Διοικητικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων. Σχόλιο με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ 293/2024 και ΣτΕ 662/2024

1. Ανάλυση της κρίσιμης σκέψης των αποφάσεων

1.1. Ένα από τα πολλά ζητήματα που αγγίζουν οι πρόσφατες αποφάσεις ΣτΕ 293/2024 και 662/2024[1] είναι η δυνατότητα ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων από τη διοίκηση. Το δικαστήριο, προσπαθώντας να εξηγήσει τους λόγους για τους οποίους μία δίκη μεταξύ ενός ΝΠΔΔ [ΟΤΑ Α’ βαθμού (Δήμος)] και μιας υπηρεσίας του (ΥΔΟΜ) δεν είναι ενδοστρεφής και, ταυτόχρονα, ότι η επιδίωξη της δικαστικής ακύρωσης μίας πράξης της υπηρεσίας από το ΝΠΔΔ στο οποίο εντάσσεται γίνεται μετ’ εννόμου συμφέροντος, διατύπωσε την εξής -μάλλον επάλληλη- σκέψη: «Εξ άλλου η συνταγματικότητα των εφαρμοστέων διατάξεων δεν μπορεί κατ` αρχήν να ελεγχθεί από την Υ.ΔΟΜ. – πλην των περιπτώσεων που τα αρμόδια δικαστήρια έχουν ήδη κρίνει τις εφαρμοστέες διατάξεις νόμου ή άλλες ταυτόσημου περιεχομένου ως αντίθετες στο Σύνταγμα, πρβλ. Ολ.ΣτΕ 1476/2004, ΣτΕ 1548/2022 κ.ά.), ούτε μπορεί η εν λόγω υπηρεσία, η οποία δρα, εν προκειμένω, ασκώντας δεσμία αρμοδιότητα (βλ. ΣτΕ 2231/2018, 3366/2014 7μ., 4384/2009, 443/2000 7μ., 222/1989 κ.ά., πρβλ. ΣτΕ 4478/2015 σκ. 9), ή ο Δήμος να αρνηθούν την έκδοση της οικοδομικής άδειας ή να την ανακαλέσουν λόγω αντισυνταγματικότητας των εφαρμοστέων διατάξεων, πριν τουλάχιστον αυτή διαγνωσθεί από τα αρμόδια δικαστήρια».

1.2. Σε αυτό το χωρίο, το δικαστήριο φαίνεται να καταλήγει στη διατύπωση ενός κανόνα και μίας εξαίρεσης: Ο κανόνας είναι ότι η διοίκηση δεν μπορεί «καταρχήν» να προβεί σε έλεγχο συνταγματικότητας των νομοθετικών διατάξεων που καλείται να εφαρμόσει («η συνταγματικότητα των εφαρμοστέων διατάξεων δεν μπορεί κατ’ αρχήν να ελεγχθεί από την Υ.ΔΟΜ.»). Η εξαίρεση (=η διενέργεια ελέγχου συνταγματικότητας από τη διοίκηση) ενεργοποιείται όταν οι εφαρμοστέες διατάξεις (ή άλλες διατάξεις ταυτόσημου περιεχομένου) έχουν κριθεί αντισυνταγματικές από «τα αρμόδια δικαστήρια» («πλην των περιπτώσεων που τα αρμόδια δικαστήρια έχουν ήδη κρίνει τις εφαρμοστέες διατάξεις νόμου ή άλλες ταυτόσημου περιεχομένου ως αντίθετες στο Σύνταγμα»). Σε πρώτο χρόνο, η εξαίρεση μοιάζει να προσφεύγει, έστω και έμμεσα, στη νομολογιακή κατασκευή της ανάκλησης όμοιων πράξεων προς ακυρωθείσα[2]. Ο προσεκτικός αναγνώστης θα παρατηρήσει, όμως, ότι το δικαστήριο δεν παραπέμπει στην πλούσια σχετική νομολογία του. Αναφέρεται, δε, τόσο στις «εφαρμοστέες διατάξεις νόμου» όσο και σε άλλες «ταυτόσημου περιεχομένου», τη στιγμή που η υποχρέωση ανάκλησης όμοιων προς ακυρωθείσα ενεργοποιείται με αφορμή τη διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας της εκάστοτε εφαρμοστέας διάταξης. Ταυτόχρονα, οι σκέψεις του έχουν μεγαλύτερη εμβέλεια από τον προειρημένο «θεσμό», η οποία δεν περιορίζεται από τον επιθετικό προσδιορισμό «αρμόδια» του ονοματικού συνόλου «τα αρμόδια δικαστήρια». Η συγκεκριμένη αναφορά, όπως απαντάται στο κείμενο της απόφασης, είναι, μάλλον, πλεοναστική, αφού, στην ελληνική έννομη τάξη[3], όλα τα δικαστήρια είναι αρμόδια να ασκούν έλεγχο συνταγματικότητας. Εκτός, πια, και αν ως αρμόδιο δικαστήριο εννοείται μόνον το ΣτΕ, κάτι που, όμως, δεν επαληθεύεται[4].

1.3. Σε όλες τις παραπάνω παρατηρήσεις θα μπορούσε να αντιτείνει κανείς ότι το δικαστήριο δεν παίρνει θέση στο ζήτημα του διοικητικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων αλλά ότι αναφέρεται στις κλασικές περιπτώσεις συμμόρφωσης της διοίκησης σε δικαστικές αποφάσεις. Πράγματι, η διοίκηση έχει την ίδια ακριβώς υποχρέωση συμμόρφωσης, είτε η πράξη της ακυρωθεί διότι στηρίζεται σε αντισυνταγματικό κανόνα δικαίου είτε ακυρωθεί για οιονδήποτε άλλο λόγο[5]. Σε αυτό το θέμα, όμως, θα μπορούσε να αναφέρεται το υπόλοιπο κείμενο του σχολιαζόμενου χωρίου [«ούτε μπορεί η εν λόγω υπηρεσία, η οποία δρα, εν προκειμένω, ασκώντας δεσμία αρμοδιότητα (…) ή ο Δήμος να αρνηθούν την έκδοση της οικοδομικής άδειας ή να την ανακαλέσουν λόγω αντισυνταγματικότητας των εφαρμοστέων διατάξεων, πριν τουλάχιστον αυτή διαγνωσθεί από τα αρμόδια δικαστήρια»] και δη η τελευταία του περίοδος («ή να την ανακαλέσουν λόγω αντισυνταγματικότητας των εφαρμοστέων διατάξεων, πριν τουλάχιστον αυτή διαγνωσθεί από τα αρμόδια δικαστήρια»). Το πρώτο σκέλος –σχετικά με την άρνηση έκδοσης μίας διοικητικής πράξης- έχει νόημα μόνον αν η διοίκηση μπορεί, προτού διατυπώσει τη δήλωση βούλησής της, να ελέγξει τη συνταγματικότητα της εφαρμοστέας ρύθμισης.

2. Το ερώτημα του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων: Ανάλυση και οριοθέτηση

Το πρόβλημα του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων είναι, φυσικά, παλαιό και έχει προκαλέσει έναν ενδιαφέροντα –αν και όχι διαχρονικά ζωηρό- διάλογο στη θεωρία[6]. Το ερώτημα τίθεται, συνήθως, με την εξής μορφή: «Μπορεί η διοίκηση να ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων;». Η διατύπωση δεν είναι περίπλοκη· κάθε λέξη, ωστόσο, αναλόγως της εννοιοδότησής της, επηρεάζει καθοριστικά την κατεύθυνση που θα ακολουθηθεί.

2.1. Ξεκινώντας, από το υποκείμενο της πρότασης, μπορεί να αναρωτηθεί κανείς τι εννοείται με τον όρο «διοίκηση». Περιλαμβάνεται σε αυτόν τόσο ο τελευταίος κρίκος της ιεραρχικής αλυσίδας όσο και ο Υπουργός ή, ακόμη περισσότερο, η Κυβέρνηση; Ο δημόσιος υπάλληλος και, ταυτόχρονα, το μέλος της ανεξάρτητης αρχής; Μήπως ο όρος ταυτίζεται, τελικά, με την «εκτελεστική εξουσία»; Όπως θα δούμε στις αμέσως επόμενες παραγράφους, το «υποκειμενικό πεδίο» του ερωτήματος είναι καταλυτικός παράγοντας για την όποια απάντηση δοθεί. Και αυτό διότι η κρίσιμη αντιδιαστολή συμβαίνει ήδη στο υποκείμενο της πρότασης: Αυτό που ερωτάται, δηλαδή, είναι αν η διοίκηση ασκεί έλεγχο συνταγματικότητας όπως (όλα) τα δικαστήρια (που δεδομένα μπορούν να το πράξουν) ή όχι (εξαιτίας της διαφορετικής της φύσης ως κρατικής λειτουργίας).

2.2. Συνεχίζοντας με το ρήμα «μπορεί»: Υποδηλώνει διακριτική ευχέρεια της διοίκησης[7]; Θα μπορούσε, όμως, να νοηθεί διακριτική ευχέρεια στον έλεγχο συνταγματικότητας; Η απάντηση εδώ φαίνεται, λοιπόν, πιο απλή. Ένας κανόνας δικαίου μπορεί να είναι είτε αντισυνταγματικός είτε σύμφωνος με το Σύνταγμα. Η ταυτόχρονη συνύπαρξη των δύο τιμών (συνταγματικότητα-αντισυνταγματικότητα) είναι λογικά και νομικά ανέφικτη[8]. Αν, λοιπόν, η διοίκηση έχει την αρμοδιότητα να ασκεί έλεγχο συνταγματικότητας, τότε οφείλει να την ασκήσει. Το «μπορεί», δηλαδή, δεν έχει να κάνει με τη διακριτική ευχέρεια (σε αντιδιαστολή προς τη δέσμια αρμοδιότητα) αλλά με την ύπαρξη αρμοδιότητας (σε αντιδιαστολή προς την έλλειψη αρμοδιότητας).

2.3. Ως προς τον «νόμο»: Εννοείται ο τυπικός νόμος της Βουλής ή στον όρο περιλαμβάνονται οι κανονιστικές πράξεις της διοίκησης; Και αν ισχύει το δεύτερο, τότε θα μπορούσε ένας υπάλληλος να παρακάμψει έναν κανόνα δικαίου που προέρχεται συχνά από το, ανώτερο στην ιεραρχία, διοικητικό όργανο; Εν προκειμένω ανακύπτουν διάφορα παράδοξα της πράξης που έχουν επισημανθεί από την επιστήμη: Για τη διοίκηση, η κανονιστική πράξη ή, ακόμη χειρότερα, η εγκύκλιος (ερμηνευτική/ψευδοερμηνευτική) μπορεί να φέρει υψηλότερο φορτίο κανονιστικότητας από ό,τι ο τυπικός νόμος[9], παρότι, κατά κοινή παραδοχή, η κανονιστική πράξη (οφείλει να) αποτελεί, από θεσμική άποψη, μία εξαίρεση κατά την άσκηση της νομοθετικής εξουσίας[10].

2.4. Τέλος, με τον όρο «έλεγχο συνταγματικότητας» εννοούμε τον έλεγχο συμφωνίας του κατώτερης τυπικής ισχύος κανόνα δικαίου με το Σύνταγμα ή με κάθε υπέρτερης τυπικής ισχύος κανόνα δικαίου; Ως προς το ενωσιακό δίκαιο, η πρόκριση της δεύτερης επιλογής μοιάζει αυτονόητη[11] ενόψει των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη συμμετοχή της Ελλάδας στο ενωσιακό οικοδόμημα[12]. Σε κάθε περίπτωση, επιμέρους προβληματικές ανακύπτουν, ήδη στο κλασικό πεδίο του ελέγχου συνταγματικότητας: Μπορεί, άραγε, η διοίκηση να ελέγξει τη συνδρομή των όρων του άρθρου 43 Συντάγματος όταν καλείται να εφαρμόσει μία κανονιστική πράξη;

3. Οι πιθανές απαντήσεις: Ανάλυση και κριτική

Εν πάση περιπτώσει, βάσει των ανωτέρω παρατηρήσεων (2.1-2.4), το αρχικό ερώτημα μπορεί να επαναδιατυπωθεί ως εξής: «Οφείλει η διοίκηση να ασκεί έλεγχο συμφωνίας των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου με υπέρτερης τυπικής ισχύος κανόνες δικαίου, όπως τα δικαστήρια;».

Όπως συμβαίνει συχνά στα νομικά (όταν ανακύπτει ένα ερώτημα ολικής άρνησης), έτσι και εδώ, τρεις (και όχι δύο) λύσεις μοιάζουν υποστηρίξιμες: Η καταφατική (=η διοίκηση μπορεί να ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας), η αρνητική (=η διοίκηση δεν μπορεί να ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας) και μία, θα έλεγε κανείς, ενδιάμεση (=μέρος της διοίκησης μπορεί να ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας και μέρος της όχι), συγκλίνουσα τόσο στην καταφατική όσο και στην αρνητική (ή αντιστοίχως αποκλίνουσα, αναλόγως της οπτικής γωνίας). Η τελευταία είναι, προφανώς, μετριασμένη εκδοχή είτε της καταφατικής είτε της αρνητικής απάντησης.

3.1. Η καταφατική απάντηση

3.1.1. Η καταφατική άποψη έχει βρει ιδιαίτερη απήχηση στην ελληνική θεωρία, τουλάχιστον από τις αρχές του 20ου αιώνα, αν όχι νωρίτερα[13]. Όπως επεσήμαινε εμφατικά ο Ν. Ν. Σαρίπολος «ου μόνον τα δικαστήρια αλλά και οι υπάλληλοι δικαιούνται και οφείλουσι κατ’ αρχήν να εξετάζωσι την συνταγματικότητα των νόμων»[14]. Στον πυρήνα αυτής της άποψης[15] βρίσκεται η σκέψη ότι από τον συνδυασμό αφενός της υπεροχής και αυστηρότητας[16] του Συντάγματος και της αρχής της νομιμότητας, η διοίκηση δεσμεύεται μόνον από τον συνταγματικό νόμο. Από την άλλη πλευρά, ο αντισυνταγματικός νόμος οφείλει να μην εφαρμοστεί, αφού είναι ανίσχυρος[17] ή, εν πάση περιπτώσει, παραμερίζεται ενόψει του υπέρτερης τυπικής ισχύος κανόνα δικαίου που, επίσης, καλείται σε εφαρμογή στην ίδια περίπτωση[18]. Κατά τη σχετική επιχειρηματολογία, ο διοικητικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων θεμελιώνεται, ιδίως, στο άρθρο 103.1 Συντάγματος[19], σε συνδυασμό με τα άρθρα 26[20], 50[21] και 93.4[22] του θεμελιώδους νόμου του κράτους, και αναδεικνύει την υποχρέωση των υπαλλήλων να υπακούουν στο Σύνταγμα[23]. Κατά παρεμφερή προσέγγιση, ο διοικητικός έλεγχος συνταγματικότητας μπορεί να βρει έρεισμα στο άρθρο 25 ΥΚ[24], σύμφωνα με την παράγραφο 3 του οποίου, ο υπάλληλος οφείλει να μην εκτελέσει την προδήλως αντισυνταγματική (ή παράνομη) εντολή. Οι Καϊδατζής/Χίος συνοψίζουν ωραία τη σχετική επιχειρηματολογία, παραπέμποντας, πέραν των ανωτέρω, στην υποχρέωση των κρατικών οργάνων να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων του ανθρώπου, κατ’ άρθρο 25.1.β’ Συντάγματος και στη γενικότερη υποχρέωση όλων των υπαλλήλων για την τήρηση και σεβασμό του Συντάγματος, που απορρέει από περισσότερες συνταγματικές (π.χ. άρθρο 120.2 Συντάγματος) και νομοθετικές (π.χ. άρθρο 19.1 ΥΚ) διατάξεις[25].

3.1.2. Κατά τη σχετική βιβλιογραφία, η αρμοδιότητα άσκησης διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων καταφάσκεται στη νομολογία[26]. Εξ όσων μπορεί να δει κανείς, αυτό το συμπέρασμα επιβεβαιώνεται με ασφάλεια σε κάποιες λίγες περιπτώσεις, που συνδέονται, έστω και έμμεσα, με τον έλεγχο συνταγματικότητας. Για παράδειγμα, το ΣτΕ έχει κρίνει ότι το άρθρο 20.2 Συντάγματος είναι διάταξη άμεσης εφαρμογής· τούτο σημαίνει ότι ακόμη και αν ειδική διάταξη τυπικού νόμου αποκλείει την προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερομένου, πρέπει να διασφαλιστεί η εφαρμογή του συνταγματικής περιωπής κανόνα[27]. Σε μία άλλη περίπτωση, το ΣτΕ διαπίστωσε, στο πλαίσιο, και πάλι, επάλληλης σκέψης ότι «Εξάλλου, τα αρμόδια όργανα της Διοικήσεως, κατά την εξέταση αιτήματος για την χορήγηση συγκεκριμένου ευεργετήματος, είναι δυνατόν, εάν θεωρήσουν προδήλως αντισυνταγματικές τις σχετικές διατάξεις, να αρνηθούν την εφαρμογή τους, της σχετικής κρίσεως της Διοικήσεως, τελούσης, βεβαίως πάντοτε, υπό την εγγύηση του δικαστικού ελέγχου»[28]. Η τελευταία αυτή διατύπωση είναι άξια μελέτης: Καταρχάς αναφέρεται στις περιπτώσεις πρόδηλης αντισυνταγματικότητας (όπως συμβαίνει στο άρθρο 25 ΥΚ) και κατά δεύτερον αναγνωρίζει τη δυνατότητα ελέγχου συνταγματικότητας στη διοίκηση «υπό την εγγύηση του δικαστικού ελέγχου». Υπό μία έννοια, όμως, η τελευταία φράση του χωρίου καταλαμβάνει μηδενική νομική θέση στην πρόταση, αφού η ενεργοποίηση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας προϋποθέτει την άσκηση ένδικου βοηθήματος. Στην καθολικότητά του, λοιπόν, το πόρισμα του ΣτΕ ανταποκρίνεται σε ένα σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας με διαφορετικά χαρακτηριστικά από το ελληνικό. Το πρόβλημα, δηλαδή, είναι το επίρρημα «πάντοτε».

3.1.3. Αν, όμως, γινόταν δεκτός ο έλεγχος συνταγματικότητας από τη διοίκηση, σε κάποιες μόνον περιπτώσεις θα μπορούσε να αναμείνει κανείς την ενεργοποίηση του δικαστικού ελέγχου ως «εγγύησης». Η αρχική εικόνα που σχηματίζει κανείς όταν σκέφτεται το ερώτημα που μας απασχολεί είναι, μάλλον, η άσκηση ελέγχου συνταγματικότητας και, τελικά, η μη εφαρμογή κάποιας διάταξης που επιφυλάσσει δυσμενείς έννομες συνέπειες  για τον ενδιαφερόμενο. Αν γίνει αυτό, η άσκηση διαπλαστικού ένδικου βοηθήματος από τη διοίκηση, κατά κανόνα, αποκλείεται, ενώ, ταυτόχρονα, ο ευεργετηθείς ιδιώτης δεν θα έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει μία ευμενή, γι’ αυτόν, πράξη[29].

Υπάρχει, ασφαλώς, ακόμη μία πιθανότητα, στο πλαίσιο της οποίας δικαιολογείται η προειρημένη διατύπωση του ΣτΕ: Το αποτέλεσμα του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας να είναι η μη εφαρμογή μίας ευμενούς, για τον ενδιαφερόμενο, διάταξης[30]. Τότε μόνον «ανοίγει», μετά βεβαιότητας, ο δρόμος της ευθείας δικαστικής αμφισβήτησης, αφού ο θιγείς ιδιώτης θα έχει την ευκαιρία να αποτανθεί στη δικαιοσύνη για την επίλυση του προβλήματός του, προσβάλλοντας μία δυσμενή, γι’ αυτόν, διοικητική πράξη. Αυτό το ζήτημα ανέκυψε, για παράδειγμα, σε παλαιότερες αποφάσεις του ΣτΕ, που παραπέμπονται συστηματικά από την μερίδα της θεωρίας που αποδέχεται την καταφατική απάντηση στο ερώτημα του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων[31]. Από την εγγύτερη μελέτη αυτών των αποφάσεων, όμως, μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι το ΣτΕ δεν τοποθετήθηκε ρητώς επί του επιτρεπτού ή μη του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας. Αυτό που έκανε ήταν να κρίνει το τιθέμενο νομικό ζήτημα στην ουσία του και να πάρει θέση επί του βασίμου του προβαλλόμενου λόγου ακύρωσης, είτε αποδεχόμενο την κατάληξη του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας[32] είτε όχι[33].

Και πράγματι, αν η διοίκηση ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας, το δικαστήριο που θα επιληφθεί της υπόθεσης θα χρειαστεί να ασχοληθεί με το ουσιαστικό ζήτημα που ανακύπτει (περί της συμφωνίας ή ασυμφωνίας της εφαρμοστέας διάταξης με το Σύνταγμα) και όχι το «διαδικαστικό» (περί της αρμοδιότητας της διοίκησης να διενεργήσει έλεγχο συνταγματικότητας). Θα αναρωτηθεί, δηλαδή, αν καλώς ή κακώς εφαρμόσθηκε ή δεν εφαρμόσθηκε ένας κανόνας δικαίου στη συγκεκριμένη περίπτωση. Αν ο διοικητικός έλεγχος συνταγματικότητας έχει ασκηθεί και καταλήγει σε ορθό αποτέλεσμα, τότε η διοικητική πράξη θα διασωθεί· αν καταλήγει σε εσφαλμένο -είτε επειδή η αντισυνταγματική διάταξη εφαρμόσθηκε είτε επειδή δεν εφαρμόσθηκε- η διοικητική πράξη θα ανατραπεί. Με άλλες λέξεις, η παρανομία της πράξης θα συντρέχει ανεξαρτήτως του αν ασκήθηκε ή όχι η επίμαχη αρμοδιότητα, αφού η έκδοση της διοικητικής πράξης ή η παράλειψη έκδοσής της[34] προϋποθέτουν, έτσι κι αλλιώς, την εφαρμογή κάποιου κανόνα ή τη μη εφαρμογή ενός ή περισσότερων, χωρίς αυτό να συνδέεται, εν προκειμένω, άμεσα με τον τρόπο συγκρότησης του σχετικού νομικού συλλογισμού από την πλευρά της διοίκησης. Ένα επιχείρημα, δηλαδή, που θα ισχυρίζεται ότι «κακώς ασκήθηκε έλεγχος συνταγματικότητας» (ή το αντίστροφό του: «κακώς δεν ασκήθηκε έλεγχος συνταγματικότητας») θα απορριφθεί ως αλυσιτελές, δεδομένου ότι η ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του εκάστοτε κανόνα δικαίου (είτε αυτός προέρχεται από τον τυπικό νόμο είτε από το Σύνταγμα) δεν (μπορεί να) είναι ζήτημα διακριτικής ευχέρειας, ώστε η υπόθεση να αναπεμφθεί στη διοίκηση.

3.1.4. Ο παραπάνω σχολιασμός της νομολογίας δεν αποσκοπεί στην απόκρουση της θέσης ότι η διοίκηση μπορεί να ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας. Τα αποφασιστικά επιχειρήματα υπέρ αυτής της άποψης, όμως, δεν θα εντοπιστούν, μάλλον, στις περιπτώσεις που αξιολογήθηκε ένα διαπλαστικό ένδικο βοήθημα. Πιο ενδιαφέροντα συμπεράσματα μπορούν να εξαχθούν από τη δίκη της αγωγής.

Στο παρελθόν, λοιπόν, το ΔΕφΑθ, με μία εξόχως καθαρή διατύπωση, απάλλασσε, κατά πλειοψηφία, ένα ΝΠΔΔ από την αποζημίωση, κατ’ άρθρο 106 ΕισΝΑΚ, «(…) γιατί  τα  όργανα  των  τελευταίων  οφείλουν  να εφαρμόζουν όποιες νομοθετικές διατάξεις θεσπίζονται, χωρίς έρευνα  της συνταγματικότητάς  τους,  αφού  το καθήκον αυτό έχει ανατεθεί μόνο στα δικαστήρια, σύμφωνα με το άρθρο 93 παρ. 4 του  Συντάγματος.  Πράγματι, στην  περίπτωση  αυτήν,  τα όργανα των Ν.Π.Δ.Δ. που εφαρμόζουν τέτοιες νομοθετικές διατάξεις δεν παρανομούν και,  έτσι,  δεν  βρίσκει  έδαφος εφαρμογής  το  άρθρο 106 του Εισ.Ν.Α.Κ. Όλα αυτά ισχύουν, όπως είναι αυτονόητο, και  όταν  η  μη  εφαρμογή  τέτοιων  διατάξεων  συνεπάγεται καταβολή  μισθών,  επιδομάτων  ή  άλλων χρηματικών ποσών (αποδοχών) σε υπαλλήλους των Ν.Π.Δ.Δ. ή σε άλλα πρόσωπα.»[35]. Πέντε χρόνια νωρίτερα, το ίδιο δικαστήριο, με μία εξίσου καθαρή διατύπωση, κινήθηκε στην αντίθετη κατεύθυνση, κρίνοντας ότι «από τη διάταξη του άρθρου 93 (παρ. 4) του Συντάγματος που ορίζει ότι  τα  δικαστήρια  οφείλουν  να  μην   εφαρμόζουν   τους   ουσιαστικά αντισυνταγματικούς  νόμους,  προκύπτει  ότι,  εφόσον  δεν  υπάρχει ρητή αντίθετη διάταξη, το ίδιο καθήκον έχουν και οι διοικητικές  αρχές  καθώς και  οποιαδήποτε  άλλη  αρχή  επιφορτισμένη  με  την εφαρμογή των νόμων (…)»[36].

Η αλήθεια είναι ότι το άρθρο 93.4 Συντάγματος, το οποίο επικαλούνται αμφότερες οι πλευρές, δεν προσφέρει ιδιαίτερα κρίσιμο επιχείρημα, είτε για την μία είτε για την άλλη άποψη, αν και, σε πρώτη ανάγνωση, φαίνεται να εξυπηρετεί την αρνητική, για τον διοικητικό έλεγχο της συνταγματικότητας, προσέγγιση. Ωστόσο, η γραμματική ερμηνεία της διάταξης, όπως την επικαλείται αυτή η τάση, δεν είναι αναντίλεκτη: Το άρθρο 93.4 Συντάγματος δεν αναγνωρίζει την αποκλειστική αρμοδιότητα των δικαστηρίων να προβαίνουν σε έλεγχο συνταγματικότητας, αποκλείοντας από αυτό το πεδίο οιονδήποτε άλλον φορέα της κρατικής εξουσίας.

Δεν είναι, λοιπόν, τυχαίο που στη νομολογία έχει επικρατήσει πλήρως η άποψη ότι η εφαρμογή του αντισυνταγματικού νόμου γεννά αξίωση αποζημίωσης υπέρ του ενδιαφερομένου και σε βάρος του εφαρμοστή της διάταξης (και όχι του νομοθέτη)[37]. Έτσι, σύμφωνα με το ΣτΕ, «Αν ο νομοθέτης είτε με το νόμο είτε με διοικητική κανονιστική πράξη που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση νόμου ή με την παράλειψη νομοθετήσεως παραβίασε κανόνες υπέρτερης τυπικής ισχύος, ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση του ζημιωθέντος γεννάται μόνο αν οι επιζήμιες συνέπειες επέρχονται απευθείας από την επίμαχη διάταξη, πριν δε και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε εφαρμογή της με πράξη της Διοίκησης. Στις λοιπές περιπτώσεις, κατά τις οποίες οι επιζήμιες συνέπειες επέρχονται από την εφαρμογή του κανόνα δικαίου, δηλαδή από την πράξη της Διοίκησης που τον εφαρμόζει στην ατομική περίπτωση, η ευθύνη έναντι του ζημιωθέντος προκύπτει όχι από τον κανόνα δικαίου αλλά από την τελευταία αυτή πράξη.»[38]. Από την άλλη πλευρά, η παράλειψη νομοθέτησης βαρύνει το αρμόδιο, για τη νομοθέτηση, όργανο και όχι αυτό που θα καλούταν να εφαρμόσει τον κανόνα δικαίου, αν αυτός ετίθετο (όπως επιβαλλόταν) σε ισχύ[39]. Ακριβώς γιατί η παράλειψη του εφαρμοστή οφείλεται στην ανυπαρξία του κανόνα δικαίου και, έτσι, κατά νομική ακριβολογία δεν συνιστά καν «παράλειψη».

3.1.5. Πέραν των ανωτέρω, όμως, και όπως ήδη υπονοήθηκε[40], υπέρ της καταφατικής απάντησης μπορεί να αξιοποιηθεί ένα αναλογικό (τρόπον τινά) επιχείρημα από τη νομολογία του ΔΕΕ. Το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου έχει κρίνει παλαιώθεν ότι το δευτερογενές ενωσιακό δίκαιο δεσμεύει την κρατική διοίκηση, στην οποία περιλαμβάνεται όχι μόνον η κεντρική διοίκηση αλλά και οι αποκεντρωμένες υπηρεσίες ή οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης. Έτσι, όταν οι διατάξεις μίας οδηγίας παράγουν άμεσο αποτέλεσμα, τόσο τα εθνικά δικαστήρια όσο και τα όργανα της διοίκησης υποχρεούνται να εφαρμόζουν αυτές, αφήνοντας ανεφάρμοστες τυχόν αντίθετες διατάξεις του εθνικού δικαίου[41]. Σε αυτό το πλαίσιο, το ερώτημα που μας απασχολεί δεν φαίνεται να αφορά στο ενωσιακό δίκαιο[42]. Αν, όμως, γίνει δεκτό ότι η διοίκηση υποχρεούται να εφαρμόσει το ενωσιακό δίκαιο αντί της αντίθετης, σε αυτό, εθνικής ρύθμισης, πώς είναι δυνατόν να της απαγορεύεται να ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας; Ακόμη και αν δεχόταν κανείς την, μάλλον απλουστευτική και διόλου αναντίλεκτη, θέση περί της απόλυτης υπεροχής του ενωσιακού δικαίου έναντι του Συντάγματος[43], η «μηχανική» του προβληματισμού θα παρέμενε η ίδια, αφού το λογικό και νομικό σχήμα του ελέγχου της τυχόν αντίθεσης (ή μη) ενός κανόνα δικαίου έναντι ενός άλλου (υπέρτερης τυπικής ισχύος) παραμένει ακριβώς το ίδιο. Παρόλα αυτά, η επίδραση του ενωσιακού δικαίου δεν είχε ως συνέπεια τον πλήρη παραμερισμό της αρνητικής, για τον διοικητικό έλεγχο συνταγματικότητας, άποψης, στην οποία αφιερώνεται η αμέσως επόμενη ενότητα.

3.2. Η αρνητική απάντηση

3.2.1. Αναμενόμενα, η αρνητική, για τον διοικητικό έλεγχο συνταγματικότητας, σχολή σκέψης προβάλλει[44], πέραν της γραμματικής ερμηνείας του άρθρου 93.4 Συντάγματος, τη ρητή και αποκλειστική κατοχύρωση των περιπτώσεων προληπτικού και αφηρημένου ελέγχου συνταγματικότητας στο κείμενο του Συντάγματος (στις οποίες δεν περιλαμβάνεται συλλήβδην ο διοικητικός έλεγχος), την ιεραρχική δομή της διοίκησης και την αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Στο ίδιο πνεύμα, το άρθρο 25 ΥΚ επιβάλλει/επιτρέπει στον υπάλληλο την μη εκτέλεση της προδήλως αντισυνταγματικής διαταγής και όχι οιασδήποτε διαταγής μπορεί να έρχεται σε τριβή με το Σύνταγμα, πόσο μάλλον μίας διάταξης νόμου. Οι νόμοι, εξάλλου, φέρουν τεκμήριο συνταγματικότητας[45], το οποίο λειτουργεί περίπου όπως το τεκμήριο νομιμότητας των διοικητικών πράξεων, ενώ οι δημόσιοι υπάλληλοι δεν έχουν, απαραίτητα, τις γνώσεις και τα εργαλεία για την επιτυχή ολοκλήρωση μίας σύνθετης και εξειδικευμένης νομικής εργασίας, όπως είναι ο έλεγχος συνταγματικότητας.

3.2.2. Κανένα από αυτά τα επιχειρήματα δεν είναι αναντίλεκτο:

3.2.2.1. Το τεκμήριο συνταγματικότητας παραμένει μία αμφιλεγόμενη έννοια για την ελληνική επιστήμη. Ούτε από το άρθρο 87.2 Συντάγματος[46] απορρέει[47], ούτε φαίνεται να διαδραματίζει κάποιον κρισιμότερο ρόλο από αυτόν της στατιστικής αποτύπωσης της παραδοχής ότι για τους περισσότερους νόμους δεν τίθεται ζήτημα συνταγματικότητας[48].

Εξάλλου, αν ο έλεγχος συνταγματικότητας καταλήγει στον παραμερισμό της αντισυνταγματικής διάταξης σε μία συγκεκριμένη περίπτωση, δύσκολα μπορεί να τεθεί ζήτημα παραβίασης της αρχής της διάκρισης των εξουσιών. Πράγματι, σε ένα τέτοιο ενδεχόμενο, η διοίκηση δεν υφαρπάσσει ούτε ασκεί κανονιστική αρμοδιότητα· αντίθετα, περιορίζεται στο έργο της (εφαρμογή του νόμου).

3.2.2.2. Περαιτέρω, τα πρακτικά επιχειρήματα της αρνητικής άποψης, που αντιδιαστέλλουν δικαστές και υπαλλήλους επί τη βάσει των προσόντων τους, δεν είναι κρίσιμα. Παρότι καλλιεργείται, σχεδόν υποσυνείδητα, η εκτίμηση ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας προστατεύει τον ενδιαφερόμενο ως «εγγύηση», διότι οι δικαστές είναι επαγγελματίες νομικοί, ο ίδιος ενδιαφερόμενος δικαιούται να αναμένει μία εξίσου καλή και αιτιολογημένη απάντηση στα αιτήματά του από τη διοίκηση. Αντίστοιχα, η έννομη τάξη αναμένει από τον υπάλληλο μία εξίσου σύννομη λύση με αυτήν που δίνει ο δικαστής, διότι το κράτος δικαίου και η αρχή της νομιμότητας δεν παραλλάσσουν ανάλογα με τον φορέα της κρατικής εξουσίας που είναι στο επίκεντρο.

Η μόνη κρίσιμη διαφορά μεταξύ δικαστικών λειτουργών και δημόσιων υπαλλήλων/φορέων της εκτελεστικής εξουσίας κατά την εφαρμογή του νόμου είναι το καθεστώς προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας υπό το οποίο υπηρετούν οι πρώτοι. Είναι, όμως, αυτό σημαντικό για τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων; Από τη μία πλευρά, ο περιορισμός του ελέγχου σε όσους φορείς της εκτελεστικής εξουσίας έχουν προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία -άποψη που, όπως θα δούμε αμέσως παρακάτω, υποστηρίζεται- λύνει το πρόβλημα. Από την άλλη πλευρά, η ιεραρχική εξάρτηση του υπαλλήλου δεν αποτελεί νομική -αλλά πρακτική- τροχοπέδη για τον έλεγχο, όπως θα φανεί στα παραδείγματα που θα ακολουθήσουν. Έτσι, το άρθρο 25 ΥΚ δεν απονέμει στον υπάλληλο μία συγκεκριμένη αρμοδιότητα (=μη εφαρμογή της προδήλως αντισυνταγματικής διαταγής), αποκλείοντας τις υπόλοιπες (=μη εφαρμογή της αντισυνταγματικής διάταξης) αλλά την υποχρέωση (=το πρόσθετο καθήκον) να αντιδράσει με συγκεκριμένο τρόπο στην προδήλως αντισυνταγματική διαταγή. Κατοχυρώνει, δηλαδή, μία ρητή εξαίρεση στην ιεραρχία. Εξάλλου, ένας τυπικός νόμος, όπως ο ΥΚ, δεν θα μπορούσε να ρυθμίζει τα χαρακτηριστικά του ελέγχου συνταγματικότητας, επιτρέποντας ή αποκλείοντάς τον, ανάλογα με την περίπτωση. Ratio, δε, του ενλόγω νομοθετήματος είναι η διασφάλιση της ιεραρχίας και όχι της νομιμότητας των υπηρεσιακών ενεργειών[49]. Συνεπώς, τα ουσιαστικού δικαίου επιχειρήματα που εξάγονται από τις διατάξεις του ΥΚ έχουν περιορισμένη εμβέλεια, εξαιτίας αυτής της ιδιαίτερης τελολογίας που τις κυβερνά.

3.2.2.3. Το πραγματικό πρόβλημα που αναδεικνύει, λοιπόν, η αρνητική άποψη για τον διοικητικό έλεγχο συνταγματικότητας δεν είναι νομικό αλλά πρακτικό και συνοψίζεται στην εικόνα του χάους που θα μπορούσε να προκαλέσει ένας τέτοιος έλεγχος στην καθημερινότητα της δημόσιας διοίκησης και των ενδιαφερομένων. Αν ξεκινήσουμε από τη θέση ότι ο έλεγχος συνταγματικότητας της διοίκησης είναι επιτρεπτός, τότε θα έπρεπε να δεχτούμε ότι κάθε διοικητικό όργανο εξετάζει όλα τα πιθανά συνταγματικά προβλήματα ενός κανόνα δικαίου· από τη σύννομη εφαρμογή του άρθρου 43 Συντάγματος έως την παράλειψη έκδοσης κανονιστικής πράξης και από την πρόδηλη αντισυνταγματικότητα έως τη δυνατότητα σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας της εφαρμοστέας διάταξης.

Σε ένα τέτοιο πλαίσιο, τα «προβληματικά» παραδείγματα που έρχονται στον νου δεν είναι λίγα: Έστω ότι ο τυπικός νομοθέτης προβλέπει ότι η απόλαυση ενός ατομικού δικαιώματος προϋποθέτει την έκδοση κανονιστικής πράξης, την οποία ο αρμόδιος Υπουργός δεν εκδίδει, διότι θεωρεί ότι ο νόμος είναι αντισυνταγματικός. Υπό τη θετική, για τον διοικητικό έλεγχο, εκδοχή, σε αυτήν την περίπτωση, ο Υπουργός ασκεί τον κατασταλτικό έλεγχο συνταγματικότητας, που του επιτρέπει/επιβάλλει το καθήκον του να εφαρμόζει το Σύνταγμα. Αντίστοιχα, αν τα κατώτερα όργανα της διοίκησης θεωρούν ότι η παράλειψη του Υπουργού είναι αντισυνταγματική, θα μπορούσαν, υπό προϋποθέσεις, να προχωρήσουν στην άμεση εφαρμογή του νόμου, εκδίδοντας ατομικές διοικητικές πράξεις, ακόμη και ελλείψει του σχετικού κανονιστικού πλαισίου. Στο ίδιο πνεύμα, αν ένας υπάλληλος εκδώσει διοικητική πράξη ή παραλείψει ενέργεια σε αντίθεση με έναν κατώτερης τυπικής ισχύος κανόνα δικαίου αλλά σε συμφωνία με το Σύνταγμα ή την ΕΣΔΑ ή το ενωσιακό δίκαιο, ορθώς και καλώς πράττει.

3.2.3. Πώς θα λειτουργούσε, λοιπόν, η διοικητική μηχανή στις παραπάνω περιπτώσεις; Αυτό διερωτάται η αρνητική προσέγγιση. Η απάντηση, όμως, δεν είναι ιδιαίτερα σύνθετη: Θα λειτουργούσε ιεραρχικά. Η πράξη του υπαλλήλου θα ανακαλούταν, ο υπάλληλος θα μπορούσε να υποστεί πειθαρχικό έλεγχο και ο Υπουργός, που με την κρίση του ήρθε σε σύγκρουση με την Κυβέρνηση, θα μπορούσε να παυθεί από τα καθήκοντά του. Τελικά, δηλαδή, η διοίκηση θα λειτουργούσε όπως λειτουργεί πάντοτε: Με την επικράτηση της άποψης του προϊσταμένου. Μάλιστα, θα λειτουργούσε με βάση την αρχή της νομιμότητας, η οποία περιλαμβάνει, στις πηγές της, το Σύνταγμα, όπως διδάσκουν όλα τα κλασικά εγχειρίδια διοικητικού δικαίου[50]. Αντίθετα, υπό το πρίσμα της αρνητικής άποψης, η αρχή της νομιμότητας θα περιοριζόταν στην εφαρμογή του νόμου· θα μετατρεπόταν, δηλαδή, σε μία αρχή που αναφέρεται σε κατώτερες (από το Σύνταγμα) πηγές του δικαίου.

3.3. Η μετριασμένη εκδοχή

3.3.1. Οι ανησυχίες της αρνητικής άποψης διασκεδάζονται, όπως υπονοήθηκε ήδη, από την ενδιάμεση ή συγκλίνουσα θέση[51], που περιορίζει υποκειμενικά τον διοικητικό έλεγχο συνταγματικότητας σε όσους υπηρετούν στο Δημόσιο, αλλά είναι εξοπλισμένοι με προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία. Αν αυτό το status είναι όντως αναγκαία (και ικανή) προϋπόθεση για τη νομική διεργασία που καταλήγει στον παραμερισμό του αντισυνταγματικού νόμου, τότε τα μέλη ΔΕΠ[52] ή τα μέλη των ανεξάρτητων αρχών[53] την πληρούν άνευ ετέρου. Πρόκειται για μία «κομψή» λύση, υπέρ της οποίας συντρέχει το επιχείρημα της αποτελεσματικότητας, αφού η αρμοδιότητα του ελέγχου της συνταγματικότητας περιορίζεται στη συντριπτική μειοψηφία των στελεχών ή φορέων της εκτελεστικής εξουσίας. Χάρη σε αυτήν την προσέγγιση, εξάλλου, «διασώζεται» η αντίφαση που θα ανέκυπτε από την υιοθέτηση της αρνητικής άποψης με σημείο αναφοράς τα λεγόμενα «δικαιοδοτικά»[54] όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, στα οποία μετέχουν δικαστικοί λειτουργοί.

3.3.2. Αξίζει, όμως, να θυμηθούμε την ιστορία της κατοχύρωσης του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα[55] : Αυτός διαμορφώθηκε ως διάχυτος, παρεμπίπτων, συγκεκριμένος, αυτεπάγγελτος και δηλωτικός[56], ακριβώς λόγω της έλλειψης συνταγματικής διάταξης που να τον διαρρυθμίζει. Ελλείψει συγκεκριμένου συνταγματικού πλαισίου, κανένα δικαστήριο δεν θα μπορούσε να αποφύγει τον έλεγχο ή να διακηρύξει πρωτογενώς τους όρους διενέργειάς του, περιορίζοντάς τον, π.χ., σε συγκεκριμένο κύκλο δικαιοδοτικών οργάνων. Για παράδειγμα, αν το ΣτΕ ή ο ΑΠ έκριναν ότι αρμόδια για τον έλεγχο συνταγματικότητας είναι μόνον τα ανώτατα δικαστήρια ή ότι ο έλεγχος ασκείται με βάση κανόνες που δεν απαντώνται στην κοινή δικονομία, τότε θα κατέληγαν να ασκούν συντακτική εξουσία. Με άλλες λέξεις, τα ερωτήματα «ποιος», «πότε», «πώς» και «με τι συνέπεια» του ελέγχου συνταγματικότητας απαντώνται, σε πρώτο χρόνο, μόνον από τον συντακτικό νομοθέτη. Αν δεν απαντηθούν, τότε ο έλεγχος συνταγματικότητας ασκείται με τον τρόπο του ελληνικού συστήματος έως το 1975. Ενόψει αυτής της παρατήρησης, λοιπόν, ερωτάται: Πώς θα μπορούσε ο διοικητικός έλεγχος συνταγματικότητας να περιοριστεί σε συγκεκριμένους φορείς της εκτελεστικής εξουσίας, τη στιγμή, μάλιστα, που το θεμέλιό του δεν είναι η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία αυτού που τον ασκεί; Δεν θα μπορούσε.

3.3.3. Στην πράξη, επικρατεί, μάλλον, μία σύγχυση, η οποία, πιθανώς, επιτείνεται από την καταγεγραμμένη νομοθετική τάση μετατροπής διάφορων υπηρεσιών σε ανεξάρτητες αρχές, τα μέλη των οποίων απολαμβάνουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας[57]. Το πρόβλημα γίνεται ακόμα μεγαλύτερο, αν ιδωθεί από την οπτική γωνία είτε της ευρύτερης κρίσης του θεσμού των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, τόσο στην Ελλάδα όσο και στο ενωσιακό επίπεδο, είτε των εγγενών τους παθογενειών[58].

Εστιάζοντας στο θέμα μας, ο Βενιζέλος αναλύει κριτικά κάποια παραδείγματα από τη «νομολογία» των συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών, από τα οποία συνάγεται ότι οι γραμμές που ακολουθούνται, π.χ. από το ΑΣΕΠ ή την ΑΠΔΠΧ, είναι εκ διαμέτρου αντίθετες[59].

Η κατάσταση είναι ακόμη πιο αξιοπρόσεκτη στο πεδίο των μη κατοχυρωμένων συνταγματικά ανεξάρτητων αρχών. Για παράδειγμα, η ΑΕΠΠ (πλέον ΕΑΔΗΣΥ) διακήρυξε επανειλημμένα ότι «προφανώς (…) δεν είναι αρμόδια να κρίνει» τη συνταγματικότητα διατάξεων τυπικού νόμου «αφού αποτελεί διοικητικό όργανο που οφείλει να τηρεί την αρχή της νομιμότητας και δεν έχει εξουσία κρίσης επί της συνταγματικότητας ή μη πράξεων της νομοθετικής εξουσίας»[60]. Το παράδοξο, εδώ, δεν περιορίζεται στο γεγονός ότι τα μέλη της ΑΕΠΠ ήταν, εξαρχής, εξοπλισμένα με λειτουργική ανεξαρτησία·[61] προκύπτει από το ίδιο το αντικείμενο της προσβολής της προδικαστικής προσφυγής, που, κάλλιστα, μπορεί να είναι μία κανονιστική πράξη (η Διακήρυξη του διαγωνισμού)[62]. Τι ακριβώς ελέγχεται σε μία κανονιστική πράξη αν όχι η αντίθεσή της στο Σύνταγμα και το ενωσιακό δίκαιο και τι διαφορά έχει αυτός ο έλεγχος από τον έλεγχο του τυπικού νόμου, τη στιγμή που τυπικός νόμος και κανονιστική πράξη έχουν την ίδια τυπική ισχύ; Κατ’ επέκταση, τι νόημα έχει η προδικαστική προσφυγή κατά κανονιστικής πράξης ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, εάν η τελευταία δεν μπορεί να αξιολογήσει τα κατεξοχήν προβλήματα συνταγματικότητας που μπορεί να ανακύπτουν σε αυτό το στάδιο της διαδικασίας;

Στο ίδιο ακριβώς κλίμα με την ΑΕΠΠ, ένα όργανο μίας άλλης ανεξάρτητης αρχής που απολαύει λειτουργικής ανεξαρτησίας (της ΑΑΔΕ)[63], η ΔΕΔ, επιμένει ότι «ο έλεγχος της συνταγματικότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 87 παρ. 2 και 93 παρ. 4 του Συντάγματος, ανήκει στη δικαιοδοσία των Δικαστηρίων και δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα των οργάνων της Διοίκησης, τα οποία οφείλουν να εφαρμόζουν το υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο»[64]. Ανεξαρτήτως της πειστικότητας της θεμελίωσης του ελέγχου συνταγματικότητας στο άρθρο 87 Συντάγματος[65], η άρνηση της διενέργειάς του επαναλαμβάνει το βασικό γραμματικό επιχείρημα της αρνητικής άποψης, που, όπως σημειώθηκε, δεν είναι αποφασιστικό. Εν προκειμένω, βέβαια, αξίζει να σημειωθεί ότι σε περίπτωση που η ΔΕΔ αφήσει ανεφάρμοστη κάποια ρύθμιση εξαιτίας της αντίθεσής της στο Σύνταγμα και καταλήξει σε ευνοϊκή για τον ενδιαφερόμενο λύση, η ενεργοποίηση του δικαστικού ελέγχου είναι ανέφικτη, αφού η φορολογική διοίκηση δεν έχει δικαίωμα προσφυγής κατά της σχετικής απόφασης[66], αλλά ούτε και μπορεί να την ανακαλέσει, ενόψει της γενικής αρχής της απαγόρευσης ανάκλησης των φορολογικών διοικητικών πράξεων (ελλείψει ειδικότερης, ρητής ρύθμισης στον νόμο)[67]. Aντίθετα, στην περίπτωση της ΕΑΔΗΣΥ, όλοι οι «παίχτες» της διοικητικής διαδικασίας (αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας, ανταγωνιστές) μπορούν να προσφύγουν στη διοικητική δικαιοσύνη, αναλόγως της έκβασης της υπόθεσης, και να ενεργοποιήσουν αυτό που η νομολογία περιγράφει ως «εγγύηση του δικαστικού ελέγχου».

4. Επιστροφή στις αποφάσεις του ΣτΕ και επίλογος

4.1. Επιστρέφοντας, τώρα, στην αφορμή για τη συγγραφή αυτού του κειμένου, διαπιστώνουμε ότι το ΣτΕ απαντά στο ερώτημα με βάση ένα αντικειμενικό και όχι ένα υποκειμενικό κριτήριο. Σε αντίθεση, δηλαδή, με τη θεωρία, που εστιάζει στο ζήτημα «ποιος από τη διοίκηση μπορεί να ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας», το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο διατυπώνει τη σκέψη ότι όλοι μπορούν να παραμερίσουν μία αντισυνταγματική διάταξη· αρκεί να έχει προηγηθεί σχετική κρίση για την αντίθεσή της με υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις από τα αρμόδια δικαστήρια.

4.2. Αυτό θυμίζει, σε έναν βαθμό, την ιδέα της διενέργειας του διοικητικού ελέγχου σε περιπτώσεις πρόδηλης αντισυνταγματικότητας[68]. Ίσως θα μπορούσε να αντιμετωπιστεί ως μία προσπάθεια οριοθέτησης της συγκεκριμένης, εξόχως[69] αόριστης, έννοιας με τον τρόπο που αυτή εξειδικεύεται στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας[70]. Υπενθυμίζεται ότι ως προδήλως βάσιμος αντιμετωπίζεται[71] ο λόγος ακύρωσης/προσφυγής που θέτει νομικό ζήτημα, το οποίο επιλύεται προς την κατεύθυνση που ζητεί ο αιτών δικαστική προστασία, «ιδίως»[72] με πάγια νομολογία[73], κατά βάση, ανώτατου δικαστηρίου[74]. Μάλιστα, το ΣτΕ έχει δεχθεί κάποιες φορές ότι «είναι δυνατή η χορήγηση αναστολής εκτελέσεως κανονιστικής πράξεως ή και η διαταγή του κατάλληλου μέτρου, στην περίπτωση προδήλου βασιμότητας των προβαλλομένων με την αίτηση ακυρώσεως λόγων, μεταξύ των οποίων, του νόμου μη διακρίνοντος περιλαμβάνεται και η αντισυνταγματικότητα της διατάξεως τυπικού νόμου, στην οποία στηρίζεται η προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη.»[75]. Είναι προφανές ότι, στην προκείμενη περίπτωση, ο όρος «προδήλως βάσιμος λόγος ακύρωσης» ταυτίζεται με τον όρο «πρόδηλη αντισυνταγματικότητα», ενόψει του περιεχομένου του ισχυρισμού του αιτούντος δικαστική προστασία. Για να αντιμετωπιστεί, βέβαια, ως προδήλως βάσιμος, ο σχετικός λόγος ακύρωσης περί αντισυνταγματικότητας του εφαρμοστέου κανόνα, πρέπει να πληροί την προπεριγραφείσα προϋπόθεση που έχει θέσει η νομολογία του ΣτΕ[76].

4.3. Ένας τέτοιος περιορισμός του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας δεν φαίνεται να είναι δογματικά συνεπής αλλά ούτε και αποτελεσματικός. Πράγματι, πώς αναμένεται να λειτουργήσει η διοίκηση όταν έχουν εκδοθεί αντιφατικές αποφάσεις επί του ίδιου (ή παρεμφερούς) ζητήματος συνταγματικής νομιμότητας[77];

Περαιτέρω, η ακριβής έννοια της πρόδηλης αντισυνταγματικότητας παραμένει, εν πολλοίς, άγνωστη. Ακόμη και η σχετική προσπάθεια οριοθέτησής της από το ΣτΕ (στο πεδίο της προσωρινής δικαστικής προστασίας) στηρίζεται σε ένα, μάλλον, εμπειρικό επιχείρημα. Εξ όσων μπορεί να δει κανείς, το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο δεν έχει ορίσει το περιεχόμενο της έννοιας· έχει, απλώς, «προβλέψει» την προϋπόθεση για την εφαρμογή της διάταξης που την περιέχει. Ωστόσο, μία διάταξη δεν είναι αντισυνταγματική (και, μάλιστα, προδήλως) επειδή αυτό έχει κριθεί από τη νομολογία· μία διάταξη μπορεί να είναι αντισυνταγματική (και, μάλιστα, προδήλως) λόγω του περιεχομένου της σε σχέση με το περιεχόμενο μίας ρύθμισης υπέρτερης τυπικής ισχύος.

Έτσι, βάσει του σκεπτικού της ΣτΕ 293/2024 και της ΣτΕ 662/2024, η νομολογία καταλήγει, έστω και έμμεσα, να ανάγεται σε πηγή του δικαίου[78]. Πρόκειται, βέβαια, για ένα φαινόμενο με το οποίο η ελληνική έννομη τάξη εξοικειώνεται την τελευταία δεκαετία· παραμένει, ωστόσο, δομικά ανοίκειο σε βασικούς της θεσμούς[79].

4.4. Το ζήτημα του διοικητικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων είναι σύνθετο εν μέρει διότι όποιος προσπαθήσει να το απαντήσει θα βρεθεί αντιμέτωπος με την εξισορρόπηση πλείστων όσων συνταγματικών αρχών και εν μέρει διότι συσκοτίζεται από διάφορα εξωνομικά επιχειρήματα, τα οποία ενδύονται τον μανδύα της κανονιστικότητας.

Σε κάθε περίπτωση, η πλέον «καθαρή» και πειστική λύση, που «ενώνει» τα κομμάτια του παζλ της έννομης τάξης με τον αρμονικότερο δυνατό τρόπο, και, ταυτόχρονα, απηχεί την ιστορική της εξέλιξη είναι η αποδοχή της προοπτικής αυτού του ελέγχου. Πράγματι, στην Ελλάδα, ο έλεγχος συνταγματικότητας ουδέποτε έγινε αντιληπτός ως έλεγχος του νομοθέτη ώστε να ανακύψει θέμα διάκρισης των εξουσιών από τη διενέργειά του. Τόσο η επιστήμη όσο και η πράξη τον προσέλαβαν, από την πρώτη στιγμή (ήδη από τον 19ο αιώνα), ως έλεγχο του νόμου[80], που διεξάγεται -αποκλειστικά και μόνον- κατά την εφαρμογή του και συνεπάγεται -αποκλειστικά και μόνον- τον παραμερισμό του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου[81]. Για να ενεργοποιηθεί, δε, αυτός ο έλεγχος, χρειάστηκε, «απλώς», ο εφαρμοστής του δικαίου να αντιληφθεί το Σύνταγμα ως αυτό που είναι: Ως έναν ακόμη νόμο. Ιεραρχικά ανώτερο από τους υπόλοιπους, αλλά, πάντως, νόμο[82].

 

[1] Οι συγκεκριμένες αποφάσεις αφορούσαν, σε επίπεδο ουσιαστικού δικαίου, στη συνταγματικότητα διάφορων διατάξεων του ΝΟΚ [όπως και οι αποφάσεις 310 και 186/2024 της Επταμελούς Σύνθεσης (όλες του Ε’ Τμήματος)]. Το ζήτημα παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια, η οποία απεφάνθη ότι το σύστημα διατάξεων του ΝΟΚ αντίκειται στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 24 Συντάγματος. Μέχρι στιγμής, το κείμενο της απόφασης της Ολομέλειας δεν έχει δημοσιευθεί· πλην όμως, ο Πρόεδρος του ΣτΕ εξέδωσε σχετική ανακοίνωση την 11.12.2024 [διαθέσιμη στο www.adjustice.gr (τελευταία πρόσβαση: 11.01.2025)]. Το αποτέλεσμα της δικαστικής κρίσης -τόσο του Τμήματος όσο και της Ολομέλειας- απασχολεί ήδη τη θεωρία, την πράξη αλλά και την πολιτική εξουσία σε κορυφαίο επίπεδο. Η δημοσιογραφική κάλυψη του θέματος είναι αξιοσημείωτη από την πρώτη στιγμή, ενώ δεν μπορεί να παροραθεί ότι η εκτελεστική εξουσία αντέδρασε στην απόφαση και την προοπτική συμμόρφωσης σε αυτήν μέσω δηλώσεων κορυφαίων εκπροσώπων της. Στο επίπεδο της θεωρίας, βλ., ήδη, Πρεβεδούρου Ε., «Το Συμβούλιο της Επικρατείας θυσιάζει τη δικονομική ορθοδοξία για τη διάσωση του ένδικου βοηθήματος (από τη ΣτΕ Ολ 2210/2020 στη ΣτΕ 293/2024)», στο www.prevedourou.gr (τελευταία πρόσβαση: 20.11.2024).

[2] Παρά τη διαρκή εξέλιξη (και μερική μεταβολή) της νομολογίας ως προς το συγκεκριμένο ζήτημα, βλ., αντί άλλων, Γιαννακόπουλο Κ., Η υποχρέωση ανάκλησης ατομικών διοικητικών πράξεων «όμοιων» με ακυρωθείσα πράξη, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1998, του οποίου οι προβληματισμοί παραμένουν -περίπου τρεις δεκαετίες μετά- απολύτως επίκαιροι.

[3] Άρθρο 93.4 Συντάγματος: «Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα.». Στη συγκεκριμένη διάταξη -και δη στη λέξη: «τα δικαστήρια» – κατοχυρώνεται ο διάχυτος χαρακτήρας του ελέγχου συνταγματικότητας στο ελληνικό σύστημα.

[4] Στη θεματική της ανάκλησης όμοιων πράξεων προς ακυρωθείσα μπορεί να παρατηρηθεί η εξής μεταβολή στη φρασεολογία του ΣτΕ: Στη γενέθλια απόφαση του «θεσμού» (ΣτΕ 370/1997), το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο έκρινε ότι η επίμαχη διαδικασία ενεργοποιείται κατόπιν απόφασης του ΣτΕ ή αμετάκλητης απόφασης τακτικού διοικητικού δικαστηρίου. Στις επόμενες σχετικές αποφάσεις (βλ., π.χ., ΟλΣτΕ 1175/2008· ΟλΣτΕ 2176/2004· ΣτΕ 1659/2021), η ενλόγω αναφορά αντικαταστάθηκε από την -σχεδόν ισοδύναμη- φράση «αμετάκλητη δικαστική απόφαση». Με άλλα λόγια, το ΣτΕ δεν επεφύλαξε την εφαρμογή της νομολογιακής του κατασκευής μόνον για τις περιπτώσεις που έχει εκδώσει το ίδιο απόφαση.

[5] Βλ., σχετικά, Καζάκο Ι.-Ν., Η συμμόρφωση της διοίκησης στις αποφάσεις περί αντισυνταγματικότητας, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2023, σ. 39 επ.

[6] Στο ζήτημα έχουν αφιερωθεί κάποιες ειδικές μελέτες, οι οποίες παρουσιάζουν με πληρότητα τις υποστηρίξιμες θέσεις και τα σχετικά επιχειρήματα. Βλ., χαρακτηριστικά, Μαθιουδάκη Ι., «Διοικητικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων;», ΤοΣ, 2006, σ. 1157 επ.· Τσιλιώτη Χ., «Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από την εκτελεστική λειτουργία», ΔιΔικ, 2010, σ. 785 επ.· Χρυσόγονο Κ., Ο αντισυνταγματικός νόμος και η δημόσια διοίκηση, Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1989, (ηλεκτρονική έκδοση: 2023) passim.

[7] Το ερώτημα διατυπώνεται με ωραίο τρόπο από τον Βενιζέλο Ε., Δικαστικός Έλεγχος της Συνταγματικότητας των Νόμων και Ερμηνεία του Συντάγματος, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2022, σ. 108 επ., στον τίτλο του σχετικού κεφαλαίου της πρόσφατης μονογραφίας του: «Είναι επιτρεπτός ή επιβεβλημένος ο έλεγχος της συνταγματικότητας από τη διοίκηση;».

[8] Υπό την αυτονόητη προϋπόθεση του ταυτόσημου πραγματολογικού πλαισίου εντός του οποίου καλείται σε εφαρμογή ο κανόνας δικαίου.

[9] Ειδικά για τις εγκυκλίους και την κομβική -και συνάμα ιδιότυπη, σχεδόν «σκοτεινή»- θέση τους στη διοικητική καθημερινότητα, βλ., αντί άλλων, Πρεβεδούρου Ε., Κανόνες soft law στο Διοικητικό Δίκαιο, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 43 επ.

[10] Η διατύπωση του ΣτΕ είναι, γι’ αυτό το ζήτημα, άρτια από κάθε άποψη: «(…) η ευθεία προσβολή των κανονιστικών πράξεων με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας έχει κατοχυρωθεί συνταγματικά ως το αναγκαίο αντιστάθμισμα του μεγάλου περιορισμού του ρόλου του Κοινοβουλίου, που είναι συνέπεια της διογκώσεως της κανονιστικής δράσεως της Εκτελεστικής Εξουσίας με χρήση αθρόων νομοθετικών εξουσιοδοτήσεων ακόμη και σε τομείς που άπτονται άμεσα των ελευθεριών και των δικαιωμάτων του ατόμου. Αποτελεί δε η αίτηση ακυρώσεως κατά των κανονιστικών διοικητικών πράξεων αποτελεσματικό μέσο αποκατάστασης του Κράτους Δικαίου σε περιπτώσεις αντισυνταγματικής ή παράνομης κανονιστικής δράσης των οργάνων της Εκτελεστικής Εξουσίας, εν όψει του ότι η ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας παράγει τα έννομα αποτελέσματά της erga omnes.» [ΣτΕ (7μ) 1253/2006].

[11] Όπου στο παρόν κείμενο αναφέρεται έλεγχος συνταγματικότητας, λοιπόν, εννοείται και ο έλεγχος της συμφωνίας με το ενωσιακό δίκαιο· αντίστοιχα, όπου αναφέρεται Σύνταγμα, εννοείται (και) το ενωσιακό δίκαιο και η ΕΣΔΑ.

[12] Βλ., ενδεικτικά, Γιαννακόπουλο Κ., Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, σ. 25 επ.

[13] Βλ. Καϊδατζή Α., Ο δικαστικός έλεγχος των νόμων στην Ελλάδα (1844-1935), Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σ. 409, όπου παρατίθεται απόσπασμα της γνωμοδότησης 23/1929 του Εισαγγελέα Βάφα, κατά τον οποίο έλεγχο συνταγματικότητας διενεργεί τόσο η δικαιοδοτική όσο και η διοικητική αρχή. Πρόκειται για μία αντίληψη που φαίνεται να ήταν εμπεδωμένη στην ελληνική θεωρία των αρχών του 20ου αιώνα· μεταξύ άλλων, δε, την ενστερνιζόταν και ο Σβώλος. Βλ., και πάλι, Καϊδατζή Α., όπ. π., σ. 482.

[14] Σαρίπολος Ν. Ν., Σύστημα του Συνταγματικού Δικαίου της Ελλάδος, τ. Β’, Αθήνα, 1923, σ. 319.

[15] Για μια σύνοψη της σχετικής επιχειρηματολογίας, βλ. Τσιλιώτη, «Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από την εκτελεστική λειτουργία», ό.π.

[16] Τον συγκεκριμένο, κρίσιμο, επιθετικό προσδιορισμό προσθέτουν στη σχετική επιχειρηματολογία οι Καϊδατζής Α./Χίος Χ., «Εξωδικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας του νόμου-Μια συμβολή στη διαλογική πρόσληψη του συντάγματος», στο ΕΝΟΒΕ, Επετειακός Τόμος, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 250.

[17] Βλ., σχετικά, Μάνεση Α., «Ζητήματα εκ του ανισχύρου των αντισυνταγματικών νόμων», στο του ίδιου, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1980, σ. 290 επ.· Παπαλάμπρου Α., «Μερικές σκέψεις για την έννοια του «νόμου» και και για το πρόβλημα του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων», στο Παπαλάμπρου Α., Νομικές Μελέτες, Νομική Βιβλιοθήκη, 2008, σ. 277 επ.

[18] Ο χαρακτηρισμός του αντισυνταγματικού νόμου ως ανίσχυρου ανάγεται στον Ν. Ν. Σαρίπολο (βλ., σχετικά, Καϊδατζή, Ο δικαστικός έλεγχος των νόμων στην Ελλάδα (1844-1935), όπ. π., σ. 266 επ. και είναι, για περισσότερους λόγους, προβληματικός, αν και διαδεδομένος στη θεωρία και τη νομολογία. Το θέμα εκφεύγει, φυσικά, των ορίων του παρόντος κειμένου· αρκεί, ωστόσο, να σημειωθεί ότι ο ανίσχυρος νόμος θα προϋπέθετε ένα σύστημα αφηρημένου και, ίσως, προληπτικού ελέγχου της συνταγματικότητας, που δεν αντιστοιχεί στο ελληνικό μοντέλο. Βλ., σχετικά, Καϊδατζή Α., «Ο συγκεκριμένος χαρακτήρας του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων», στο Μελέτες διαλόγου με το έργο του Ευάγγελου Βενιζέλου, 2024, σ. 380 επ.

[19] Το εδάφιο α’ της συγκεκριμένης διάταξης προβλέπει ότι «Oι δημόσιοι υπάλληλοι είναι εκτελεστές της θέλησης του Κράτους και υπηρετούν το Λαό· οφείλουν πίστη στο Σύνταγμα και αφοσίωση στην Πατρίδα.». Για την ερμηνεία του άρθρου 103.1 Συντάγματος, βλ., μεταξύ άλλων, Μάνεση Α., Συνταγματικό Δίκαιο, Ι, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1980, σ. 18 επ.· Μαρίνος Τ., «Τα όρια της υπακοής των διοικητικών οργάνων εις τας πράξεις της νομοθετικής εξουσίας», ΕΔΔΔΔ, 1967, σ. 253 επ.· Μαντζούφα Π., Ακαδημαϊκή ελευθερία, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1997, σ. 215 επ.· Σπυρόπουλο Φ., Το δικαίωμα της αντίστασης κατά το άρθρο 120 παρ.4 Σ., 1987, σ. 67 επ., διαθέσιμο στο www.syntagmawatch.gr (τελευταία πρόσβαση: 20.11.2024)· Τάχο Α., Θεμελιώδεις υποχρεώσεις των δημοσίων υπαλλήλων, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 1981, σ. 147-148.

[20] Το οποίο κατοχυρώνει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών

[21] Στο οποίο βρίσκει έρεισμα η αρχή της νομιμότητας της διοίκησης.

[22] Η συγκεκριμένη διάταξη αποτελεί το θεμέλιο του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, στο πλαίσιο του οποίου ελέγχεται η εφαρμογή αντισυνταγματικού νόμου από τη διοίκηση και ακυρώνεται η, κατ’ αυτόν τον τρόπο, εκδοθείσα πράξη.

[23] Ενδεικτικά: Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος ΙΙ, 15η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σ. 55, υποσημ. 16· Τάχος Α., «Η άμεση εφαρμογή του Συντάγματος από τη δημόσια διοίκηση», Αρμ, 1987, σ. 85 επ.· ο ίδιος, «Παρατηρήσεις στο Πρακτικό Ε.Σ.Ρ. 262/2004», Αρμ, 2005, σ. 117 επ.· Χρυσόγονος Κ., Ο αντισυνταγματικός νόμος, ό.π., σ. 50-61.

[24] Για την ερμηνεία της διάταξης, βλ. Τάχο Α.-Συμεωνίδη Ι., Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα, τ. Α’, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004, σ. 258.

[25] Καϊδατζής/Χίος, «Εξωδικαστικός έλεγχος», ό.π., σ. 259-260.

[26] Ενδεικτικά: Μπουκουβάλα Β., «Ποιος ελέγχει την συνταγματικότητα των νόμων και με ποιο τρόπο;», στο www.syntagmawatch.gr (τελευταία πρόσβαση: 25.11.2024).

[27] ΣτΕ 981/2004.

[28] ΣτΕ 1805/2008.

[29] Υπάρχουν, βέβαια, αρκετές περιπτώσεις που μία ευμενής, για κάποιον ενδιαφερόμενο, πράξη είναι δυσμενής για κάποιον άλλον. Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, συχνότατα στο πολεοδομικό δίκαιο ή στις διοικητικές διαδικασίες που περισσότεροι διεκδικούν την έκδοση της ευμενούς διοικητικής πράξης για τον εαυτό τους (π.χ. διαγωνισμοί πρόσληψης στο Δημόσιο, δημόσιοι διαγωνισμοί ανάθεσης έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κ.ο.κ.). Ωστόσο, εξακολουθούν να υφίστανται δεκάδες κατηγορίες πράξεων (όπως, π.χ., οι ατομικές πράξεις που εκδίδονται από τη φορολογική διοίκηση, την τελωνειακή διοίκηση, τους κοινωνικοασφαλιστικούς οργανισμούς) που αναπτύσσουν έννομες συνέπειες αποκλειστικά για αυτόν στον οποίο απευθύνονται.

[30] Πρβλ. Γιαννακόπουλο Κ., «Ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων. Σχόλιο στην απόφαση ΣτΕ 3195/2000», ