant reasons when assessing what to do, but should exclude and take the place of some of them» (Raz J., The Morality of Freedom, Clarendon Press/Oxford University Press, New York, 1986, σ. 46). Βλ. την ωραία απάντηση του Σούρλα Π., Δίκαιο και δικανική κρίση: Μια φιλοσοφική αναθεώρηση της μεθοδολογίας του δικαίου, Πανεπιστημιακές Εκδόσεις Κρήτης, 2017, σ. 185 επ., ο οποίος καταλήγει στις εξής ορθές επισημάνσεις: «Η εικόνα ενός γενικού βιοτικού πελάγους κοινών ηθικών λόγων, διάσπαρτου ωστόσο από στεγανές νησίδες αποκλειστικών νομικών λόγων, δεν είναι πειστική και η σχέση μεταξύ των δύο κατηγοριών λόγων πρέπει να είναι στενότερη, διαφορετικά δημιουργούνται για τα δρώντα υποκείμενα που συμβιώνουν εντός μιάς έννομης τάξης βαθιά ρήγματα στον ηθικό τους ορίζοντα: η δράση τους κινδυνεύει να διασπαστεί σε δύο ανεξάρτητα μεταξύ τους μέρη, στο πρώτο από τα οποία, το ακάλυπτο από το δίκαιο, έχουν πλήρη την ηθική ελευθερία και ευθύνη των επιλογών τους, ενώ στο δεύτερο, εκείνο όπου ισχύουν δικαϊκοί λόγοι προς το πράττειν, καλούνται, και μάλιστα για ηθικούς λόγους, να περιοριστούν απλώς στη διαπίστωση των υποδείξεων του προσώπου του νομοθέτη, χωρίς την παραμικρή πρόσμιξη εκτιμήσεων περί της συνολικής αξίας της συλλογικής πρακτικής στην οποία συμμετέχουν» (idem, σ. 194-195).
[85] Βλ. Bellamy, Political Constitutionalism, ό.π., σ. 50.
[86] Σε τούτη την άποψη, αντίθετα, στηρίζεται, σε μεγάλο βαθμό, η κριτική που άσκησε ο Waldron στην θεωρία του Rawls για το Ανώτατο Δικαστήριο ως φάρο του δημοσίου λόγου. Βλ. Waldron J., «Public Reason and “Justification” in the Courtroom», ό.π., στις σ. 116-123, 128-129. Ο Waldron στήριξε την κριτική του στην pre-emption thesis του Raz και ειδικότερα στη σκέψη ότι, σε αρκετές περιπτώσεις, τα δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να θέτουν κατά μέρος ηθικοπολιτικές αξίες (όπως την ιδέα ότι οι σκλάβοι είναι άνθρωποι, στην απόφαση Dred Scott, ή, αντίστροφα, την ιδέα ότι το έμβρυο μπορεί να λογίζεται ως ανθρώπινη ύπαρξη, στις αποφάσεις για την άμβλωση), τις οποίες όμως η δικαιολόγηση με βάση τις αξίες του δημόσιου λόγου θα έπρεπε τουλάχιστον να συνυπολογίσει. Εκτιμούμε ότι η πεποίθηση στην οποία στηρίζεται η κριτική του Waldron είναι εσφαλμένη. Ο δικαστής, δικάζοντας βάσει του συνταγματικού δικαίου, οφείλει να αξιολογήσει, έστω κι αν τελικά απορρίψει, όλες τις ιδέες που κυκλοφορούν στο δημόσιο διάλογο. Τα περισσότερα επιχειρήματα που σχετίζονται με συνταγματικά θέματα μπορούν να συνδεθούν εκ πρώτης όψεως με κάποια συνταγματική αξία. Τουλάχιστον αυτό ισχύει σε συνταγματικές τάξεις που διαθέτουν εκτενείς καταλόγους δικαιωμάτων.
[87] Βλ. μεταξύ άλλων, Ντέγκα Β. Π., «Σύνταγμα δεσμευτικό ή Σύνταγμα ευχολόγιο;», Syntagma Watch (πρόσβαση: 20.7.2025), όπου και παραπομπές σε άλλες τοποθετήσεις στη δημόσια συζήτηση για τη συνταγματικότητα του νόμου που επιτρέπει τη λειτουργία παραρτημάτων αλλοδαπών ιδιωτικών πανεπιστημίων στη χώρα μας.
[88] Για τη συστατική λειτουργία της διαφωνίας στο δίκαιο γενικά, βλ. ιδίως Besson S., The Morality of Conflict: Reasonable Disagreement and the Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, OR, 2005.
[89] Βλ. Tushnet, «Popular Constitutionalism as Political Law», όπ.π.
[90] Αυτή η αντιδιαστολή συνιστά χαρακτηριστική ιδεολογική παράμετρο της Αμερικανικής Επανάστασης. Βλ. Paine T., Rights of Man, Common Sense and Other Political Writings, επιμ. Mark Philp, Oxford University Press, New York 1995, σ. 5· Wood G. S., The Creation of the American Republic 1776–1787, 2η έκδ. The University of North Carolina Press, Chapel Hill and London 1998, σ. 273-305.
[91] Βλ. ενδεικτικά Albert R., «Constitutional Handcuffs», Arizona State Law Journal 42, 2010, σ. 663-715, στις σ. 698-699.
[92] Πρβλ. Siegel R., «Text in Context», ό.π.· Post R. and Siegel R., «Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash», ό.π.
[93] Βλ. Balkin J. and Siegel R., «Principles, Practices, and Social Movements», ό.π.
[94] Βλ. βεβαίως Kotzur M. (επιμ.), Peter Häberle on Constitutional Theory: Constitution as Culture and the Open Society of Constitutional Interpreters, Nomos/Hart Publishing, Baden-Baden 2018.
[95] Πρβλ. Forst R., Normativity and Power: Analyzing Social Orders of Justification, μτφ. Cronin C., Oxford University Press, New York 2017, σ. 2 και passim. Από την ελληνική θεωρία, στην ίδια κατεύθυνση, βλ. Σταμάτη Κ., Κριτική θεωρία δικαιοσύνης. Θεμελίωση αρχών, εκδ. Σαββάλας, Αθήνα 2011.
[96] Στην οποία περιλαμβάνεται η μέριμνα των δικαστών να επιβάλλουν τη «δημόσια τάξη» στις διάφορες εκδοχές της –μέριμνα την οποία πράγματι μπορούμε να διακρίνουμε στις σταθμίσεις που διενεργούν οι δικαστές, βλ. Καραβοκύρη Γ., Οι συνταγματικοί σκοποί: Το δημόσιο δίκαιο σε λειτουργική στροφή, Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Αθήνα 2024, σ. 425-426 (επισημαίνοντας ορθά ότι η δημόσια τάξη τελεί σε αλληλεξάρτηση από την ελευθερία).
[97] Βλ. Guinier and Torres, «Changing the Wind: Notes Toward a Demosprudence», σ. 2753. Για τη λογοδοσία των δικαστών, βλ. γενικότερα Πικραμένο Μ. Ν., Η λογοδοσία των δικαστών στη δημοκρατία: Δημόσια εμπιστοσύνη στη Δικαιοσύνη, Ευρασία, Αθήνα, 2022.
[98] Βλ. Guinier, «The Supreme Court 2007 Term Foreword», σ. 54, 120.
[99] Hübner Mendes C., Constitutional Courts and Deliberative Democracy, Oxford University Press, New York 2013, σ. 183.
[100] Πρβλ. ως προς τούτο την εξαιρετική εργασία του Κουβαρά Η., Οι συνέπειες της δικαστικής απόφασης ως θεμέλιο των νομικών κρίσεων, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020.
[101] Habermas, Between Facts and Norms, ό.π., σ. 229-237, 261-266. Ο Habermas άντλησε την εν λόγω διάκριση από το εξαιρετικό έργο του K. Günther, The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, μτφ. J. Farrell, State University of New York Press, Albany 1993 [1988].
