Έννομο συμφέρον για την προσβολή όρων διακήρυξης διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης. Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 1147/2024

Εισαγωγή

Τον Σεπτέμβριο του 2023, ο Δήμος Αθηναίων (στο εξής και «η αναθέτουσα αρχή») προκήρυξε δημόσιο πλειοδοτικό διαγωνισμό (στο εξής: «ο Διαγωνισμός») με αντικείμενο την παραχώρηση υπηρεσιών αφής κανδηλίων και καθαρισμού/πλυσίματος ταφών στα Κοιμητήρια του Δήμου. Η προκηρυσσόμενη σύμβαση (στο εξής: «η Σύμβαση»), ενόψει του αντικειμένου (παραχώρηση υπηρεσιών) και του προϋπολογισμού της (59.844.844,40 ευρώ χωρίς ΦΠΑ), ενέπιπτε κατ’ αρχήν στο πεδίο εφαρμογής τόσο του Ν. 4413/2016 όσο και της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ[1], υπό την επιφύλαξη των εξαιρέσεων υπέρ της διακριτικής ευχέρειας των κρατών μελών που απέρρεαν από τον κοινωνικό χαρακτήρα των υπό παραχώρηση θρησκευτικών υπηρεσιών[2].

Οικονομικός φορέας (στο εξής: «η προσφεύγουσα» και, στη συνέχεια, «η αιτούσα») που δραστηριοποιείτο στην αγορά υπηρεσιών συναφών με το αντικείμενο της Σύμβασης αμφισβήτησε τη νομιμότητα ορισμένων όρων της οικείας διακήρυξης (στο εξής: «η Διακήρυξη») ασκώντας προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Ενιαίας Αρχής Δημόσιων Συμβάσεων (στο εξής: «ΕΑΔΗΣΥ»), δεδομένου ότι το «απλουστευμένο καθεστώς» (light regime) στο οποίο υπόκεινται συμβάσεις όπως η επίμαχη[3] δεν αποκλείει την εφαρμογή του άρθρου 60 του Ν. 4413/2016 περί παροχής έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο[4]. Προς θεμελίωση του έννομου συμφέροντός της, η προσφεύγουσα επικαλέστηκε, για ορισμένους μεν όρους, ότι δυσχεραίνουν την εκ μέρους της υποβολή λυσιτελούς/ανταγωνιστικής προσφοράς, ενώ, για άλλους, ότι διευρύνουν παράνομα το δικαίωμα συμμετοχής τρίτων ή/και οδηγούν σε ευνοϊκότερη μεταχείρισή τους. Στην τελευταία κατηγορία εντάσσεται η αιτίαση περί παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης από όρο της Διακήρυξης ο οποίος, ενσωματώνοντας τις οικείες διατάξεις του Ν. 3310/2005, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, εξαιρούσε συγκεκριμένες κατηγορίες εταιριών από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης μετοχών. Η προσφεύγουσα προέβαλε ότι ο επίμαχος όρος ευνοούσε αδικαιολόγητα τις εταιρίες που ανήκουν στις εξαιρούμενες κατηγορίες και μάλιστα διττώς, με το αιτιολογικό ότι, αφενός, επέτρεπε τη συμμετοχή τους χωρίς το πρόσθετο βάρος ονομαστικοποίησης των μετοχών τους και, αφετέρου, καθιστούσε πιο δύσκολη την εφαρμογή σε αυτές ορισμένων προϋποθέσεων συμμετοχής και λόγων αποκλεισμού της Διακήρυξης. Αυτή η φερόμενη αθέμιτη ευμένεια συνεπαγόταν, κατά τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, δυσμενή διάκριση για τις λοιπές εταιρίες των οποίων οι εταίροι είναι γνωστοί μέχρι φυσικού προσώπου, όπως ίσχυε για την προσφεύγουσα ως Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία (ΙΚΕ) ή για εταιρίες που δεσμεύονται, λόγω της νομικής τους μορφής, από την υποχρέωση ονομαστικοποίησης, όπως συνέβαινε, εν προκειμένω, με τρίτη εταιρία, στις ικανότητες της οποίας η προσφεύγουσα ήθελε να στηριχθεί.

Η ΕΑΔΗΣΥ επεφύλαξε διαφορετική αντιμετώπιση στην κρίση εκάστου λόγου της προσφυγής, ανάλογα με το είδος της βλάβης στην οποία η προσφεύγουσα επιχείρησε να θεμελιώσει το έννομο συμφέρον της. Πιο συγκεκριμένα, με τη με αρ. 1722/2023 απόφασή της[5], η ΕΑΔΗΣΥ δέχθηκε έννομο συμφέρον της αιτούσας αποκλειστικά και μόνο για όρους οι οποίοι, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, συνεπάγονταν ουσιώδη δυσχέρεια ή αδυναμία συμμετοχής στον Διαγωνισμό. Αντιθέτως, απέρριψε το έννομο συμφέρον στη δεύτερη περίπτωση, της προβολής παραβίασης των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, αρνούμενη ότι η προσφεύγουσα υφίσταται εν προκειμένω βλάβη. Η προσφεύγουσα άσκησε αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (στο εξής: «ΣτΕ»), επαναφέροντας, μεταξύ άλλων, την παραπάνω αιτίαση της προδικαστικής προσφυγής, στηρίζοντας δε το έννομο συμφέρον της στον ίδιο θεμελιωτικό λόγο, δηλαδή στη βλάβη που της προξενεί η φερόμενη ως παράνομη διεύρυνση του ανταγωνισμού.

Με την απόφαση 1147/2024 του Δ’ Τμήματος του ΣτΕ (στο εξής: «ΣτΕ 1147/2024» ή «σχολιαζόμενη απόφαση»), το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο κλήθηκε να αντιμετωπίσει με ανανεωμένη οπτική τον παραδοσιακό προβληματισμό του εννόμου συμφέροντος προσβολής διακήρυξης. Προκαταρκτικά, υπενθυμίζεται ότι, στο ελληνικό δίκαιο, το έννομο συμφέρον προσβολής πράξεων αναθετουσών αρχών, συμπεριλαμβανομένης της διακήρυξης δημόσιου διαγωνισμού, ρυθμίζεται από το άρθρο 360, παρ. 1, του Ν. 4412/2016 για το δικαίωμα άσκησης προδικαστικής προσφυγής. Η πρόβλεψη αυτού αναπαράγεται αυτούσια στο άρθρο 372, παρ. 1, του ίδιου νόμου, το οποίο οριοθετεί το έννομο συμφέρον άσκησης του νέου ένδικου βοηθήματος της αίτησης αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης κατά αποφάσεων της ΕΑΔΗΣΥ. Οι επίμαχες διατάξεις θέτουν δύο προϋποθέσεις για τη θεμελίωση εννόμου συμφέροντος του προσφεύγοντος/αιτούντος: αφενός να πρόκειται για «ενδιαφερόμενο ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση» και, αφετέρου, αυτός να «έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας». Κατ’ εφαρμογή της παραπάνω διάταξης, το έννομο συμφέρον του οικονομικού φορέα που επιδιώκει να στραφεί κατά διακήρυξης ελέγχεται σε δύο επίπεδα. Σε πρώτο επίπεδο, εξετάζεται η ιδιότητα του αιτούντος οικονομικού φορέα ως δραστηριοποιούμενου σε αγορά συναφή με το αντικείμενο της σύμβασης («γενικό έννομο συμφέρον»)[6]. Εφόσον διαπιστωθεί η συνδρομή της παραπάνω ιδιότητας, το Δικαστήριο ελέγχει, σε δεύτερο επίπεδο, αν, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του, ο αιτών υφίσταται ή έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί βλάβη από τη φερόμενη παρανομία των προσβαλλόμενων όρων της διακήρυξης («ειδικό έννομο συμφέρον»)[7],[8].

Αμφότερα τα επίπεδα ελέγχου του εννόμου συμφέροντος έχουν απασχολήσει εκτεταμένα τη νομολογία, η οποία φαίνεται να αντιμετώπιζε, μέχρι σήμερα τουλάχιστον, με ιδιαίτερη αυστηρότητα την πτυχή του ειδικού εννόμου συμφέροντος προσβολής διακήρυξης. Όπως θα καταδειχθεί αναλυτικά παρακάτω, η νομολογία απαιτούσε την απόδειξη συγκεκριμένης βλάβης, η οποία έπρεπε να συνίσταται σε ουσιώδη δυσχέρεια ή σε αδυναμία του οικονομικού φορέα να συμμετάσχει στον διαγωνισμό. Ωστόσο, η σχολιαζόμενη απόφαση σηματοδότησε τη μεταστροφή της νομολογίας προς μία χαλαρότερη προσέγγιση της προϋπόθεσης της απαιτούμενης βλάβης, κάνοντας δεκτό, αφενός, ότι η επίκληση της παραβίασης θεμελιωδών ενωσιακών αρχών που διέπουν το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων αρκεί για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος προσβολής διακήρυξης και, αφετέρου, ότι το τελευταίο συντρέχει όταν η φερόμενη παρανομία προκαλεί, όχι μόνο αδυναμία ή ουσιώδη δυσκολία συμμετοχής, αλλά και παράνομη διεύρυνση του ανταγωνισμού στην εκάστοτε διαγωνιστική διαδικασία.

Ι. «Γενικό έννομο συμφέρον»: τα δικαιούμενα να προσβάλουν τη διακήρυξη πρόσωπα

Παρότι εφορμάται από τη ΣτΕ 1147/2024, η οποία ενδιαφέρει κυρίως για το «ειδικό» έννομο συμφέρον, η παρούσα ανάλυση καταπιάνεται, πρώτον, για λόγους πληρότητας και λογικής αλληλουχίας, και με το αρχικό επίπεδο ελέγχου του εννόμου συμφέροντος, τον κύκλο, δηλαδή, των προσώπων που δικαιούνται να στραφούν κατά διακήρυξης. Το βασικό ερώτημα που τίθεται εν προκειμένω είναι εάν ο οικονομικός φορέας οφείλει, για την αποδοχή του εννόμου συμφέροντος, να αποδείξει ότι πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής που θέτει η διακήρυξη.

Επ’ αυτού, η κρατούσα νομολογία, την οποία φαίνεται ότι ακολουθεί και η σχολιαζόμενη απόφαση, δέχεται ότι αρκεί η δραστηριοποίηση του οικονομικού φορέα στο αντικείμενο του εκάστοτε επίδικου διαγωνισμού[9], χωρίς να απαιτείται η επίκληση και απόδειξη της πλήρωσης στο πρόσωπο του των κριτηρίων επιλογής που θέτει η διακήρυξη[10].

Από την άλλη πλευρά, σύμφωνα με νεότερη νομολογία, τα παραπάνω ισχύουν μόνο κατ’ αρχήν, διότι, στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή αμφισβητεί, κατά την ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ διαδικασία, την εκ μέρους του προσφεύγοντος πλήρωση μίας ή περισσότερων από τις προϋποθέσεις ποιοτικής επιλογής της διακήρυξης, ο τελευταίος πρέπει, προς θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός του, να αποδείξει ότι πληροί τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις και ότι, ως εκ τούτου, περιλαμβάνεται στον κύκλο των οικονομικών φορέων δυναμένων να μετάσχουν στη διαδικασία ανάθεσης [11]. Επίσης, έχει κριθεί ότι, εάν προσβαλλόμενος όρος της διακήρυξης κριθεί νόμιμος και ο προσφεύγων/αιτών δεν τον πληροί, τότε οι λοιποί όροι πλήττονται χωρίς έννομο συμφέρον[12].

Η επιλογή της ιδιότητας του δραστηριοποιούμενου στην οικεία αγορά ως κρίσιμης για τη χάραξη των υποκειμενικών ορίων του εννόμου συμφέροντος για την προσβολή διακήρυξης παρίσταται, κατά την άποψή μας, απόλυτα εύλογη. Διότι, η διακήρυξη αναπτύσσει τα ratione materiae αποτελέσματά της εντός συγκεκριμένης αγοράς, αυτής του αντικειμένου της σύμβασης, καθορίζοντας τους «όρους του παιχνιδιού» για τη διεκδίκηση συγκεκριμένου μεριδίου της αγοράς αυτής. Η διακήρυξη αφορά ατομικά μόνο όσους – αλλά και όλους όσοι- δραστηριοποιούνται στο οικείο οικονομικό αντικείμενο, οι οποίοι, από μόνη αυτή τους την ιδιότητα, έχουν «συμφέρον να τους ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση». Συνεπώς, υπάρχει λογική και λειτουργική συνάφεια ανάμεσα στον σκοπό, δηλαδή την εξατομίκευση του εννόμου συμφέροντος προσβολής διακήρυξης, και το κριτήριο-μέσο που επιλέγεται για την επίτευξή του, δηλαδή τη συμμετοχή στην αγορά ως ενδείκτη της δυνατότητας να διεκδικήσει ο οικονομικός φορέας την ανάθεση της σύμβασης[13].

Εξ αντιδιαστολής, τυχόν απαίτηση να αποδεικνύεται ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις συμμετοχής που θέτει ο διαγωνισμός θα ήταν υπέρμετρος περιορισμός του εννόμου συμφέροντος και, κατ’ επέκταση, του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη. Κάτι τέτοιο θα μετέτρεπε το έννομο συμφέρον του δραστηριοποιούμενου στην οικεία αγορά σε έννομο συμφέρον των δυνάμενων να μετάσχουν στον συγκεκριμένο διαγωνισμό οικονομικών φορέων[14] και θα αποτελούσε στρέβλωση της νομοθετικής οριοθέτησης του εννόμου συμφέροντος. Εξάλλου, η οικεία διάταξη, κατά τη διατύπωσή της, καταλαμβάνει κάθε ενδιαφερόμενο που έχει συμφέρον να του ανατεθεί η σύμβαση και όχι κάθε συμμετέχοντα, ή δυνάμενο να συμμετέχει, οικονομικό φορέα. Επιπρόσθετα, θα αποθαρρυνόταν έτσι υπέρμετρα η άσκηση προδικαστικής προσφυγής, διότι, στην πραγματικότητα, ο οικονομικός φορέας ενδέχεται να κληθεί να προβεί σε πλήρη απόδειξη της πλήρωσης των προϋποθέσεων ποιοτικής επιλογής σε ένα χρονικό στάδιο στο οποίο ακόμα δεν έχει παρέλθει η προθεσμία υποβολής αίτησης συμμετοχής και υπάρχει ακόμα χρόνος συμπλήρωσης των ελλείψεων[15]. Εξάλλου, η απαίτηση πλήρους απόδειξης της πλήρωσης των όρων συμμετοχής προκειμένου να καταστεί επιτρεπτή η προσβολή διακήρυξης απάδει και προς την ενωσιακή νομολογία, η οποία τάσσεται υπέρ της επίκλησης απλής πιθανότητας συμμετοχής σε αυτές τις περιπτώσεις[16].

Σχετικά δε με τις δύο νομολογιακές τάσεις συρρίκνωσης του εννόμου συμφέροντος που προεκτέθηκαν, η άποψή μας είναι η ακόλουθη.

Αναφορικά με την πρώτη, την απουσία δηλαδή εννόμου συμφέροντος όταν η αναθέτουσα αρχή αμφισβητήσει ότι ο οικονομικός φορέας δεν πληροί άλλους όρους της διακήρυξης, η άποψη αυτή είναι κατ’ αρχήν ορθή, αλλά με τις ακόλουθες επισημάνσεις. Πρώτον, από άποψη δογματική-ορολογική, στην περίπτωση αυτή πρόκειται κατ’ ακριβολογία για αλυσιτέλεια της οικείας προσφυγής ή της αίτησης ακύρωσης[17]. Ενώ ο αιτών, ως εκ της επαγγελματικής-επιχειρηματικής του ιδιότητας, κατ’ αρχήν ανήκει στα πρόσωπα που δικαιούνται να προσβάλλουν τη διακήρυξη, δεν αντλεί ωφέλεια από την ακύρωσή της, καθώς, και ελλείποντος του φερόμενου ως παράνομου όρου, θα αποκλειόταν λόγω έτερων ελλείψεων[18]. Δεύτερον, είναι προφανές ότι ο υπό εξέταση νομολογιακός κανόνας θα πρέπει να αντιμετωπίζεται περιοριστικά, να μην εφαρμόζεται, δηλαδή, σε σχέση με οποιονδήποτε όρο της διακήρυξης, αλλά μόνο σε σχέση με αυτούς που τίθενται επί ποινή αποκλεισμού και που η μη πλήρωσή τους δεν μπορεί να θεραπευθεί με κανέναν τρόπο (π.χ. δια της στήριξης στην ικανότητα τρίτων φορέων)[19].

Αναφορικά με τη δεύτερη περίπτωση, στην οποία κάποιος από τους προσβαλλόμενους όρους κρίνεται νόμιμος και τότε θεωρείται ότι εκλείπει το έννομο συμφέρον ως προς τους λοιπούς, τούτο φαίνεται να είναι ορθό, αλλά, κατά την άποψή μας, θα έπρεπε να κρίνεται και πάλι σε επίπεδο λυσιτέλειας. Η διαφορά με την αμέσως παραπάνω εξαίρεση είναι ότι εν προκειμένω το έννομο συμφέρον εκλείπει, όχι επειδή ο οικονομικός φορέας δεν πληροί τους όρους συμμετοχής, αλλά επειδή μεσολάβησε κρίση για τη νομιμότητα όρου συμμετοχής ο οποίος όμως δεν πληρούται[20].

ΙΙ. «Ειδικό έννομο συμφέρον»: η ΣτΕ 1147/2024 διευρύνει την έννοια της αναγκαίας βλάβης και αμβλύνει την απαίτηση απόδειξής της

Α. Η νομολογία πριν την ΣτΕ 1147/2024

Μέχρι την έκδοση της ΣτΕ 1147/2024, κατά πάγια νομολογία[21], ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης ασκεί με έννομο συμφέρον προδικαστική προσφυγή εφόσον επικαλείται κατά τρόπο συγκεκριμένο άμεση βλάβη από όρο της διακήρυξης, ο οποίος παραβιάζει, κατ’ αυτόν, τους κανόνες που αφορούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, τη διαδικασία επιλογής αναδόχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξη του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη (λυσιτελή) συμμετοχή του στον διαγωνισμό. Ως βλάβη, δηλαδή, στην περίπτωση αυτή, νοείται, όχι η απλή επίκληση παρανομίας ή η κατά γενικό τρόπο επίκληση παράβασης διαφόρων διατάξεων οποιουδήποτε επιπέδου, αλλά τα πραγματικά εκείνα περιστατικά, συγκεκριμένα και αρκούντως εξειδικευόμενα, αφορώντα τη νομική ή πραγματική κατάσταση του συγκεκριμένου συμμετέχοντος, τα οποία είτε αποκλείουν είτε καθιστούν υπερβολικά δυσχερή τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό είτε προδιαγράφουν άμεσα ή έμμεσα το αποτέλεσμά λόγω αδυναμίας του προσφεύγοντος να εκπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις[22]. Η παραπάνω επίκληση βλάβης απαιτείται τόσο κατά την προβολή λόγων που στρέφονται κατά συγκεκριμένων όρων της επίμαχης διακήρυξης όσο και κατά την προβολή λόγων που πλήττουν την εν γένει νομιμότητα αυτής[23]. Από την άλλη πλευρά, για τις αναθέτουσες αρχές ισχύει ο αντίθετος κανόνας, αφού, σύμφωνα με τη νομολογία, αυτές δεν έχουν το βάρος να αποδείξουν, κατά́ τρόπο ειδικό́ και τεκμηριωμένο, έννομο συμφέρον για κάθε επιμέρους λόγο που προβάλλουν κατά απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ που δέχθηκε προδικαστική προσφυγή στρεφόμενη κατά όρων διακήρυξης[24].

Η αυστηρότητα του γενικού κανόνα επιτείνεται από πρόσθετες νομολογιακές απαιτήσεις για την αποδοχή του εννόμου συμφέροντος προβολής κατ’ ιδίαν ισχυρισμών[25]. Ενδεικτικά, αν προβάλλεται «φωτογραφικότητα» διατάξεων της διακήρυξης, η νομολογία φαίνεται να απαιτεί να κατονομάζεται ο οικονομικός φορέας ο οποίος είναι και ο μοναδικός που πληροί τις φερόμενες ως «φωτογραφικές» διατάξεις[26]. Επί προβολής ασαφειών, απαιτείται να αποδειχθεί ότι η όποια ασάφεια όχι μόνο θέτει πρόσκομμα στη λυσιτελή συμμετοχή στον διαγωνισμό, αλλά και δεν ήταν θεραπεύσιμη με την παροχή διευκρινίσεων[27]. Αν πλήττεται η επιλεγείσα μέθοδος ανάθεσης ή ο χαρακτηρισμός της σύμβασης ως εσφαλμένος, ο προσφεύγων/αιτών οικονομικός φορέας οφείλει να αποδείξει ότι η συμμετοχή είναι αδύνατη ακριβώς λόγω της μεθόδου αυτής, ενώ για την αποδοχή εννόμου συμφέροντος δεν αρκεί ούτε ο ισχυρισμός ότι ο τυχόν εσφαλμένος νομικός χαρακτηρισμός θα οδηγήσει σε ακύρωση της διαδικασίας κατά τον προσυμβατικό έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο[28]. Επίσης, στο παρελθόν είχε επικρατήσει η τάση να απορρίπτονται λόγοι οι οποίοι αφορούσαν όρους της διακήρυξης που επαναλάμβαναν το περιεχόμενο του νόμου, με το σκεπτικό ότι η όποια βλάβη του οικονομικού φορέα δεν συνδέεται αιτιωδώς με τη διακήρυξη, αλλά με τον νόμο, η δε μόνη επιλογή του οικονομικού φορέα ήταν να υποβάλει προσφορά και να αναμένει την έκδοση βλαπτικής πράξης, ακόμα και αν ο επίμαχος όρος καθιστούσε αδύνατη τη συμμετοχή του[29].

Τα παραπάνω ισχύουν σε σχέση με τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος. Σε σχέση με τη διατήρησή του, αυτή εξαρτάται, σύμφωνα με τη νομολογία, από δύο, κατά βάση, παραμέτρους, δηλαδή από το στάδιο στο οποίο βρίσκεται ο διαγωνισμός και από τις διαδικαστικές ενέργειες στις οποίες έχει προβεί -ή όχι- ο οικονομικός φορέας ως προς τη συμμετοχή του. Έτσι, αν μεν δεν έχει λήξει η προθεσμία υποβολής προσφορών κατά τον χρόνο της εκδίκασης της προσφυγής ή αίτησης αναστολής και ακύρωσης, τότε η μη συμμετοχή του οικονομικού φορέα δεν επηρεάζει δυσμενώς τη διατήρηση του εννόμου συμφέροντός του. Αν επιλέξει να συμμετάσχει στον διαγωνισμό, τότε πρέπει να διατυπώσει επιφύλαξη ως προς τη νομιμότητα των προσβαλλόμενων όρων, άλλως θεωρείται ότι έχει αποδεχθεί την πράξη και η αίτηση ακύρωσης απορρίπτεται ως απαράδεκτη, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 29 του π.δ. 18/1989[30]. Στην περίπτωση που η προθεσμία συμμετοχής έχει παρέλθει –που είναι και το πλέον σύνηθες–, αν ο οικονομικός φορέας έχει συμμετάσχει στον διαγωνισμό, ισχύει ο κανόνας της συμμετοχής με επιφύλαξη. Αν, ωστόσο, ο οικονομικός φορέας δεν συμμετάσχει στον διαγωνισμό, έστω με επιφύλαξη, τότε το έννομο συμφέρον του διατηρείται μόνο εφόσον προβάλλει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς ότι οι προσβαλλόμενοι όροι της διακήρυξης καθιστούν αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή του[31].

Β. Διεύρυνση του εννόμου συμφέροντος με τη ΣτΕ 1147/2024

Σε αντίθεση με τα έως τώρα ισχύοντα, το Συμβούλιο της Επικρατείας αποδέχθηκε το έννομο συμφέρον του αιτούντος οικονομικού φορέα να αμφισβητήσει τη νομιμότητα όρων της διακήρυξης λόγω παράνομης διεύρυνσης του ανταγωνισμού ως ακολούθως:

«Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 346 (παρ. 1 και 2), 360 (παρ. 1) και 372 (παρ. 1) του ν. 4412/2016 συντρέχει έννομο συμφέρον του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα να ασκήσει αίτηση ακύρωσης και αναστολής κατά Διακήρυξης αμφισβητώντας τη νομιμότητα των όρων της όχι μόνο όταν προβάλλει ότι καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής η συμμετοχή του, επειδή αδυνατεί να εκπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις ή προδιαγράφεται (άμεσα ή έμμεσα) εις βάρος του το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, αλλά και όταν προβάλλει ότι το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού δεν διασφαλίζει τις θεμελιώδεις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας και του υγιούς ανταγωνισμού, πλην άλλων, διευρύνοντας παρανόμως τη δυνατότητα συμμετοχής […] Και τούτο, διότι ο οικονομικός φορέας μετ’ εννόμου συμφέροντος επιδιώκει την συμμετοχή του σε νόμιμη διαδικασία που πληροί τις ως άνω θεμελιώδεις αρχές, δεδομένου άλλωστε ότι κατά πάγια νομολογία τυχόν παρανομία όρων της Διακήρυξης δεν μπορεί να προβληθεί παραδεκτώς και να εξεταστεί παρεμπιπτόντως σε επόμενο στάδιο του διαγωνισμού […] αλλά πρέπει να προβάλλεται επικαίρως σε στάδιο της διαδικασίας, κατά το οποίο τυχόν πλημμέλειες αυτού επιδέχονται ακόμα διόρθωση […] Με τα δεδομένα αυτά, όλοι οι προβαλλόμενοι λόγοι, με τους οποίους η αιτούσα παραπονείται ότι οι όροι της Διακήρυξης, η νομιμότητα των οποίων επικυρώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ κατ’ απόρριψη λόγων της προδικαστικής της προσφυγής, δυσχεραίνουν την εκ μέρους της υποβολή λυσιτελούς/ανταγωνιστικής προσφοράς ή/και διευρύνουν παρανόμως το δικαίωμα συμμετοχής τρίτων ή/και οδηγούν σε ευνοϊκότερη μεταχείρισή τους, προβάλλονται με έννομο συμφέρον.» (η έμφαση δική μας).

Η παραπάνω σκέψη αποτελεί προφανώς διευρυμένη, σε σχέση με το παρελθόν, προσέγγιση της έννοιας του εννόμου συμφέροντος για την προσβολή διακήρυξης. Πλέον, εγκαταλείπεται η παραδοσιακή αντίληψη ότι μόνο η αδυναμία ή η ουσιώδης δυσχέρεια συμμετοχής στον διαγωνισμό αποτελούν βλάβη ικανή να θεμελιώσει το έννομο συμφέρον του οικονομικού φορέα και αναγνωρίζεται ρητά ότι η μη διασφάλιση της τήρησης των ενωσιακών αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του υγιούς ανταγωνισμού, αλλά και η τυχόν παράνομη διεύρυνση του δικαιώματος συμμετοχής τρίτων ή η ευνοϊκότερη μεταχείριση ανταγωνιστών είναι ισοδύναμες βάσεις για τη θεμελίωση εννόμου συμφέροντος. Επιπλέον, το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι, σε περίπτωση που η επικαλούμενη παρανομία της Διακήρυξης συνίσταται σε παραβίαση των επίμαχων γενικών αρχών, οι οικονομικοί φορείς αρκεί να επικαλεστούν την παραβίαση αυτή, χωρίς να πρέπει να εισφέρουν συγκεκριμένους ισχυρισμούς περί αδυναμίας υποβολής λυσιτελούς προσφοράς. Αξίζει να σημειωθεί ότι η δεύτερη αυτή καινοτομία εμπεδώθηκε ακόμα αναλυτικότερα με την ΣτΕ 1213/2024 του Δ’ Τμήματος του ΣτΕ, με την οποία κρίθηκαν τα εξής:

«Τον λόγο αυτό της προδικαστικής προσφυγής, ο οποίος συνδεόταν με την τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, προέβαλε η παρεμβαίνουσα με έννομο συμφέρον, όπως ορθώς κρίθηκε, ανεξαρτήτως της ειδικότερης αιτιολογίας της, με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Δεν απαιτείτο, εξάλλου, να επικαλεστεί επιπλέον, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει η αιτούσα αναθέτουσα αρχή, “συγκεκριμένα στοιχεία, σχετικά με την νομική ή την πραγματική της κατάσταση, τα οποία είτε αποκλείουν είτε καθιστούν υπερβολικά δυσχερή τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό είτε προδιαγράφουν σε βάρος της το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, λόγω αδυναμίας της να εκπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις”, αλλά αρκούσε για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός της ο ισχυρισμός περί ασάφειας των όρων ανάδειξης του αναδόχου, με συνέπεια την αδυναμία διαμόρφωσης ανταγωνιστικής προσφοράς, δεδομένου ότι σε περιπτώσεις όπως η προκείμενη, που ο διαγωνισμός δεν έχει εισέτι διενεργηθεί, η συμμετοχή ενδιαφερομένου καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής όχι μόνο όταν αδυνατεί να εκπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις, αλλά και όταν το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού δεν διασφαλίζει τις θεμελιώδεις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας και του υγιούς ανταγωνισμού».

Η σχολιαζόμενη απόφαση συντελεί, κατά τη γνώμη μας, στην αντιμετώπιση πληθώρας αδυναμιών της προηγούμενης νομολογίας που συνέχονται πρωτίστως με την αποκατάσταση θεμελιωδών δικαιωμάτων των οικονομικών φορέων, καθώς και με την τήρηση των αρχών της νομιμότητας και της διαφάνειας της συμβατικής διοικητικής δράσης.

1. Το δικαίωμα των οικονομικών φορέων σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής

Η νέα νομολογία υπαγορεύεται πρωτίστως από την ανάγκη διασφάλισης του δικαιώματος των οικονομικών φορέων σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής, όπως αυτό καθιερώνεται με το άρθρο 1 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ[32] και έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία του ΔΕΕ. Απόφαση- σταθμό αποτελεί η Marina del Mediterráneo κ.ά.. Εν προκειμένω, αντικείμενο προσβολής δεν ήταν διακήρυξη, αλλά πράξη ισπανικής αναθέτουσας αρχής με την οποία έγινε δεκτή η συμμετοχή στον διαγωνισμό άλλου οικονομικού φορέα, τέθηκε δε το θέμα αν η εν λόγω πράξη συνιστά απόφαση που λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές και οφείλει να υπόκειται σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής, κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. Το Δικαστήριο απάντησε θετικά στο εν λόγω ερώτημα, αναγνωρίζοντας, έτσι, ρητά ότι πράξη με την οποία επιτρέπεται η συμμετοχή οικονομικού φορέα και, άρα, διευρύνεται ο ανταγωνισμός σε διαδικασία διαγωνισμού συνιστά βλάβη των συμφερόντων του διαγωνιζόμενου που έχει συμφέρον να του ανατεθεί η σύμβαση και πρέπει κατά αυτής να επιτρέπεται η άσκηση αυτοτελούς ένδικης προσφυγής[33]. Σημειώνεται δε ότι το επιχείρημα πως ο διαγωνιζόμενος έχει τη δυνατότητα να προβάλει τις επίμαχες πλημμέλειες σε επόμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας και, συγκεκριμένα, με την προσβολή της απόφασης ανάθεσης δεν έγινε δεκτό από το Δικαστήριο, το οποίο έκρινε ότι το δικαίωμα σε αποτελεσματική προσφυγή επιβάλλει οι εκάστοτε παρανομίες να προβληθούν εγκαίρως, δηλαδή «σε στάδιο στο οποίο οι παραβάσεις επιδέχονται ακόμη διόρθωση» και ότι αντιβαίνει στην Οδηγία να απαιτείται «να αναμείνει ο διαγωνιζόμενος την απόφαση περί αναθέσεως της επίμαχης συμβάσεως πριν αποκτήσει τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής κατά της αποφάσεως με την οποία επιτρέπεται η συμμετοχή στον διαγωνισμό σε άλλο διαγωνιζόμενο» [34]. Η νομολογία αυτή επαναλήφθηκε με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Cooperativa Animazione Valdocco, με την οποία επιπλέον αναφέρθηκε ρητά ότι το δικαίωμα το επίμαχο δικαίωμα σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής ερμηνεύεται υπό το πρίσμα του άρθρου 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης[35].

Η επίκληση των επίμαχων αποφάσεων από το ΣτΕ για τη θεμελίωση των κρίσεων για το έννομο συμφέρον στη σχολιαζόμενη απόφαση καταδεικνύει ότι το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο αντιλαμβάνεται την ανάγκη αναλογικής εφαρμογής της παραπάνω  νομολογίας του ΔΕΕ και στην περίπτωση παράνομης διεύρυνσης του ανταγωνισμού από διατάξεις της Διακήρυξης. Πράγματι, εφόσον το δικαίωμα σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής επιβάλλει να μπορεί ο οικονομικός φορέας να αμφισβητήσει άμεσα και ευθέως, με αυτοτελές ένδικο βοήθημα, πράξεις της αναθέτουσας αρχής με τις οποίες διευρύνεται ο ανταγωνισμός κατ’ αποδοχή του δικαιώματος συμμετοχής άλλων οικονομικών φορέων, το ίδιο πρέπει να ισχύσει για κάθε πράξη που καταλήγει στο αυτό αποτέλεσμα, συμπεριλαμβανομένης προφανώς και της διακήρυξης. Συνεπώς, κρίσιμο εν προκειμένω δεν είναι το ειδικότερο περιεχόμενο της εκάστοτε απόφασης (αν, δηλαδή, αυτή είναι ατομική απόφαση με την οποία επιτρέπεται η συμμετοχή συγκεκριμένου οικονομικού φορέα ή πράξη που θέτει το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού), αλλά το αποτέλεσμα αυτής, δηλαδή η διεύρυνση του ανταγωνισμού, καθώς αυτή μπορεί αυτοτελώς να θίξει τα συμφέροντα των λοιπών διαγωνιζομένων. Με βάση τις παραπάνω σκέψεις, ως «απόφαση», κατά την έννοια του άρθρου 1 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ πρέπει να νοηθεί και η διακήρυξη του διαγωνισμού, στο μέτρο που αυτή μπορεί να προκαλέσει βλάβη στους ενδιαφερομένους, όχι μόνο με το να επιφέρει πλήγμα στο δικό τους δικαίωμα συμμετοχής, αλλά και με το να επιτρέπει τη συμμετοχή τρίτων.

Εξάλλου, και ο ελληνικός νόμος αναγνωρίζει έννομο συμφέρον σε οποιονδήποτε «έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας». Ενόψει της ευρείας διατύπωσης, αλλά πρωτίστως του σκοπού του νόμου, ο οποίος πρέπει να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα της ενωσιακής νομολογίας για το δικαίωμα σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής[36], δεν μπορεί να υποστηριχθεί βάσιμα ότι ως «ζημία» νοείται μόνον η αδυναμία ή η σημαντική δυσκολία προετοιμασίας και υποβολής λυσιτελούς προσφοράς, αποκλειομένης της προσπόρισης αθέμιτου πλεονεκτήματος σε ανταγωνιστή και της εν γένει παράνομης διεύρυνσης του ανταγωνισμού.

Συνεπώς, η έως τώρα κρατούσα νομολογία είναι μη συμβατή με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, στο μέτρο που περιορίζει τον «κύκλο» των παρανομιών της διακήρυξης που δύνανται να προβληθούν, θέτοντας, πρώτον, υπέρμετρα προσκόμματα στην προβολή παραβιάσεων που σχετίζονται με τη διεύρυνση του ανταγωνισμού[37], αλλά και αποκλείοντας, δεύτερον, την πρόσβαση σε έννομη προστασία για παρανομίες που ανάγονται μεν σε παραβίαση θεμελιωδών αρχών του δικαίου των δημόσιων συμβάσεων, ιδίως της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, αλλά δεν προκαλούν επιπλέον δυσκολία συμμετοχής στον διαγωνισμό που κρίνεται ουσιώδης. Το δεύτερο, μολονότι δεν κρίθηκε αυτοτελώς από τις προαναφερθείσες αποφάσεις του ΔΕΕ, επιβάλλεται αναντίρρητα από τον σκοπό της προσπόρισης δικαιώματος σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής και από την ευρύτητα της ερμηνείας που απέδωσε το ΔΕΕ στις δυνάμενες να προσβληθούν αποφάσεις.

Επιπλέον, νομίζουμε ότι ήταν υπερβολική η απαίτηση της προηγούμενης νομολογίας να εισφέρει ο οικονομικός φορέας συγκεκριμένους και αρκούντως εξειδικευμένους πραγματικούς ισχυρισμούς αναφορικά με τη βλάβη που υφίσταται, καθώς αυτή συνεπάγεται κατ’ ουσίαν την υποχρέωση απόδειξης της βλάβης και όχι την απλή επίκλησή της. Έτσι, δημιουργείται υπέρμετρο αποδεικτικό βάρος για τον προσφεύγοντα, ο οποίος σε ένα χρονικό σημείο πριν την προετοιμασία της προσφοράς του καλείται να αποδείξει ότι αυτή είναι αδύνατη. Η αποδεικτική δυσχέρεια επιτείνεται από το βάθος της βλάβης που απαιτείται να αποδειχθεί, δηλαδή την αδυναμία ή ουσιώδη δυσκολία υποβολής λυσιτελούς προσφοράς/αίτησης συμμετοχής, οι οποίες συνιστούν τις πλέον ακραίες συνέπειες που μπορεί να αντιμετωπίσει ένας οικονομικός φορέας από φερόμενες παρανομίες της διακήρυξης. Οι παραπάνω απαιτήσεις αποτελούν σοβαρότατο εμπόδιο αναζήτησης έννομης προστασίας. Διότι, κατά κανόνα, η προβαλλόμενη βλάβη είτε δεν θα είναι είτε δεν θα μπορεί να αποδειχθεί ότι είναι ποιοτικά τόσο σημαντική ώστε να εγγίζει τη διακύβευση της ίδιας της συμμετοχής στον διαγωνισμό. Σε κάθε περίπτωση, η νομολογία αυτή αντιστρατεύεται, κατ’ αρχάς, τον γενικό κανόνα ότι το έννομο συμφέρον κρίνεται κατ’ αρχήν σε επίπεδο ισχυρισμών και όχι σε επίπεδο απόδειξης της επέλευσης της εκάστοτε βλάβης, η οποία κατά κανόνα συνδέεται με την ουσία της κρινόμενης παρανομίας. Αλλά, και αν ακόμα αποδεχθούμε ότι ήδη στο στάδιο ελέγχου του εννόμου συμφέροντος πρέπει να αποδεικνύεται ορισμένη βλάβη, θα ήταν υπερβολικό και, άρα, αδικαιολόγητο αυτή να συνίσταται στο ακραίο ενδεχόμενο της αδυναμίας ή της ουσιώδους δυσκολίας συμμετοχής στον διαγωνισμό.

Συνεπώς, το καθεστώς που έχει διαμορφωθεί για την εξέταση του εννόμου συμφέροντος δεν φαίνεται να είναι συμβατό, όχι μόνο με το δικαίωμα σε αποτελεσματικά μέσα προσφυγής, αλλά και με το δικαίωμα πρόσβασης σε αποτελεσματική δικαστική προστασία εν γένει, το οποίο καθιερώνεται τόσο από το Σύνταγμα, όσο και από υπερεθνικής ισχύος διατάξεις[38]. Το υπέρμετρο του περιορισμού έγκειται, αφενός μεν, στην υπερβολική αυστηροποίηση των προϋποθέσεων του παραδεκτού των προβλεπόμενων ένδικων βοηθημάτων[39], αφετέρου δε, στην αδικαιολόγητη εξαίρεση από τον ενδοδιοικητικό και δικαστικό έλεγχο ευρέων κατηγοριών παρανομιών της διακήρυξης, που πλήττουν προφανώς και άμεσα τα έννομα συμφέροντα των οικονομικών φορέων[40],[41].

Ειδικώς επί του δικαιώματος συμμετοχής σε διαφανή και ισότιμη διαγωνιστική διαδικασία, όπως αναφέρθηκε, η ΣτΕ 1147/2024 φαίνεται ότι προκρίνει τη θέση πως η παραβίαση των αρχών της διαφάνειας, της ισότητας και του υγιούς ανταγωνισμού αποτελεί αυτοτελή βλάβη για τους οικονομικούς φορείς, διότι μόνη η παραβίαση αυτή υπονομεύει άνευ ετέρου το δικαίωμά τους να συμμετάσχουν σε διαφανή και ισότιμη διαγωνιστική διαδικασία. Αυτό έρχεται σε προφανή αντίθεση με τη θέση της προηγούμενης νομολογίας ότι η «απλή» παραβίαση των θεμελιωδών αρχών του δικαίου των δημόσιων συμβάσεων, όταν δεν συνεπάγεται αδυναμία ή υπέρμετρη δυσχέρεια υποβολής προσφοράς/αίτησης συμμετοχής, δεν προκαλεί βλάβη στα συμφέροντα των οικονομικών φορέων, ή ότι, και αν προκαλείται βλάβη, αυτή είναι υποδεέστερη και τόσο ασήμαντη ώστε δεν δικαιολογεί από μόνη της πρόσβαση σε έννομη προστασία. Η εδώ υποστηριζόμενη άποψη συντάσσεται με την επίμαχη νομολογιακή μεταστροφή, διότι αποκαθιστά τη φύση και λειτουργία του ελεύθερου ανταγωνισμού ως γενικής αρχής του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων που προστατεύει τουλάχιστον και ιδιωτικά συμφέροντα.

Πιο αναλυτικά, η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού επέχει, κατά την ορθότερη γνώμη, θέση γενικής αρχής του ενωσιακού δικαίου και γενικής συνταγματικής αρχής στην ελληνική έννομη τάξη[42]. Στο πεδίο των δημόσιων συμβάσεων, ο ανταγωνισμός δεν χάνει τον ρόλο του ως γενικής αρχής, όχι μόνο διότι τούτο απορρέει από το ίδιο το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο για τις δημόσιες συμβάσεις[43], αλλά και διότι η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι απολύτως σύμφυτη με τα κύρια νομικά ερείσματα του υπό εξέταση κλάδου δικαίου, δηλαδή την πραγμάτωση των θεμελιωδών ενωσιακών ελευθεριών και της ενιαίας εσωτερικής αγοράς[44]. Εφόσον, λοιπόν, δεχθούμε την ύπαρξη γενικής αρχής που υπαγορεύει το άνοιγμα της συμβατικής δράσης των δημόσιων νομικών προσώπων στον ανταγωνισμό, τότε, όπως ορθά παρατηρεί ο κ. Γιαννακόπουλος, η γενική αυτή αρχή «συμβάλλει στη θεσμική εναρμόνιση των ιδιωτικών έννομων συμφερόντων με το δημόσιο συμφέρον». Κάνοντας διάκριση με βάση ποιο είναι το εκάστοτε υποκείμενο της δράσης, ο συγγραφέας παρατηρεί ότι: «[ό]ταν πρόκειται για συμβατική δράση των ιδιωτών, υποψηφίων αντισυμβαλλόμενων της Δημόσιας διοίκησης, ο προστατευτικός σκοπός των εφαρμοστέων κανόνων περί προστασίας του ανταγωνισμού είναι η προστασία των ιδιωτικών συμφερόντων. Στο πλαίσιο της οικονομικής ελευθερίας, αυτή εκδηλώνεται κυρίως ως κατοχύρωση της ελεύθερης πρόσβασης στην σχετική διαγωνιστική διαδικασία. Όταν όμως πρόκειται για την δράση των συμβαλλομένων δημοσίων νομικών προσώπων στο πλαίσιο της εξυπηρέτησης του άμεσου σκοπού της ίδιας της διοικητικής σύμβασης, βρίσκει πεδίο εφαρμογής η γενική αρχή προστασίας του ανταγωνισμού, η οποία συνδέεται πρωτίστως με την θεμελιώδη γενική αρχή της εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος […]»[45] (η έμφαση δική μας).

Η παραπάνω ανάλυση είναι, κατά την άποψή μας, ορθή. Η αντίθετη θέση, ότι ο ανταγωνισμός λειτουργεί μόνο ως θεσμική εγγύηση, αποτελεί εντελώς μονόπλευρη και κρατικιστική ερμηνευτική οπτική, απομειώνει ουσιωδώς την κανονιστική εμβέλεια της προστασίας του ανταγωνισμού ως αρχής που κατοχυρώνεται και για την προάσπιση των συμφερόντων των ιδιωτών ανταγωνιστών, ενώ, στο βάθος της, αντιστρατεύεται την πρόσληψη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ως ένωσης δικαίου και όχι μόνο ως οικονομικής ένωσης. Εξάλλου, στο πεδίο των δημόσιων συμβάσεων, το άνοιγμα της οικείας αγοράς στον ανταγωνισμό θα ήταν αδύναμο και δυσεπίτευκτο, χωρίς την αναγνώριση κατ’ ιδίαν δικαιώματος των οικονομικών φορέων να συμμετάσχουν σε μια διαγωνιστική διαδικασία που διασφαλίζει θεμελιώδεις εγγυήσεις πραγματικού ανταγωνισμού. Εξάλλου, υπέρ της αναγνώρισης ενός τέτοιου δικαιώματος συνηγορεί και η οικονομική ελευθερία, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 5, παρ. 1, του Συντάγματος. Το επίμαχο δικαίωμα πρέπει να είναι πλήρως αποτελεσματικό, να έχει αυτοτελές περιεχόμενο και να είναι δικαστικώς επιδιώξιμο, ενώ δεν μπορεί να αντιμετωπίζεται απλώς ως παρακολούθημα του δημόσιου συμφέροντος σε ανοιχτές στον ανταγωνισμό διαγωνιστικές διαδικασίες. Επιπλέον, η δικαστική πραγμάτωση του δικαιώματος αυτού αποτελεί ίσως το πιο δραστικό μέσο εξαναγκασμού των αναθετουσών αρχών να σέβονται τον ανταγωνισμό ως θεμελιώδη συνιστώσα της νομιμότητας της διακήρυξης.

Με βάση όλα τα παραπάνω, λαμβάνοντας υπόψη και ότι οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας στις (κάθετες) σχέσεις μεταξύ αναθετουσών αρχών και οικονομικών φορέων αποτελούν βασικές συνιστώσες της εξασφάλισης ελεύθερου και πραγματικού ανταγωνισμού κατά την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων[46], πρέπει να αναγνωριστεί, όπως ορθώς δέχεται και η σχολιαζόμενη απόφαση, η ύπαρξη πλήρους και αυτοτελούς δικαιώματος των οικονομικών φορέων να συμμετάσχουν σε μία διαγωνιστική διαδικασία ανοιχτή στον ανταγωνισμό, διαφανή και με όρους ισοτιμίας. Υπ’ αυτή την οπτική, η μη τήρηση των εν λόγω αρχών συνεπάγεται αυτοτελή βλάβη των εννόμων συμφερόντων των οικονομικών φορέων, και συγκεκριμένα, προσβολή του παραπάνω δικαιώματός τους, ανεξαρτήτως του αν προβάλλεται και αδυναμία ή ουσιώδη δυσχέρεια υποβολής προσφοράς/αίτησης συμμετοχής. Συνεπώς, η ΣτΕ 1147/2024 ορθώς αρκείται στην προβολή της παραπάνω παραβίασης για την αναγνώριση εννόμου συμφέροντος στον οικονομικό φορέα.

2. Η δημιουργία προνομιακού πεδίου προστασίας των διακηρύξεων από τον δικαιοδοτικό έλεγχο ως παράγοντας υποχώρησης της νομιμότητας και της διαφάνειας κατά την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων

Είναι αναγκαίο να επισημανθεί ότι η προηγούμενη νομολογία, πέρα από τους προβληματισμούς που εγείρει αναφορικά με θεμελιώδη δικαιώματα των οικονομικών φορέων, δημιουργεί ένα πεδίο οιονεί δικαιοδοτικής «ασυλίας» υπέρ των διακηρύξεων, με την έννοια ότι αυτές κατά πάσα πιθανότητα θα εκφύγουν του ελέγχου νομιμότητας ως προς ευρείες κατηγορίες παρανομιών που δεν περνούν το «κατώφλι» της απαιτούμενης βλάβης. Με δεδομένο ότι η προστασία του ανταγωνισμού, ως γενικής δικαιικής αρχής, πλήρως δεσμευτικής, για τις αναθέτουσες αρχές, αποτελεί συνιστώσα της αρχής της νομιμότητας στο προσυμβατικό στάδιο[47], η παραπάνω «ασυλία» εμποδίζει την εμπέδωση «κουλτούρας» νομιμότητας, καλλιεργώντας στις αναθέτουσες αρχές την αντίληψη ότι «ήσσονες» παραβάσεις του ανταγωνισμού θα μείνουν στο απυρόβλητο.

Προφανώς, η ανοχή των δικαιοδοτικών οργάνων σε τέτοιας φύσης παρανομίες -η οποία εν προκειμένω εκδηλώνεται με την απόρριψη συναφών ισχυρισμών ελλείψει εννόμου συμφέροντος- πλήττει σοβαρά την επικράτηση διαφάνειας στις σχέσεις αναθετουσών αρχών και οικονομικών φορέων. Το πρόβλημα αυτό εντοπίζει πολύ εύστοχα ο Ι. Κίτσος, ο οποίος, εστιάζοντας ιδίως στο ζήτημα της απόρριψης ισχυρισμών περί «φωτογραφικότητας», υποστηρίζει ότι ο περιορισμός του εννόμου συμφέροντος σε συνδυασμό βέβαια και με την αυστηρή νομολογία για το προκείμενο ζήτημα ευνοούν φαινόμενα προσυνεννόησης και «συναλλαγής» μεταξύ στελεχών αναθετουσών αρχών και οικονομικών φορέων, που μπορεί να φτάνουν έως και τη διαμόρφωση των διακηρύξεων «στα νομικά και πραγματικά μέτρα» των τελευταίων[48].

Εντούτοις, η ΣτΕ 1147/2024 απεντάσσει πλέον ρητά το σύνολο των παραβάσεων των ενωσιακών αρχών, ανεξαρτήτως συνεπειών, από την παραπάνω δικαιοδοτική «ασυλία» που τους επεφύλασσε κατ’ αποτέλεσμα η προηγούμενη νομολογία. Κατά τούτο, εκτιμάται ότι η σχολιαζόμενη απόφαση ευνοεί την τήρηση των αρχών της νομιμότητας και της διαφάνειας στις διαγωνιστικές διαδικασίες, όχι μόνο επειδή επιτρέπει τον εκτενέστερο δικαιοδοτικό έλεγχο των διακηρύξεων, αλλά και επειδή, διευρύνοντας το έννομο συμφέρον των οικονομικών φορέων και ενθαρρύνοντας την άσκηση περισσότερων προσφυγών, ενισχύει εμμέσως και τον ρόλο των ιδιωτών ως θεματοφυλάκων της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού («competition watchdogs»).

3. Ο περιορισμός του εννόμου συμφέροντος ως μέθοδος ελέγχου του όγκου των κρινόμενων υποθέσεων από τον δικαστή: ανεπίτρεπτη περίπτωση δικαστικού ακτιβισμού ή «πραγματική» ανάγκη διαχείρισης του φόρτου των δικαστηρίων;

Πέρα από τις συνέπειές της σε θεμελιώδη δικαιώματα και αρχές της έννομης τάξης, η τάση συρρίκνωσης του εννόμου συμφέροντος που επικράτησε στη νομολογία επιτελεί προφανώς και μέθοδο εσωτερικής διαχείρισης του δικαστικού φόρτου. Ίσως η πιο εύστοχη εξήγηση για την τόσο περιοριστική ερμηνεία των διατάξεων του νόμου για το έννομο συμφέρον είναι η επιδίωξη των δικαστηρίων να δημιουργήσουν έναν δραστικό μηχανισμό μείωσης των υποθέσεων δημόσιων συμβάσεων που άγονται ενώπιόν τους και να ελέγξουν έτσι τον επακόλουθο φόρτο. Πράγματι, η εξέταση των οικείων διαφορών είναι μία εξαιρετικά «πολυτελής», όπως έχει ειπωθεί[49], διαδικασία, κυρίως ενόψει της ταχύτητας με την οποία υποχρεούνται να αποφανθούν τα αρμόδια όργανα. Οι οικείες προθεσμίες είναι ασφυκτικές, καταφανώς στενότερες από οποιαδήποτε άλλη κατηγορία διαφορών, και, αν αυτό συνδυαστεί με την υψηλή τεχνική δυσκολία των οικείων υποθέσεων, ελλοχεύει ο κίνδυνος ο υπερβολικός φόρτος των δικαστηρίων με διαφορές δημόσιων συμβάσεων να οδηγήσει σε εξάντληση των διαθέσιμων πόρων και να λειτουργήσει εις βάρος των λοιπών εκκρεμών υποθέσεων.

Ωστόσο, αν ο περιορισμός του εννόμου συμφέροντος προσβολής διακήρυξης αποτελεί έκφανση δικαστικού ακτιβισμού, κατευθυνόμενου στην οργάνωση και την αποτελεσματικότητα της δικαιοσύνης, ακόμα και αν αυτό φαντάζει εύλογο από πρακτική άποψη, προφανώς δεν μπορεί να δικαιολογήσει την υιοθέτηση μίας ερμηνείας ασύμβατης με το δικαίωμα αποτελεσματικής παροχής έννομης προστασίας, τις θεμελιώδεις αρχές του ανταγωνισμού, της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, αλλά και με το ίδιο το γράμμα και τον σκοπό του νόμου που ρυθμίζει το υπό εξέταση ζήτημα. Οι όποιες οργανωτικές και διαχειριστικές δυσκολίες είναι επιλυτέες από τον νομοθέτη και δεν πρέπει να τις επωμίζονται, εν τέλει, οι ιδιώτες οικονομικοί φορείς, των οποίων απορρίπτονται σωρηδόν τα ένδικα βοηθήματα.

Αντί επιλόγου

Η διεύρυνση –ή μάλλον ερμηνευτική αποκατάσταση– του εννόμου συμφέροντος προσβολής διακήρυξης και τα ευεργετικά αποτελέσματα που αυτή συνεπάγεται, τόσο για τους οικονομικούς φορείς όσο και για την έννομη τάξη ευρύτερα, προϋποθέτουν την παγίωση του νομολογιακού κανόνα της ΣτΕ 1147/2024 τόσο στη νομολογία του ΣτΕ όσο και στη νομολογία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και στην κρίση των προδικαστικών προσφυγών από την ΕΑΔΗΣΥ. Ήδη, πάντως, το Δ’ Τμήμα επιβεβαιώνει την πρόσφατη νομολογία του, με την έκδοση της 1213/2024 (βλ. σκ. 16). Συνεπώς, αντί επιλόγου, εκφράζεται με το παρόν η προσδοκία να επικρατήσει η νομολογιακή μεταστροφή της ΣτΕ 1147/2024, και η παλαιότερη νομολογία να εγκαταλειφθεί οριστικά.

 

[1] Άρθρο 1, παρ. 2, περ. α’, και άρθρο 8, παρ. 1, της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης, ΕΕ L 94/28.3.2014, σελ. 1 επ. (στο εξής: «η Οδηγία 2014/23/ΕΕ»).

[2] Αιτιολ. σκ. 53, 54, άρθρο 19 και Παράρτημα IV της Οδηγίας, καθώς επίσης άρθρο 18 και Παράρτημα IV του Ν. 4413/2016. Για τους σκοπούς της παρούσας ανάλυσης, έχει αξία να επισημανθεί, αφενός, ότι, στις συμβάσεις παραχώρησης κοινωνικών και άλλων ειδικών υπηρεσιών, όπως οι επίμαχες, εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρθρο 18 του Ν. 4413/2016, το άρθρο 60 του ίδιου νόμου, το οποίο ρυθμίζει τα περί έννομης προστασίας κατά το στάδιο της ανάθεσης και, αφετέρου, ότι, σύμφωνα με την αιτιολ. σκ. 53 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, η ευρεία διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών να διαμορφώνουν τους κανόνες ανάθεσης των εν λόγω συμβάσεων συμπλέει με την υποχρέωσή τους να τηρούν σε κάθε περίπτωση, μεταξύ άλλων, τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων.

[3] Για το «απλουστευμένο καθεστώς» στο οποίο υπάγονται οι δημόσιες συμβάσεις και οι συμβάσεις παραχώρησης κοινωνικών και άλλων ειδικών υπηρεσιών, όπως αυτές ταξινομούνται στις διατάξεις των εφαρμοστέων Οδηγιών και εθνικών νόμων, βλ. Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων οι οποίες δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις οδηγίες για τις «δημόσιες συμβάσεις», ΕΕ C 179/1.8.2006, σελ. 2 επ.

[4] Βλ. άρθρο 18, παρ. 1, περ. α’, του Ν. 4413/2016.

[5] Η απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ είναι προσβάσιμη στον ακόλουθο διαδικτυακό τόπο: https://www.aepp-procurement.gr/images/Apofaseis/Apofaseis_2023/Apofasi-1722-2023.pdf (τελευταίος έλεγχος: 28.04.2025).

[6] Βλ, μεταξύ πολλών, ΣτΕ 1147/2024, 1213/2024, 288/2024, 2217/2023, 2631/2020.

[7] Έκαστο επίπεδο επιτελεί προφανώς διακριτή λειτουργία. Η μεν συνδρομή συγκεκριμένης ιδιότητας στο πρόσωπο του αιτούντος αποτελεί κριτήριο οριοθέτησης του κύκλου των προσώπων που δικαιούνται να στραφούν κατά διακήρυξης, κριτήριο, δηλαδή, που ανάγεται στο «προσωπικό» ή «ατομικό» του εννόμου συμφέροντος, ενώ το δεύτερο επίπεδο αφορά το είδος και το βάθος της βλάβης που πρέπει να επικαλεστεί ο οικονομικός φορέας προκειμένου να του αναγνωρισθεί ανάγκη και, συνακόλουθα δικαίωμα, παροχής έννομης προστασίας.

[8] Για τη διάκριση από τη θεωρία, βλ. Β. Χατζηγιαννάκη, Οι έλεγχοι νομιμότητας στις Δημόσιες Συμβάσεις, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σελ. 30, ο οποίος διακρίνει τα δύο επίπεδα ελέγχου σε «γενικό» και «ειδικό» έννομο συμφέρον. Ο όρος «γενικό έννομο συμφέρον» απαντάται και στη νομολογία (όλως ενδεικτικά: ΕΑ ΣτΕ 24/2018). Αν και συμφωνούμε με την ουσία της διάκρισης, διαφωνούμε με την επιλογή του όρου «γενικό» έννομο συμφέρον, γιατί παρίσταται αντιφατικός, στο μέτρο που το έννομο συμφέρον του αιτούντος στην αίτηση ακύρωσης νοείται πάντα ως ατομικό.

[9] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 6.

[10] Βλ. ΔΕφΠατρ 25/2019 (αναστ.), με παρατ. Ε. Αλαγιαλόγλου, Σχόλιο στην ΔΕφΠατρ 25/2019 (Αναστ.) – Ειδικό έννομο συμφέρον για την προσβολή όρων διακήρυξης, ΕφΔΔ 3/2019, σελ. 326-327.

[11] ΣτΕ 1213/2024, 288/2024, 1116/2022, ΕΑ ΣτΕ 233/2021. Σημειώνεται ότι, όπως προκύπτει ιδίως από το σκεπτικό της ΣτΕ 1213/2024, η σχετική αμφισβήτηση πρέπει να εκφραστεί αυστηρά και μόνον ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, δεν μπορεί δε να προβληθεί το πρώτον ενώπιον του δικαστηρίου.

[12] ΣτΕ 676/2023, 1560/2022.

[13] Εξάλλου, η θέση αυτή συνάδει και με τη νομολογία του ΣτΕ για το έννομο συμφέρον προσβολής διοικητικών πράξεων που επηρεάζουν τη λειτουργία συγκεκριμένης αγοράς ή επαγγελματικής δραστηριότητας, οπότε και για να είναι το έννομο συμφέρον «προσωπικό» αρκεί η επίκληση της άσκησης ομοειδούς επαγγελματικής δραστηριότητας. Βλ., αναλυτικά, Χ. Νέγρη, «Το έννομο συμφέρον του ανταγωνιστή στη Διοικητική Δίκη», ΕφημΔΔ 4/2019, σελ. 437 επ., με πλούσιες νομολογιακές παραπομπές.

[14] Για μια πολύ εμπεριστατωμένη και εύστοχη κριτική στις τάσεις συρρίκνωσης του πρώτου επιπέδου ελέγχου του εννόμου συμφέροντος, βλ. Β. Χατζηγιαννάκη, Οι έλεγχοι νομιμότητας …, όπ.π., σελ. 31.

[15] Ibid.

[16] Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: «ΔΕΕ») απόφαση 02.09.2021, C-721/19 και C-722/19 (συνεκδ.), Sisal, ECLI:EU:C:2021:672, σκ. 63.

[17] Για την έννοια της λυσιτέλειας στη διοικητική δικονομία, βλ., αντί πολλων, Κ. Γώγο, Διαδικαστικά Σφάλματα και Ακύρωση των Διοικητικών Πράξεων, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σελ. 236 και Β. Τσιγαρίδα, «Οι αλυσιτελώς προβαλλόμενοι λόγοι ακύρωσης στο μεταίχμιο της συνταγματικής νομιμότητας. Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 2180/2013», ΘΠΔΔ 8-9/2013, σελ. 826 επ. Επίσης, για τη διάκριση μεταξύ της αλυσιτέλειας του ενδίκου βοηθήματος στο σύνολό του -η οποία φρονούμε ότι συντρέχει εν προκειμένω- και της αλυσιτέλειας των λόγων αυτού, βλ. Ε. Παυλίδου, «Οι αλυσιτελείς αιτήσεις ακυρώσεως στη νομολογία του ΣτΕ», ΕφημΔΔ 2/2015, σελ. 246.

[18] Κατά την κρατούσα γνώμη, η λυσιτέλεια ως προϋπόθεση του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος αποτελεί ειδικότερη έκφανση της έλλειψης εννόμου συμφέροντος και, ως εκ τούτου, δεν έχει αυτοτέλεια. Εντούτοις, κατά την άποψή μας, για λόγους συνέπειας με τον γενικό νομολογιακό κανόνα ότι το έννομο συμφέρον δεν αποδυναμώνεται από τη μη πλήρωση των προϋποθέσεων της διακήρυξης, ο οποίος είναι ορθός, είναι σκόπιμο εν προκειμένω η απόρριψη του ενδίκου βοηθήματος να γίνεται επί τη βάσει της αλυσιτέλειας.

[19] Βλ. και ΕΑ ΣτΕ 56/2020.

[20] Αξίζει να αναφερθεί ότι ο εν λόγω νομολογιακός κανόνας έχει δεχθεί κριτική, με το αιτιολογικό ότι αποθαρρύνει υπέρμετρα την άσκηση προδικαστικής προσφυγής, διότι ο οικονομικός φορέας κινδυνεύει να «εγκλωβιστεί από τους ίδιους τους ισχυρισμούς του, υποχρεούμενος να φιλτράρει εκ των προτέρων τους προβαλλόμενους λόγους με βάση τις προϋποθέσεις ευδοκίμησης» (βλ. Β. Χατζηγιαννάκη, Οι έλεγχοι νομιμότητας …, όπ.π., σελ. 31). Ωστόσο, στην επίμαχη περίπτωση, ο ίδιος ο οικονομικός φορέας καθιστά αντικείμενο της δίκης τη νομιμότητα έκαστου προσβαλλόμενου όρου της διακήρυξης, αναλαμβάνοντας και το ρίσκο κάποιος ή κάποιοι από αυτούς να κριθούν νόμιμοι.

[21] Για το «ειδικό» έννομο συμφέρον προσβολής διακήρυξης, όπως είχε διαμορφωθεί πριν την ΣτΕ 1147/2024, βλ., από τη θεωρία: Η. Μάζο, Π. Μούρκου, Σ. Φλώρου σε: Ε. – Ε. Κουλουμπίνη, Η. Μάζο, Ι. Κίτσο (επιμ.), Δημόσιες Συμβάσεις Ν. 4412/2016 – Νομολογιακή προσέγγιση & Πρακτική εφαρμογή, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2024, σελ. 869 – 871, Α. Γέροντα, Δίκαιο Δημόσιων Συμβάσεων, Εκδόσεις Σάκκουλας, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2024, σελ. 215 επ., Β. Χατζηγιαννάκη, Οι έλεγχοι νομιμότητας …, όπ.π., σελ. 31, Δ. Ράικο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, Εκδόσεις Σάκκουλας, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2022, 4η έκδοση, σελ. 810 επ., Χ. Δετσαρίδη, Η προδικαστική προσφυγή στο στάδιο ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων, Εκδόσεις Σάκκουλας Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 388 επ., Σ. Μαυρίδη, «Η προδικαστική προσφυγή ενώπιον της αρχής εξέτασης προδικαστικών προσφυγών (Ν. 4412/2016)», σελ. 358 επ, διαθέσιμο στον ακόλουθο διαδικτυακό τόπο: https://www.dimosiodikaio.gr/wp-content/uploads/dd/2017/4/dd_2017_4_mauridis.pdf (τελευταίος έλεγχος: 28.04.2025).

[22] Βλ., ενδεικτικά, μεταξύ πολλών, ΣτΕ 232/2024, 676/2023, 252/2023, 1987/2021, 2631/2020, 1259/2019, 86/2018, ΕΑ ΣτΕ 240/2020.

[23] Ενδεικτικά, ΣτΕ 1760/2024, 1255/2024, 1213/2024, 232/2024, ΕΑ 240/2020, 148/2016, 9/2015, 415/2014.

[24] Βλ., ενδεικτικά, ΕΑ ΣτΕ 122/2021.

[25] Για την περιπτωσιολογία που ακολουθεί και για εμπεριστατωμένη κριτική στους εκάστοτε νομολογιακούς κανόνες, βλ. Β. Χατζηγιαννάκη, Οι έλεγχοι νομιμότητας…, ό.π., σελ. 32 επ., ο οποίος έχει προβεί σε ιδιαίτερα περιεκτική συγκέντρωση των ειδικότερων περιπτώσεων που συνεπάγονται περιορισμό του εννόμου συμφέροντος προσβολής διακήρυξης στο επίπεδο της βλάβης, η πληρότητα της οποίας υπερβαίνει την παρούσα ανάλυση.

[26] Βλ., ενδεικτικά ΕΑ ΣτΕ 314/2013, 474/2009, 829/2009. Πάντως, σημειώνεται ότι, σε κάθε περίπτωση, ο ισχυρισμός περί φωτογραφικότητας είναι πολύ δύσκολο να γίνει δεκτός και σε επίπεδο βασίμου, ενόψει της κρατούσας νομολογίας, η οποία αντιμετωπίζει με πολύ μεγάλη ευρύτητα τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να διαμορφώνει τους όρους της διακήρυξης κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζεται κατά την κρίση της η άρτια εκτέλεση της σύμβασης και η επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου, ακόμα και αν αυτό συνεπάγεται κατ’ αποτέλεσμα τη διαμόρφωση ευνοϊκών συνθηκών για την υποβολή προσφοράς/αίτησης συμμετοχής από συγκεκριμένο φορέα. Επ’ αυτού, βλ., αντί πολλών, την πρόσφατη ΣτΕ 396/2024.

[27] Βλ., αντί άλλων, ΣτΕ 1259/2019: «Εξ άλλου, ενόψει της ευχέρειας που παρέχει η διακήρυξη στους διαγωνιζομένους να ζητούν διευκρινίσεις, προς άρση τυχόν αμφισβητήσεων ως προς την έννοια των τιθέμενων με αυτήν προδιαγραφών και όρων, δεν αρκεί η επίκληση από την εταιρεία της ασάφειας των ανωτέρω όρων, ως εκ της οποίας αποκλείσθηκε ή κατέστη ουσιωδώς δυσχερής η συμμετοχή της στον διαγωνισμό.».

[28] ΣτΕ 2631/2020.

[29] Πολύ αναλυτικά για το ζήτημα και για κριτική στη σχετική νομολογία, με την οποία συντάσσεται η παρούσα ανάλυση, βλ. Β. Χατζηγιαννάκη, Οι έλεγχοι νομιμότητας…, ό.π., σελ. 32 επ. και ιδίως υποσημ. 23-25 για παραπομπές στην οικεία νομολογία.

[30] Βλ., ενδεικτικά, ΣτΕ 252/2023. Τούτο δεν ισχύει στην περίπτωση που η ανεπιφύλακτη συμμετοχή τίθεται ειδικά ως όρος υποβολής παραδεκτής προσφοράς επί ποινή αποκλεισμού. Βλ. ΣτΕ Ολ 2312/2018.

[31] Βλ. παραπάνω, τις παραπεμπόμενες αποφάσεις στις υποσημ. 22-24.

[32]Οδηγίας του Συμβουλίου της 21 ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (89/665/ΕΟΚ), ΕΕΕΚ L 395/30.12.1989, σελ. 33 επ..

[33] ΔΕΕ απόφαση 05.04.2017, C-391/15, Marina del Mediterráneo κ.α., ECLI:EU:C:2017:268, σκ. 26-28. Βλ. και ΣτΕ 1412/2024.

[34] ΔΕΕ απόφαση 05.04.2017, C-391/15, Marina del Mediterráneo κ.α, όπ.π., σκ. 30-34. Για το ενδιαφέρον ζήτημα της διαφοροποίησης της απόφασης από τις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα στο σημείο αυτό, βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Δημόσιες συμβάσεις και συμβάσεις παραχώρησης, Εκδόσεις Σάκκουλας Αθήνα – Θεσσαλονίκη, σελ. 363-364, υποσημ. 16.

[35] ΔΕΕ, απόφαση 14.02.2019, C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco, ECLI:EU:C:2019:118, σκ. 36-37. Το άρθρο 47 του Χάρτη θα έχει κατά κανόνα εφαρμογή σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως «κατωφλίων», εφόσον πληρούται η προϋπόθεση του βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος.

[36] Βλ. το Προοίμιο και το άρθρο 1, παρ. 1, της Οδηγίας του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (89/665/ΕΟΚ), ΕΕΕΚ L 395/30.12.1989, σελ. 33 επ..

[37] Για ένα παράδειγμα απόρριψης εννόμου συμφέροντος ως ερειδόμενου στην παράνομη διεύρυνση του ανταγωνισμού, βλ. ΣτΕ 2631/2020, με την οποία κρίθηκε επί λέξει ότι: «Μόνον το γεγονός δε, ότι καθίσταται δυνατή η συμμετοχή στον διαγωνισμό οικονομικών φορέων που δεν συνιστούν εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ., δεν αρκεί για τη θεμελίωση του απαιτουμένου εννόμου συμφέροντος». Άλλο παράδειγμα αναδεικνύει ο Β. Χατζηγιαννάκης, Οι έλεγχοι νομιμότητας…, ό.π., σελ. 36, ο οποίος εντοπίζει ότι μία απόφαση παράτασης της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής προσφοράς μπορεί να δημιουργεί αντιανταγωνιστικό πλεονέκτημα υπέρ ανταγωνιστή ο οποίος έχει έτσι περισσότερο χρόνο να προετοιμάσει την προσφορά του και να προκαλεί εξ αυτού του λόγου ζημία σε άλλον οικονομικό φορέα, χωρίς όμως να δυσχεραίνει τη δυνατότητα του τελευταίου να υποβάλει προσφορά/αίτηση συμμετοχής. Για τη μοναδική εξαίρεση στην κρατούσα έως σήμερα νομολογία, βλ. την ΕΑ ΣτΕ 107/2021.

[38] Βλ. το άρθρο 6, παρ. 1, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: «ΕΣΔΑ») και το άρθρο 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

[39] Για την ασυμβατότητα με το άρθρο 6, παρ. 1, της ΕΣΔΑ περιορισμών των προϋποθέσεων παραδεκτού, οι οποίοι χαρακτηρίζονται από υπέρμετρη έκταση και ένταση, βλ., ενδεικτικά, ΕΔΔΑ απόφαση 29.03.2007, Γκούσης v. Ελλάδας, αρ. προσφυγής 8863/03, παρ. 33, ΕΔΔΑ απόφαση 15.01.2015, Κορκολής v. Ελλάδας, αρ. προσφυγής 63300/09, παρ. 21, ΕΔΔΑ απόφαση 22.09.2015, Ρόκας v. Ελλάδας, 55081/09, παρ. 22.

[40] Πρβλ. ΕΔΔΑ, απόφαση 06.12.2001, Τσιρώνης κ. Ελλάδας, αρ. προσφυγής 44584/98, παρ. 28-30, σύμφωνα με την οποία η δυνατότητα του κρίνοντος δικαστηρίου να μπορεί να ελέγξει το σύνολο των πραγματικών και νομικών ζητημάτων που είναι κρίσιμα για την υπόθεση αποτελεί βασική συνιστώσα της αποτελεσματικότητας της δικαστικής προστασίας. Πρβλ., επίσης, ΕΔΔΑ, απόφαση 21.06.2016, Al Dulami and Montana Management v. Switzerland, αρ. προσφυγής 5809/08, παρ. 127, σύμφωνα με την οποία είναι ασύμβατη με το άρθρο 6, παρ. 1, της ΕΣΔΑ η δημιουργία δικαιοδοτικής «ασυλίας» για κατηγορίες αξιώσεων ή προσώπων. Από το πνεύμα των παραπάνω αποφάσεων συνάγεται προφανώς ότι υπό το πρίσμα του άρθρου 6, παρ. 1, της ΕΣΔΑ δεν επιτρέπεται η εξαίρεση κατηγορίας παρανομιών διοικητικής πράξης από τον δικαιοδοτικό έλεγχο.

[41] Η δε προσβολή επιτείνεται από το γεγονός ότι, όπως προαναφέρθηκε, οι όποιες τάσεις συρρίκνωσης δεν αφορούν την αναθέτουσα αρχή, με αποτέλεσμα να τηρούνται δύο μέτρα και δύο σταθμά και να υπονομεύεται η ισότητα των όπλων.

[42] Βλ., θεμελιωδώς στην ελληνική θεωρία, Κ. Γιαννακόπουλο, Η Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των διοικητικών Συμβάσεων, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σελ. 42 επ., 48 επ..

[43] Βλ., ενδεικτικά, αιτιολ. σκ. 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

[44] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού…, όπ.π., σελ. 70-72. Για τη θέση της αρχής του ελεύθερου ανταγωνισμού στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων, βλ. και Ν. Νικολάκη, «Ο αποκλεισμός οικονομικών φορέων από δημόσιους διαγωνισμούς για παραβιάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού, υπό το πρίσμα των οδηγιών 2014/24 και 2014/25» σε Ένωση Διοικητικών Δικαστών/Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, Δημόσιες Συμβάσεις-κρίσιμα θέματα και νεότερες εξελίξεις, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2021, σελ. 227-267.

[45] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού…, όπ.π., σελ. 85.

[46] Βλ. Ibid, σελ. 93-96 και ειδικά για τη σχέση ανταγωνισμού και διαφάνειας στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων, βλ., θεμελιωδώς στην ελληνική θεωρία, Κ. Γιαννακόπουλο, Η αδιαφάνεια που απαιτεί ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2003.

[47] Για τη σχέση του ανταγωνισμού και της νομιμότητας, βλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Η Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού…, όπ.π., σελ. 97.

[48] Βλ. πολύ αναλυτική κριτική στο υπό εξέταση φαινόμενο σε: Ι. Κίτσο σε: Ε. – Ε. Κουλουμπίνη, Η. Μάζο, Ι. Κίτσο (επιμ.), Δημόσιες Συμβάσεις …, όπ.π., σελ. 869 επ.

[49] Βλ. Β. Τσιγαρίδα, Προφορική εισήγηση στο 3ο Πανελλήνιο Συνέδριο Δημόσιων Συμβάσεων με θέμα: «Η εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων από τον εθνικό δικαστή».