[102] Habermas, Between Facts and Norms, ό.π., σ. 262.
[103] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy, ό.π., σ. 243-252.
[104] Βλ. Ferrara A., Sovereignty Across Generations: Constituent Power and Political Liberalism, Oxford University Press, New York 2023, ιδίως κεφ. 6.
[105] Idem, σ. 2, 127-130, με παραπομπή σε Michelman F., «Always Under Law?», Constitutional Commentary 12, 1995, σ. 227-247.
[106] Ferrara, Sovereignty Across Generations, ό.π., σ. 2, βλ. επίσης idem, σ. 130-134.
[107] Idem, σ. 261-264, 272-282.
[108] Idem, σ. 174-176. Η συντακτική εξουσία ασκείται επίσης όταν έχουμε μεταβολή καθεστώτος, απόσχιση ή διάλυση ενός δήμου και δημιουργία νέου ή νέων δήμων. Βλ. αναλυτικά idem, σ. 156-174.
[109] Idem, σ. 66-67, 75-80.
[110] Idem, σ. 11-14, 177-216.
[111] Βλ. «Thomas Jefferson to James Madison, Paris, September 6, 1789», σε Jefferson T., Political Writings, Appleby J. and Ball T. (επιμ.), Cambridge University Press, Cambridge 1999, σ. 593, όπου και η διάσημη φράση: «η γη ανήκει επί χρησικτησία στους ζώντες· οι νεκροί δεν έχουν ούτε εξουσίες ούτε δικαιώματα επ’ αυτής».
[112] Βλ. Amar A. Reed, «Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside Article V», University of Chicago Law Review 55 (4), 1988, σ. 1043-1104· τον ίδιο, «The Consent of the Governed», Columbia Law Review 94 (2), 1994, σ. 457-508.
[113] Βλ. Ferrara, Sovereignty Across Generations, ό.π., σ. 75-80, 269-272.
[114] Idem, σ. 13.
[115] Idem, σ. 4, 210-216. Σημειωτέον εδώ ότι η κριτική του Ferrara απηχεί την απάντηση που είχε δώσει ο Madison στον Jefferson («From James Madison to Thomas Jefferson, 4 February 1790», Founders Online, National Archives, https://founders.archives.gov/documents/Madison/01-13-02-0020). Στην απάντηση του Madison στηρίζεται ένα από τα πιο σημαντικά δοκίμια της σύγχρονης συνταγματικής θεωρίας, του οποίου βασική θέση είναι ότι οι συνταγματικές δεσμεύσεις δεν αποτελούν απλώς όρια αλλά ενδυναμώνουν πολιτικά, καθιστούν δυνατή την άσκηση πολιτικής εξουσίας: Holmes S., «Precommitment and the paradox of democracy», σε Elster J. and Slagstad R. (επιμ.), Constitutionalism and Democracy Cambridge University Press, Cambridge 1988), σ. 195.
[116] Ferrara, Sovereignty Across Generations, ό.π., σ. 249. Για υποστήριξη αυτής της άποψης στην Ελληνική συνταγματική θεωρία, βλ. Παπαστυλιανό Χ., «Άρθρο 1: Μορφή του πολιτεύματος», σε Βλαχόπουλος Σ., Κοντιάδης Ξ. και Τασόπουλος Γ. (επιμ.), Σύνταγμα: Ερμηνεία κατ’ άρθρο, ηλεκτρονική έκδοση, Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Αθήνα 2023, σ. 20.
[117] Ferrara, Sovereignty Across Generations, ό.π., σ. 201-210, 217-246.
[118] Idem, σ. 203-204.
[119] Idem, σ. 221. Το βιβλίο του Τασόπουλου, Η λαϊκή κυριαρχία και η πρόκληση της αμεροληψίας, ό.π., πλησιάζει αρκετά στις θεωρήσεις του Ferrara, αν και δεν συμπίπτει με αυτές. Δεν μπορούμε να εκθέσουμε εδώ, ούτε καν συνοπτικά, τις αναπτύξεις του Τασόπουλου –υποσχόμαστε να το κάνουμε σε επόμενη δημοσίευση.
[120] Ferrara, Sovereignty Across Generations, ό.π., σ. 10.
[121] Idem, σ. 8, και πιο αναλυτικά σ. 229-237.
[122] Idem, 10, και πιο αναλυτικά σ. 238-242.
[123] Idem, σ. 244-246.
[124] Idem, σ. 246.
[125] Idem, σ. 273, βλ. επίσης την «αρχή αναθεωρητικής νομιμοποίησης» στη σ. 281.
[126] Βλ. Vedel G., «Souveraineté et supraconstitutionnalité», Pouvoirs 67, 1993, σ. 79-96· Gözler Κ., Le pouvoir de révision constitutionnelle, Presses Universitaires du Septentrion, Villeneuve d’Ascq 1995.
[127] Βλ. την πολύ καλή ανάλυση του Maulin É., «Carré de Malberg et le droit constitutionnel de la Révolution française», Annales historiques de la Révolution française 328, 2002, σ. 5-25.
[128] Βλ. Ferrara, Sovereignty Across Generations, ό.π., σ. 5-7, 123, 137-176, 245.
[129] Ibid, σ. 63-92.
[130] Βλ. τελείως ενδεικτικά, Kalyvas A., «Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power», Constellations 12 (2), 2005, σ. 223-244· Colón-Ríos J. I., Weak Constitutionalism: Democratic Legitimacy and the Question of Constituent Power, Routledge, Abingdon and New York 2012· Wenman M., Agonistic Democracy: Constituent Power in the Era of Globalisation, Cambridge University Press, New York 2013· Loughlin M., «The concept of constituent power», European Journal of Political Theory 13 (2), 2014, σ. 218-237· Lindahl H., «Constituent Power and the Constitution», σε Dyzenhaus D. and Thorburn M. (επιμ.), Philosophical Foundations of Constitutional Law, Oxford University Press, New York 2016, σ. 141-159· Arato A., The Adventures of the Constituent Power: Beyond Revolutions?, Cambridge University Press, New York 2017· Y. Roznai, «“We the people”, “oui, the people” and the collective body: perceptions of constituent power», σε Jacobsohn G. and Schor M. (επιμ.), Comparative Constitutional Theory, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2018, σ. 295-316· van Asseldonk M., «Who, the people? Rethinking constituent power as praxis», Philosophy and Social Criticism 48 (3), 2022, σ. 361-385.
[131] Έτσι όμως ο Duke G., «Can the people exercise constituent power?», International Journal of Constitutional Law 21 (3), 2023, σ. 798-825.
[132] Για περιγραφή της διαδικασίας, βλ. Heiss C., The new Chilean constituent process: exercising the “muscle” of public participation in an adverse context, ConstitutionNet, International IDEA, 29 August 2023, https://constitutionnet.org/news/new-chilean-constituent-process-public-participation. Ως γνωστόν, η διαδικασία στη Χιλή απέτυχε να οδηγήσει σε θέσπιση νέου Συντάγματος. Όμως, υπήρξε σίγουρα δημοκρατική και περιείχε τα περισσότερα από τα στοιχεία που μόλις περιεγράφηκαν. Για διαφορετικές μεταξύ τους αποτιμήσεις του όλου επεισοδίου, βλ. Alemán E. and Navia P., «Chile’s Failed Constitution: Democracy Wins», Journal of Democracy 34 (2), 2023, σ. 90-104· Ginsburg T. and Álvarez I., «It’s the procedures, stupid: The success and failures of Chile’s Constitutional Convention», Global Constitutionalism 13 (1), 2024, σ. 182-191· Σουρή Ν., «Η αποτυχία της συντακτικής διαδικασίας στη Χιλή (2019 – 2022). Χρονικό ενός προαναγγελθέντος(;) θανάτου», www.nomarchia.gr (πρόσβαση: 20/7/2025.
[133] Βλ. ιδίως Verdugo S., «Is it time to abandon the theory of constituent power?», International Journal of Constitutional Law 21 (1), 2023, σ. 14-79· Sethi A., «Looking beyond the constituent power theory: The theory of equitable elite bargaining», Global Constitutionalism 13 (1), 2024, σ. 126-153. Για παλαιότερη σφοδρή κριτική, βλ. ιδίως Dyzenhaus D., «The Politics of the Question of Constituent Power», σε Loughlin M. and Walker N. (επιμ.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, Oxford University Press, New York 2007, σ. 129-145· Cayla O., «L’obscure théorie du pouvoir constituant originaire, ou l’illusion d’une identité souveraine inaltérable», σε de Béchillon D. κ.ά. (επιμ.), L’architecture du droit : Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Troper, Economica, Paris 2006, σ. 249-265. Πιο ήπια η κριτική των Ferreres Comella V., «The Death of Constituent Power», σε Hirschl R. and Roznai Y. (επιμ.), Deciphering the Genome of Constitutionalism: The Foundations and Future of Constitutional Identity, Cambridge University Press, Cambridge 2024, σ. 63-75· Duke G., «Can the people exercise constituent power?», όπ.π.· Oklopcic Z., «Three arenas of struggle: A contextual approach to the constituent power of “the people”», Global Constitutionalism 3 (2), 2014, σ. 200-235· Dixon R. and Landau D., Abusive Constitutional Borrowing: Legal Globalization and the Subversion of Liberal Democracy, Oxford University Press, New York 2021, σ. 116-151.
[134] Αυτή ακριβώς είναι η τοποθέτηση του David Landau και της Rosalind Dixon. Βλ. Landau and Dixon, Abusive Constitutional Borrowing, ό.π., σ. 118.
[135] Κρίσιμη για τη σκέψη τούτη είναι και η Εγελιανή φιλοσοφία.
[136] Canovan M., The People, Polity, Cambridge 2005, σ. 93.
[137] Idem, σ. 121.
[138] Idem, σ. 137.
[139] Ibid.
[140] Βλ. ως προς τούτο και Thornhill C., «Contemporary constitutionalism and the dialectic of constituent power», Global Constitutionalism 1 (3), 2012, σ. 369-404· τον ίδιο, A Sociology of Constitutions: Constitutions and State Legitimacy in Historical-Sociological Perspective, Cambridge University Press, New York 2011.
[141] Canovan, The People, ό.π., σ. 138.
[142] Για τη λαϊκή κυριαρχία ως πρακτική αρχή, βλ. Καμτσίδου Ι., Η Δημοκρατία και οι άλλοι: Η ψήφος των μεταναστών, των αποδήμων και των γυναικών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2024, σ. 25 επ. Για τη λαϊκή κυριαρχία ως δημιουργική διεργασία, που περιλαμβάνει και τις διαδικασίες, βλ. Ochoa Espejo P., The Time of Popular Sovereignty: Process and the Democratic State, The Pennsylvania State University Press, University Park, Pennsylvania 2011. Οι προσεγγίσεις αυτές δεν έχουν σχέση με τη βουλησιαρχική σύλληψη της λαϊκής κυριαρχίας, όπως αυτή βρίσκει έκφραση (κατά την κρατούσα ανάγνωση) στη συνταγματική θεωρία του Schmitt. Σημειωτέον ότι η θεωρία του Schmitt χρησιμοποιείται συχνά στις μέρες μας ως «σκιάχτρο», προκειμένου να καταρριφθεί η ίδια η ιδέα της λαϊκής κυριαρχίας. Όμως, ακόμη και οι μελετητές εκείνοι που συμμερίζονται κάποιες από τις διαισθήσεις του Schmitt έχουν κάνει σημαντικά βήματα πέρα από το Σμιτιανό είδωλο του λαού. Δεν περισσεύει εδώ χώρος για ανάλυση αυτής της κρίσιμης νομίζουμε, και πολύ διαδεδομένης, παρεξήγησης.
[143] Για τις διεργασίες θέσπισης Συνταγμάτων την τελευταία τριακονταετία, βλ. τους συλλογικούς τόμους: Landau D. and Lerner H. (επιμ.), Comparative Constitution Making, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2019· Miller L. E. with Aucoin L. (επιμ.), Framing the State in Times of Transition: Case Studies in Constitution Making (United States Institute of Peace, Washington, DC, 2010)· Elster J. κ.ά. (επιμ.), Constituent Assemblies, Cambridge University Press, New York 2018· Contiades X. and Fotiadou A. (επιμ.), Participatory Constitutional Change: The People as Amenders of the Constitution, Routledge, Abingdon and London 2017· Abbiate T., Böckenförde M. and Federico V. (επιμ.), Public Participation in African Constitutionalism, Routledge, Abingdon and London 2018· Wheatley J. and Mendez F. (επιμ.), Patterns of Constitutional Design: The Role of Citizens and Elites in Constitution-Making, Routledge, Abingdon and London 2016· Albert R. and Stacey R. (επιμ.), The Limits and Legitimacy of Referendums, Oxford University Press, New York 2022. Για την Αραβική Άνοιξη βλ. μεταξύ άλλων, Sultany N., Law and Revolution: Legitimacy and Constitutionalism After the Arab Spring, Oxford University Press, New York 2017. Για το «crowdsourcing» κατά τη δημιουργία ή μεταβολή Συνταγμάτων, βλ. Abat i Ninet A., Constitutional Crowdsourcing: Democratising Original and Derived Constituent Power in the Network Society, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2021.
[144] Ας παραπέμψουμε εδώ στη θέση του Hans Lindahl για τον λαό ως φορέα συντακτική εξουσίας, ότι αυτός τελεί οντολογικά σε καθεστώς διερωτησιμότητας και αποκρισιμότητας (questionability and responsiveness). Βλ. Lindahl, «Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood», σε Loughlin and Walker (επιμ.), The Paradox of Constitutionalism, ό.π., σ. 9-24, στη σ. 21.
[145] Βλ. Tuck R., The Sleeping Sovereign: The Invention of Modern Democracy, Cambridge University Press, Cambridge 2016.
[146] Βλ. αντί άλλων το βραβευμένο άρθρο του Santos Campos A., «Representing the Future: The Interests of Future Persons in Representative Democracy», British Journal of Political Science 51, 2021, σ. 1-15. Πρβλ. González-Ricoy I. and Gosseries A. (επιμ.), Institutions for Future Generations, Oxford University Press, New York 2016)· J. Linehan and P. Lawrence (επιμ.), Giving Future Generations a Voice: Normative Frameworks, Institutions and Practice, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2021.
[147] Βλ. Ferrara, Sovereignty Across Generations, ό.π., σ. 205-206, 221-225, 234-246.
[148] Ibid, σ. 206.
[149] Βλ. τις σχετικές υποσημειώσεις στην εισαγωγή του παρόντος.
[150] Βλ. γι’ αυτήν, μεταξύ άλλων, Κοντιάδη Ξ. και Φωτιάδου Α., Η συνταγματική ανθεκτικότητα στη δοκιμασία των κρίσεων: Κρίση ασφάλειας, οικονομική κρίση, πανδημία και Σύνταγμα, Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Αθήνα 2022, σ. 78 επ.
[151] Πρβλ. Jacobsohn G. J. and Roznai Y., Constitutional Revolution, Yale University Press, New Haven and London 2020.
[152] Πρβλ. εν προκειμένω Βενιζέλο Ευ., Τα όρια της αναθεώρησης του Συντάγματος 1975, εκδ. Παρατηρητής, Θεσσαλονίκη 1984, σ. 254-260· τον ίδιο, Δικαστικός Έλεγχος της Συνταγματικότητας των Νόμων και Ερμηνεία του Συντάγματος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2022, σ. 235-241· Χρυσόγονο Κ., «Σκέψεις για τη δικαστική αντιμετώπιση της αναθεώρησης του Συντάγματος», Το Σύνταγμα 2/1997, σ. 229-256· Παπαστυλιανό Χ., «Το δικαίωμα αντίστασης και οι σύγχρονες προκλήσεις για το Συνταγματικό Δίκαιο», επίμετρο στην επανέκδοση του έργου του Φ. Σπυρόπουλου, Το δικαίωμα αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ. 4 του Συντάγματος, Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Αθήνα 2022, σ. 167-183, στις σ. 175 επ.
[153] Για μερικά παραδείγματα από τη Γερμανία και τις Η.Π.Α., βλ. Vanberg G., The Politics of Constitutional Review in Germany, ό.π., σ. 2-5.
[154] Βλ. ιδίως Roznai Y., Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers, Oxford University Press, New York 2017· J. I. Colón-Ríos, Weak Constitutionalism: Democratic Legitimacy and the Question of Constituent Power, Routledge, Abingdon 2012, σ. 126-151· τον ίδιο, «Deliberative Democracy and the Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendments», σε Levy R. κ.ά. (επιμ.), The Cambridge Handbook of Deliberative Constitutionalism, Cambridge University Press, New York 2018, σ. 271-281· Beaud O., La puissance de l’État, Presses Universitaires de France, Paris 1994, σ. 307-455.
[155] Πρβλ. Dixon and Stone, «Constitutional Amendment and Political Constitutionalism: A Philosophical and Comparative Reflection», σε Dyzenhaus and Thorburn (επιμ.), Philosophical Foundations of Constitutional Law, ό.π., σ. 95-115.
[156] Σχετική είναι εδώ η κατηγορία της «constructive unamendability» στη θεωρία του Richard Albert, βλ. Albert R., Constitutional Amendments: Making, Breaking, and Changing Constitutions, Oxford University Press, New York 2019, σ. 158-168. Βλ. επίσης την ανάλυση της συνταγματικής δυσκαμψίας από τους Κοντιάδη και Φωτιάδου, Η συνταγματική ανθεκτικότητα, ό.π., σ. 70-76.
[157] Πρβλ. Ακουμιανάκη Δ., «Προληπτικός έλεγχος συνταγματικότητας με αφορμή την ψήφιση του νόμου περί επιστολικής ψήφου», www.nomarchia.gr (πρόσβαση: 20/7/2022).
[158] Βλ. UK Ministry of Justice, Responding to human rights judgments – Report to the Joint Committee on Human Rights on the Government’s response to human rights judgments 2022–2023, November 2023, Annex A· King J., «Parliament’s Role Following Declarations of Incompatibility under the Human Rights Act», σε Hunt M. κ.ά. (επιμ.), Parliaments and Human Rights: Redressing the Democratic Deficit, Hart Publishing, Portland and Oxford 2015, σ. 165-192. Η πρακτική αυτή έχει οδηγήσει σε αμφιβολίες περί του χαρακτήρα του συστήματος ελέγχου συμβατότητας στο Ηνωμένο Βασιλείο, αν πρόκειται δηλαδή πράγματι περί ασθενούς συστήματος ή αν έχει αναπτυχθεί μία βαθύτερη συν-εννόηση (που φθάνει έως τον σχηματισμό σύμβασης του πολιτεύματος) για τα ζητούμενα ενός συνεργατικού συνταγματικού σχήματος που υποχρεώνει το Κοινοβούλιο να εξετάζει σοβαρά τις δικαστικές κρίσεις, προσαρμόζοντας υπό συγκεκριμένους όρους τη νομοθεσία σε αυτές τις κρίσεις. Βλ. σχετικά Kavanagh, The Collaborative Constitution, π.π.
[159] Πρβλ. τη συζήτηση στη χώρα μας για την υποχρέωση συμμόρφωσης του νομοθέτη σε αποφάσεις περί αντισυνταγματικότητας [βλ. ενδεικτικά Ι. Ν. Καζάκο, «Υποχρέωση συμμόρφωσης του νομοθέτη(;) στις δικαστικές αποφάσεις περί αντισυνταγματικότητας», www.nomarchia.gr (πρόσβαση: 20/7/2022)]. Όταν το θέμα τίθεται ως ζήτημα συμμόρφωσης, η οποία υπονοεί ιεραρχική σχέση, στενεύουν τα περιθώρια για ανάπτυξη κουλτούρας διαλόγου υπό όρους θεσμικής ισοτιμίας. Βλ. όμως και Καϊδατζή Α., «Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ενόψει της διάκρισης σε συστήματα ισχυρού και ασθενούς τύπου», ό.π., ο οποίος, αφού παρουσιάζει τη διεθνή συζήτηση για τον ισχυρό/ασθενή έλεγχο, αξιολογεί όλες τις πτυχές (νομικές και πραγματικές) του συστήματος ελέγχου συνταγματικότητας στη χώρα μας (συμπεριλαμβάνοντας στην αξιολόγησή του, ορθά, και το πώς οι πολίτες και οι νομικοί εκλαμβάνουν το ρόλο του Συμβουλίου της Επικρατείας) και καταλήγει στην (ορθή κατά τη γνώμη μας) άποψη ότι το ελληνικό σύστημα είναι μικτό, ότι συνδυάζει στοιχεία ισχυρού ελέγχου με στοιχεία συστήματος ασθενούς ελέγχου.
[160] Βλ. την πρωταρχική απόφαση C-551/03, 9 Ιουλίου 2023, και σχετικά Gonzàlez-Bertomeu J. F., «The Colombian Constitutional Court’s Doctrine on the Substitution of the Constitution», σε Albert R., Bernal C. and Zaiden Benvindo J. (επιμ.), Constitutional Change and Transformation in Latin America, Hart Publishing, Oxford 2019, σ. 119-141· Cajas-Sarria M. A., «Judicial review of constitutional amendments in Colombia: A political and historical perspective, 1955–2016», The Theory and Practice of Legislation 5 (3), 2017, σ. 245-275· Ramirez-Cleves G. A., «The Unconstitutionality of Constitutional Amendments in Colombia: The Tension Between Majoritarian Democracy and Constitutional Democracy», σε Bustamante T. and Gonçalves Fernandes B. (επιμ.), Democratizing Constitutional Law: Perspectives on Legal Theory and the Legitimacy of Constitutionalism, Springer, Switzerland 2016, σ. 213-229· Bernal C., «Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia: An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine», International Journal of Constitutional Law 11 (2), 2013, σ. 339-357.
[161] Βλ. αναλυτικά Benítez-Rojas V. F., «Beyond Invalidation: Unorthodox Forms of Judicial Review of Constitutional Amendments and Constitution-amending Case Law in Colombia», Revista de Investigações Constitucionais 9 (2), 2022, σ. 269-300.
[162] Corte Constitucional, Sentencia C-141/10, 26 Φεβρουαρίου 2010. Οι αποφάσεις του Δικαστηρίου είναι ελευθέρως διαθέσιμες με απλή αναζήτηση στον επίσημο ιστότοπο: https://www.corteconstitucional.gov.co/. Πάντως, η απόφαση C-141/10 του Κολομβιανού Δικαστηρίου είναι η μόνη μάλλον περίπτωση παγκοσμίως στην οποία ένα δικαστήριο κατόρθωσε να εμποδίσει την επέκταση του ορίου προεδρικής θητείας. Βλ. Mila Versteeg κ.ά., «The Law and Politics of Presidential Term Limits Evasion», Columbia Law Review 120 (1), 2020, σ. 173-248, στις σ. 217-218.
[163] Corte Constitucional, Sentencia C-1040/05, 19 Οκτωβρίου 2005.
[164] Βλ. για το ζήτημα της πρόσβασης Iturralde Μ., «Access to Constitutional Justice in Colombia: Opportunities and Challenges for Social and Political Change», σε Bonilla Maldonaldo D. (επιμ.), Constitutionalism of the Global South, ό.π., σ. 361-402· και για τις αποφάσεις περί αντισυνταγματικών καταστάσεων, José Ariza L., «The Economic and Social Rights of Prisoners and Constitutional Court Intervention in the Penitentiary System in Colombia», ό.π., σ. 129-159.
[165] Ως τέτοιο συμβάν μπορεί να εκληφθεί η σφοδρή αντιπαράθεση της κυβέρνησης Adenauer με το Συνταγματικό Δικαστήριο στα τέλη του 1952, με αφορμή τη συνταγματικότητα της επικείμενης τότε κύρωσης από τη Γερμανία της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Άμυνας (Treaty establishing the European Defence Community). Βλ. Vanberg, The Politics of Constitutional Review in Germany, ό.π., σ. 67-77, 119.
[166] Πρβλ. εδώ τις αναπτύξεις του Rosenberg για την αντίληψη περί «δυναμικού δικαστηρίου», σε Rosenberg G., The Hollow Hope, ό.π., σ. 2-3, 21 επ.
[167] Εκλαμβάνω ως παράδειγμα τέτοιας σύγχυσης την κίνηση του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Κυπριακής Δημοκρατίας να προσχωρήσει πριν λίγα χρόνια στο δόγμα των σιωπηρών ορίων της αναθεωρητικής εξουσίας, με μία πρόχειρη απόφαση, η οποία δικαίως επικρίνεται από Κύπριους νομικούς και η οποία στηρίχτηκε στην εσφαλμένη ιδέα ότι μία αναθεώρηση δεν επιτρέπεται να ανατρέπει τα αποτελέσματα προγενέστερης δικαστικής απόφασης. Βλ. Εκλογοδικείο Κύπρου, Ανδρέας Μιχαηλίδης και Δήμος Διαμαντής v. Γενικού Εφόρου Εκλογής κ.ά., Εκλογική αίτηση 1/2019, απόφαση 29ης Οκτωβρίου 2020, και πρβλ. σχετικά την κριτική του Κombos C., «Basic Structure and Unconstitutional Constitutional Amendments: Discovery and Misuse by the Supreme Court of Cyprus», European Public Law 28 (4), 2023, σ. 429-466.
[168] Όπως αναφέρεται σε Rosen J., The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America, Oxford University Press, New York 2006, σ. 11, παραπέμποντας σε Thayer J. B., John Marshall, Houghton Mifflin, Boston 1901, σ. 107.
[169] 545 U.S. 469 (2005),
[170] Rosen, The Most Democratic Branch, ό.π., σ. 11.
[171] 597 U.S. 215 (2022).
[172] 554 U.S. 570 (2008).
[173] Πρβλ. Siegel R., «Dead or Alive: Originalism as Popular Constitutionalism in Heller», Harvard Law Review 122, 2008, σ. 191-245· την ίδια, «Memory Games: Dobbs’s Originalism as Anti-Democratic Living Constitutionalism—and Some Pathways for Resistance», Texas Law Review 101, 2023, σ. 1127-1204· Ziegler M., «Should Constitutional Rights Reflect Popular Opinion? Interpreting Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization», Modern American History 6, 2023, σ. 88-92.
[174] Τούτη την ανακοπή καθιστά ακόμη πιο δύσκολη, νομίζουμε, η θεωρία του νομικού ρεαλισμού, για την οποία βλ. Τσαραπατσάνη, «Νομικός ρεαλισμός και συνταγματική θεωρία», ό.π., και Καραβοκύρη Γ., «Ο νομικός ρεαλισμός του Michel Troper», Δικαιώματα του Ανθρώπου 79, 2019, σ. 61-71. Δεν μπορούμε να συζητήσουμε εδώ το θέμα τούτο.
[175] Σύμφωνα με έναν ορισμό, η διαβουλευτική δημοκρατία «θεμελιώνεται σε ένα ιδεώδες κατά το οποίο άνθρωποι συναντώνται, στη βάση ίσου status και αμοιβαίου σεβασμού, για να συζητήσουν τα πολιτικά ζητήματα που αντιμετωπίζουν και για να λάβουν αποφάσεις, στη βάση αυτών των συζητήσεων, επί πολιτικών σχεδίων (policies) τα οποία πρόκειται να επηρεάζουν τις ζωές τους» (Bächtiger A. κ.ά., «Deliberative Democracy: An Introduction», σε Bächtiger A. κ.ά. (επιμ.), The Oxford Handbook of Deliberative Democracy, Oxford University Press, New York 2018, σ. 1-32, στη σ. 2). Δεν περισσεύει στο παρόν χώρος για να εκθέσουμε τα μεγάλα βήματα που έκανε κατά την τελευταία δεκαετία η θεωρία της διαβουλευτικής δημοκρατίας, αμβλύνοντας την αρχική (κατά τη δεκαετία του 1990) εστίαση στο ρυθμιστικό ιδεώδες της ορθολογικής συναίνεσης (βλ. ως προς τούτο, μεταξύ άλλων, Mansbridge J. κ.ά., «The Place of Self–Interest and the Role of Power in Deliberative Democracy», The Journal of Political Philosophy 18 (1), 2010, σ. 64-100) και δίνοντας, περαιτέρω, έμφαση στις συνέργειες μεταξύ διαφορετικών πεδίων διαβούλευσης, κατά τη λεγόμενη προσέγγιση του διαβουλευτικού συστήματος (βλ. ιδίως Parkinson J. and Mansbridge J. (επιμ.), Deliberative Systems: Deliberative Democracy at the Large Scale, Cambridge University Press, New York 2012). Δεν μπορούμε επίσης να αναλύσουμε την ανάδυση του «διαβουλευτικού συνταγματισμού», βλ. γι’ αυτόν, μεταξύ άλλων, Levy R. κ.ά. (επιμ.), The Cambridge Handbook of Deliberative Constitutionalism, Cambridge University Press, New York 2018. Για σύνοψη επιχειρημάτων που προσεγγίζουν τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας στη βάση της διαβουλευτικής δημοκρατίας, βλ. Valentini C., «Deliberative constitutionalism and judicial review: A systemic approach», Revus [Online] 47 (2022), http://journals.openedition.org/revus/8030 (πρόσβαση 20/7/2025).
[176] Βλ. Santiago Nino C., The Constitution of Deliberative Democracy, Yale University Press, New Haven 1996, σ. 189-207 (ο οποίος απορρίπτει επιχειρήματα, βασισμένα μεταξύ άλλων στον Kelsen, τα οποία θέλουν τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας να αποτελεί αναγκαιότητα για κάθε έννομη τάξη)· Michelman, Constitutional Essentials, ό.π., σ. 163 (ο οποίος γράφει ότι, σύμφωνα με τη Ρωλσιανή προσέγγιση, δεν υπάρχει αναγκαιότητα σε αφηρημένο επίπεδο να αναθέσουμε την επίλυση διαφιλονικούμενων ζητημάτων συνταγματικού δικαίου σε ένα ανώτατο δικαστήριο ή σε οποιοδήποτε δικαστήριο)· Lafont, Democracy without Shortcuts, ό.π., σ. 224 («δεν βγάζει νόημα να υποθέσουμε ότι υπάρχει μία μοναδική ορθή απάντηση στο ερώτημα του θεσμικού σχεδιασμού» του ελέγχου συνταγματικότητας)· Habermas, Between Facts and Norms, ό.π., σ. 241-242 (ο οποίος αναφέρει την αξιολόγηση της συνταγματικότητας των νόμων εκ μέρους του ίδιου του νομοθέτη ως μία εναλλακτική επιλογή)· Kumm, «The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification», ό.π., σ. 171-172 (ο οποίος θέτει απλώς μερικά ερωτήματα σχετικά τη θεσμική διαρρύθμιση του δικαστικού ελέγχου, χωρίς να προσφέρει απαντήσεις).
[177] Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π.
[178] Zurn C. F., «Judicial Review, Constitutional Juries and Civic Constitutional Fora: Rights, Democracy and Law», Theoria: A Journal of Social and Political Theory 58 (No. 127), 2011, σ. 63-94.
[179] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., κεφ. 1-6.
[180] Ibid, σ. 242-243.
[181] Ibid, σ. 256-264.
[182] Habermas, Between Facts and Norms, ό.π., σ. 107.
[183] Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 272.
[184] Idem.
[185] Ibid, σ. 266.
[186] Ibid, σ. 266-269.
[187] Ibid, σ. 272-273.
[188] Ibid, σ. 269-270.
[189] Ibid, σ. 270.
[190] Idem.
[191] Ibid, σ. 271.
[192] Βλ. Zurn, «Judicial Review», ό.π., σ. 75-76.
[193] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 297-298.
[194] Idem, σ. 290.
[195] Βλ. Zurn, «Judicial Review», ό.π., σ. 76-77.
[196] Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 290-291.
[197] Ibid, σ. 295-297.
[198] Βλ. Zurn, «Judicial Review», ό.π., σ. 79-86.
[199] Βλ. Spector H., «Judicial Review, Rights, and Democracy», Law and Philosophy 22, 2003, σ. 285-334· τον ίδιο, «The Right to a Constitutional Jury», Legisprudence 3 (1), 2009, σ. 111-123.
[200] Ghosh Ε., «Deliberative Democracy and the Countermajoritarian Difficulty: Considering Constitutional Juries», Oxford Journal of Legal Studies 30 (2), 2010, σ. 327-359.
[201] Βλ. Spector H., «Judicial Review», ό.π., σ. 331-334· τον ίδιο, «The Right to a Constitutional Jury», σ. 119.
[202] Βλ. Spector, «The Right to a Constitutional Jury», σ. 119-122.
[203] Idem, σ. 120.
[204] Μία διαβουλευτική δημοσκόπηση επιλέγει ένα τυχαίο δείγμα πολιτών, διασφαλίζοντας αντιπροσωπευτικότητα ως προς τις κατάλληλες παραμέτρους, και στη συνέχεια εκθέτει τους επιλεγμένους πολίτες σε πληροφόρηση επί των αντικειμένων της διαβούλευσης (κάτι που μπορεί να περιλαμβάνει και συζητήσεις με ειδήμονες που υποστηρίζουν διαφορετικές απόψεις). Τελικά, οι πολίτες συγκεντρώνονται σε μικρές ομάδες και διαμορφώνουν γνώμες και κρίσεις επί των ερωτημάτων που τίθενται. Οι διαβουλευτικές δημοσκοπήσεις έχουν συνδεθεί με το όνομα του James Fishinkin, βλ. μεταξύ άλλων Fishkin J. S., When the People Speak: Deliberative Democracy and Public Consultation, Oxford University Press, New York 2009. Βλ. περαιτέρω, μεταξύ άλλων, Mansbridge J., «Deliberative Polling as the Gold Standard», The Good Society 19 (1), 2010, σ. 55-62· Grönlund Κ., Bächtiger A. and Setälä M. (επιμ.), Deliberative mini-publics involving citizens in the democratic process, The European Consortium for Political Research, 2014· Smith G. and Setälä M., «Mini-Publics and Deliberative Democracy» σε Bächtiger κ.ά. (επιμ.), The Oxford Handbook of Deliberative Democracy, ό.π., σ. 300-314· πρβλ. Reuchamps M., Vrydagh J. and Welp Y. (επιμ.), De Gruyter Handbook of Citizens’ Assemblies, Walter de Gruyter, Berlin/Boston 2023.
[205] Ghosh, «Deliberative Democracy», ό.π., σ. 345-347.
[206] Ibid, σ. 347-352.
[207] Βλ. επί τούτου και τη λίγο μεταγενέστερη μελέτη του Ghosh Ε., «Judicial Reference to Community Values – A Pointer Towards Constitutional Juries?», σε Bustamante T. and Fernandes B. G. (επιμ.), Democratizing Constitutional Law: Perspectives on Legal Theory and the Legitimacy of Constitutionalism, Springer, Switzerland 2016, σ. 247-271.
[208] Βλ. Zurn, «Judicial Review», ό.π., σ. 81-82.
[209] Ibid, σ. 84.
[210] Ibid, σ. 85.
[211] Idem.
[212] Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., κεφ. 8 και 9, επίσης τον ίδιο, «Judicial Review», ό.π., σ. 86-89.
[213] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 281-284. Πρβλ. επ’ αυτού του θέματος Ferreres Comella V., Constitutional Courts and Democratic Values: A European Perspective, Yale University Press, New Haven 2009, σ. 36-54.
[214] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 276-277.
[215] Ibid, σ. 288-295.
[216] Ibid, σ. 289-291 (289).
[217] Ibid, σ. 291.
[218] Πρόκειται για θεσμικό στοιχείο που απαντάται σε κράτη της κοινοπολιτείας όπως το Ηνωμένο Βασίλειο και η Νέα Ζηλανδία, βλ. σχετικά Gardbaum S., The New Commonwealth Model, ό.π.
[219] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 302-305.
[220] Ibid, σ. 305-312.
[221] Ibid, σ. 312-323.
[222] Ibid, σ. 316-317.
[223] Βλ. ιδίως Landau D. and Dixon R., «Tiered Constitutional Design», George Washington Law Review 86 (2), 2018, σ. 438-512· Arato A., The Adventures of the Constituent Power: Beyond Revolutions?, Cambridge University Press, Cambridge 2017, σ. 377-418.
[224] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 323-341.
[225] Ibid, σ. 323-324.
[226] Ibid, σ. 325-330.
[227] Βλ. Ackerman B. and Fishkin J., Deliberation Day, Yale University Press, New Haven 2004.
[228] Βλ. Zurn, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, ό.π., σ. 330-332.
[229] Ibid, σ. 336-339.
[230] Ibid, σ. 339-340.
[231] Ibid, σ. 340.
[232] Βλ. Lafont, Democracy without Shortcuts, ό.π., κεφ. 4-5.
[233] Ibid, σ. 109-134.
[234] Fishkin, «Deliberative Polling», σε: Bächtiger κ.ά. (επιμ.), Oxford Handbook of Deliberative Democracy, ό.π., σ. 315-328, στη σ. 321.
[235] Βλ. τα άρθρα των Bächtiger και Goldberg, Van Crombrugge, Pow, van Dijk και Marien, και του Goodin, στον τόμο 16 (2) της επιθεώρησης Journal of Deliberative Democracy (2020). Βλ. επίσης Ming Lee S., «Empowered Mini-Publics: A Shortcut or Democratically Legitimate?», Journal of Deliberative Democracy 20 (1), 2024, σ. 1-11· Shoemaker E., «The Democratic Legitimacy of the Micro-Deliberative Shortcut: A Defense of Randomly Selecting Legislators», Journal of Social Philosophy, https://doi.org/10.1111/josp.12598.
[236] Lafont, Democracy without Shortcuts, ό.π., κεφ. 5 (οι φράσεις εντός εισαγωγικών είναι από τη σ. 138).
[237] Idem, σ. 146-151.
[238] Idem, σ. 152-156.
[239] Idem, σ. 156-159 (159).
[240] Idem, σ. 159.
[241] Στο σημείο αυτό, ασπαζόμαστε τις ανησυχίες του Αμερικανικού νομικού ρεαλισμού.
[242] Βλ. Dryzek J. S. and Niemeyer S., «Discursive Representation», The American Political Science Review 102 (4), 2008, σ. 481-493. Η βασική ιδέα είναι ότι, αντί της αντιπροσώπευσης προσώπων, λαών, κρατών, ατόμων ή ομάδων, ένας θεσμός μπορεί να αντιπροσωπεύει δια-λόγους (discourses). Οι δύο μελετητές προτείνουν την καθίδρυση τέτοιων σωμάτων στη νομοθετική διαδικασία. Κατά τη γνώμη μας, η προσέγγιση ταιριάζει ιδιαίτερα και στην περίπτωση των σωμάτων συνταγματικών ενόρκων. Σύμφωνα με τους Dryzek και Niemeyer, ένας λόγος (discourse) αποτελείται από «ένα σύνολο κατηγοριών και εννοιών που ενσωματώνουν συγκεκριμένες υποθέσεις, κρίσεις, ισχυρισμούς, διαθέσεις και ικανότητες», γενικότερα, «μία ορισμένη σύλληψη του κοινού νου και της εν δυνάμει αποδεκτής γνώσης» (σ. 481-482). Οι διά-λογοι ενσωματώνουν, επίσης, «εξουσία, αναγνωρίζοντας κάποια συμφέροντα ως έγκυρα και καταπιέζοντας άλλα», όμως δεν συνιστούν «επιφανειακή εκδήλωση συμφερόντων» –συμβάλλουν, αντίθετα, σε «συγκρότηση ταυτοτήτων και των συμφερόντων που συνδέονται με αυτές» (σ. 482). Δεν θα πρέπει, εξ άλλου, να συγχέουμε τους δια-λόγους με τις οπτικές γωνίες, τις προοπτικές. Οι διά-λογοι, σύμφωνα με τους Dryzek και Niemeyer, είναι πολύ πιο συμπαγείς. Η επιλογή «δια-λογικών αντιπροσώπων» μπορεί να λάβει χώρα μέσω χρήσης ερωτηματολογίων ή μέσω ημι-δομημένων συνεντεύξεων που θα αποκαλύπτουν το επίπεδο πρόσδεσης σε τοποθετήσεις που συνθέτουν συγκεκριμένους λόγους. Αυτό θα επέτρεπε σε εκείνους που κάνουν την επιλογή να συμπεριλάβουν περισσότερο ή λιγότερο ακραίες εκδοχές του ίδιου discours, επίσης να συμπεριλάβουν αντιπροσώπους που εκφράζουν περισσότερα από ένα discours, ίσως ακόμη και ανταγωνιστικούς μεταξύ τους λόγους «καθένας εκ των οποίων συνηχεί με ορισμένη διάσταση ενός “εαυτού”» (σ. 488). Η συμπερίληψη ακριβώς τέτοιων προσώπων στα διαβουλευτικά μικρο-κοινά είναι επιθυμητή, διότι αυτά τα σώματα επιδιώκουν να καθοδηγήσουν τους μετέχοντες σε αμφισβήτηση των πεποιθήσεών τους και ενδεχομένως σε μεταβολή της γνώμης τους –όχι όμως και σε μεταβολή της συμμετοχής τους σε έναν λόγο (discourse), καθώς κάτι τέτοιο είναι πολύ πιο δύσκολο συγκριτικά με τη μεταβολή μίας γνώμης. Πάντως, βασική απαίτηση της «discursive representation» είναι η αντιπροσώπευση σε ορισμένη διαδικασία όλων των συναφών λόγων, ιδίως εκείνων που βρίσκονται περιθωριοποιημένοι ή καταπιεσμένοι (βοηθώντας έτσι τους φορείς αυτού του λόγου να συγκροτήσουν τον εαυτό τους ως διακριτή ομάδα). Υπ’ αυτήν την έννοια, η «διαλογική αντιπροσώπευση» δεν επιδιώκει την αναλογική, με αριθμητικούς όρους, εκπροσώπηση των κοινωνικών ομάδων, αλλά των δια-λόγων στους οποίους αυτές οι ομάδες μετέχουν.
[243] Βλ. Pettit P., «Representation, Responsive and Indicative», Constellations 17 (3), 2010, σ. 426-434. O Pettit διακρίνει την «ενδεικτική» αντιπροσώπευση από την «αποκρινόμενη» αντιπροσώπευση. Στη δεύτερη, ο αντιπρόσωπος λειτουργεί ως εντολοδόχος (deputy) και είναι έτοιμος να εντοπίσει τις επιθυμίες του αντιπροσωπευόμενου σχετικά με συγκεκριμένο ζήτημα. Στην ενδεικτική αντιπροσώπευση o αντιπρόσωπος λειτουργεί μάλλον ως διακομιστής (proxy). Μοιράζεται με τον αντιπροσωπευόμενο το ίδιο πλαίσιο σκέψης αλλά δεν αναζητεί τις εντολές του για τη διαχείριση συγκεκριμένων ζητημάτων.
[244] Βλ. Mansbridge J., «Rethinking Representation», The American Political Science Review 97 (4), 2003, σ. 515-528, στις σ. 522-525. Στην παρένθετη αντιπροσώπευση (surrogate representation) ο αντιπρόσωπος δεν εκλέγεται από τους αντιπροσωπευόμενους, ούτε υπάρχει κάποια σχέση λογοδοσίας ανάμεσά τους, εκτός ίσως από την περίπτωση στην οποία ο αντιπροσωπευόμενος συνεισφέρει χρήμα ή εθελούσια συμμετοχή στην προεκλογική εκστρατεία του αντιπροσώπου. Παρένθετη αντιπροσώπευση αναπτύσσεται όταν ο αντιπρόσωπος προβάλλει αξιώσεις κοινωνικών ομάδων που δεν απαντώνται ή δεν είναι εκλογικά σημαντικές στην εκλογική του περιφέρεια. Οι ομάδες που αντιπροσωπεύονται κατ’ αυτόν τον τρόπο μπορούν βέβαια να προσφέρουν στον αντιπρόσωπο χρήμα, εμπειρογνωμοσύνη ή πληροφόρηση. Επίσης, ο παρένθετος αντιπρόσωπος «μπορεί να συμβουλεύεται τα μέλη της ομάδας, ιδίως εκείνα που εγείρουν τυπική ή άτυπη αξίωση να εκπροσωπούν τους υπολοίπους, οπότε η πληροφορία και οι διαισθήσεις ρέουν και από τις δύο μεριές» (σ. 524). Σχετική με τη λειτουργία ενός σώματος ενόρκων είναι και η θεωρία της Mansbridge για το «πρότυπο της διαλογής» (selection model), το οποίο ανακύπτει «όταν ένας δυνητικός δρών έχει ήδη εξωγενείς λόγους, που προέρχονται από ίδια κίνητρα, να κάνει αυτό που θέλει ο αντιπροσωπευόμενος». Βλ. J. Mansbridge, «A “Selection Model” of Political Representation», The Journal of Political Philosophy 17 (4), 2009, σ. 369-398, στη σ. 369. Το πρότυπο διαλογής βασίζεται σε «αφηγηματική και ακόμη ίσως σε διαβουλευτική λογοδοσία παρά σε λογοδοσία που στηρίζεται σε επίβλεψη και κυρώσεις» (σ. 370). Εδώ, «ο αντιπρόσωπος εξηγεί τους λόγους για τις πράξεις του και ακόμη (ιδεατά) εμπλέκεται σε διπλής κατευθύνσεως επικοινωνία με τους ψηφοφόρους του, ιδιαίτερα όταν αποκλίνει από τις προτιμήσεις τους» (ibid).
[245] Βλ. Saward M., The Representative Claim, Oxford University Press, New York 2010, κεφ. 2. Για την ευρύτερη κατασκευϊστική στροφή στη θεωρία της αντιπροσώπευσης, βλ. Κουρουνδή Χ., Μεγάλες αφηγήσεις και σταθμοί της αντιπροσώπευσης: Θεωρητικές προσεγγίσεις και θεσμικές πρακτικές, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2024, σ. 226 επ.
[246] Hübner Mendes C., Constitutional Courts and Deliberative Democracy, Oxford University Press, New York 2013.
[247] Ibid, κεφ. 4.
[248] Ibid, κεφ. 5.
[249] Ibid, σ. 12.
[250] Το τελευταίο αυτό ζήτημα απασχολεί έντονα τη συνταγματική συζήτηση στη χώρα μας, εν όψει και της νομολογίας της κρίσης. Βλ. ενδεικτικά Βενιζέλο Ευ., «Η οικονομική κρίση ως δικανική πρόκληση. Η καμπύλη του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των “μνημονιακών” μέτρων», σε: Το Σύνταγμα εν εξελίξει: Τιμητικός Τόμος για τον Αντώνη Μανιτάκη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2019, σ. 67-132· Παπασπύρου Ν., «Το ζήτημα της έντασης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας», σε: Τόμος Τιμητικός του Συμβουλίου της Επικρατείας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2004, σ. 399-413· Μαντζούφα Π., Οικονομική κρίση και Σύνταγμα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2014.
[251] Πρβλ. λ.χ. Habermas, Between Facts and Norms, ό.π., σ. 227· Hübner Mendes, Constitutional Courts and Deliberative Democracy, ό.π., σ. 15.
[252] Βλ. Stratilatis C., «The concept of representation and the New Media», σε Hatzivassiliou E. (επιμ.), Digital Technologies and the Stakes for Representative Democracy, The Hellenic Parliament Foundation for Parliamentarism and Democracy, Athens 2023, σ. 55-76.
[253] Βλ. Morel M., «Listening and Deliberation», σε Bächtiger κ.ά. (επιμ.), The Oxford Handbook of Deliberative Democracy, ό.π., σ. 237-250.
[254] Bohman J., Public Deliberation: Pluralism, Complexity, and Democracy, The MIT Press, Cambridge, MA, and London 1996, σ. 102.
[255] Habermas J., «Political Communication in Media Society: Does Democracy Still Enjoy an Epistemic Dimension? The Impact of Normative Theory on Empirical Research», Communication Theory 16 (4), 2006, σ. 411-426, στις σ. 417-418.
[256] Πρβλ. Γιαννακόπουλο, Ο νεοφεουδαρχικός συνταγματισμός, ό.π., σ. 196 επ.
[257] Βλ. Albert R., Constitutional Amendments: Making, Breaking, and Changing Constitutions, Oxford University Press, New York 2019, σ. 45-46· Scoseria Katz A., «Why Write? The Desuetude of Article V and the Democratic Costs of Informal Constitutional Amendment», Indiana International & Comparative Law Review 30 (3), 2020, σ. 365-381, στις σ. 365–366· Vile J. R., «The Case Against Implicit Limits on the Constitutional Amending Process», σε Levinson S. (επιμ.), Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Princeton University Press, Princeton, NJ, 1995, σ. 191-213, στη σ. 199· Dixon R. and Landau D., «Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment», International Journal of Constitutional Law 13 (3), 2015, σ. 606-638, στη σ. 610. Η πρόσληψη των συνταγματικών αναθεωρήσεων ως δημοκρατικού αντιβάρου έναντι του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων συνηγορεί κατά του δικαστικού ελέγχου του περιεχομένου των αναθεωρήσεων. Βλ. όμως την απάντηση του Yaniv Roznai (Unconstitutional Constitutional Amendments, ό.π., σ. 194-196 και passim), ο οποίος αντιτάσσει αφενός μία περιοριστική σύλληψη των κριτηρίων ελέγχου του περιεχομένου αναθεωρήσεων, αφετέρου τη σκέψη ότι ούτε η δικαστική ακύρωση μίας συνταγματικής αναθεώρησης είναι οριστική, εφόσον υπάρχει η δυνατότητα άσκησης πρωτογενούς συντακτικής εξουσίας.
[258] O όρος χρησιμοποιήθηκε για πρώτη φορά από τον Alexander Bickel στη δεκαετία του 1960. Βλ. Bickel A. M., The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, 2nd ed., Yale University Press, New Haven and London [1962], σ. 16 επ. Έκτοτε, ο όρος (όχι όμως συχνά και οι απόψεις του ίδιου του Bickel) αποτελεί σταθερό σημείο εκκίνησης για τις περισσότερες μελέτες του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων στην Αγγλόφωνη θεωρία.
[259] Ο δικαστής Learned Hand, μέντορας του Ronald Dworkin, έγραφε στα τέλη της δεκαετίας του 1950: «Δεν είμαστε πράγματι αναγκασμένοι να επιλέξουμε μεταξύ της απολυταρχίας και του είδους εκείνου της δημοκρατίας που τόσο συχνά επικρατούσε στις Ελληνικές πόλεις κατά τον έκτο έως τέταρτο αιώνα πριν από την εποχή μας. Οι Founding Fathers είχαν έντονη, ίσως υπερβολική, επίγνωση των κινδύνων που ακολουθούν αυτά τα είδη διακυβέρνησης, αν και, όπως όλοι γνωρίζετε, διέφεραν πολύ ως προς τους περιορισμούς που έκριναν ότι πρέπει να επιβληθούν. Για μένα προσωπικά, θα ήταν πολύ ενοχλητικό να με κυβερνά μια πλειάδα πλατωνικών κηδεμόνων, ακόμη κι αν ήξερα πώς να τους επιλέξω, πράγμα που σίγουρα δεν κατέχω. Αν ήταν αυτοί επικεφαλής, θα μου έλειπε το ερέθισμα να διαβιώ σε κοινωνία όπου έχω, τουλάχιστον θεωρητικά, κάποιο μερίδιο στην κατεύθυνση των δημόσιων υποθέσεων. Φυσικά, γνωρίζω πόσο απατηλή θα ήταν η πεποίθηση ότι η ψήφος μου καθορίζει ο,τιδήποτε. Παρ’ όλα αυτά, όταν πηγαίνω στις κάλπες, αντλώ ικανοποίηση από την αίσθηση ότι όλοι συμμετέχουμε σε κοινό εγχείρημα. Αν μου απαντήσετε ότι και ένα πρόβατο στο κοπάδι μπορεί να αισθάνεται το ίδιο, ανταπαντώ με τη σειρά μου, ακολουθώντας τον Άγιο Φραγκίσκο: “Αδελφέ μου, πρόβατο”» (Hand L., The Bill of Rights, Harvard University Press, Cambridge, MA, and London 1958, σ. 73-74).
[260] Βλ. Δουζίνας, Το κράτος των δικαστών, ό.π.
[261] Πρβλ. εδώ τις (ορθές κατ’ εμάς) σκέψεις του Γιώργου Κατρούγκαλου για τον πολιτικό χαρακτήρα των συνταγματικών αναθεωρήσεων, σε Κατρούγκαλος Γ., «Αναθεώρηση του Συντάγματος και Πολιτική», www.nomarchia.gr (πρόσβαση: 20/7/2025).
[262] Για την οποία βλ. αντί άλλων Oklopcic Z., Beyond the People: Social Imaginary and Constituent Imagination, Oxford University Press, New York 2018.
[263] Βλ. Μανιτάκη Α., Κράτος δικαίου & δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, τόμ. 1, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1994.
Ο Κώστας Ν. Στρατηλάτης είναι Επίκουρος Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης (ΑΠΘ). Έλαβε το 2006 διδακτορικό δίπλωμα από τον Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της ίδιας Σχολής. Αφού δίδαξε για σύντομο χρονικό διάστημα Μεθοδολογία και Φιλοσοφία του Δικαίου σε αυτήν τη Σχολή, ως διδάσκων π.δ. 407/80, μετέβη το 2012 στην Κύπρο για να διδάξει μαθήματα δημοσίου δικαίου στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Λευκωσίας, αρχικά ως επίκουρος και αργότερα ως αναπληρωτής καθηγητής. Έχει ασκήσει ενεργό δικηγορία, έχει συμμετάσχει σε διάφορα ερευνητικά προγράμματα, ενώ άρθρα του είναι δημοσιευμένα σε Αγγλόγλωσσες και Ελληνόγλωσσες επιθεωρήσεις. Τα συγγραφικά του ενδιαφέροντα αυτήν την περίοδο επικεντρώνονται σε κάποια πεδία της συγκριτικής συνταγματικής θεωρίας, ιδίως στο θέμα των ουσιαστικών ορίων της αναθεωρητικής εξουσίας και στο θέμα της συντακτικής εξουσίας.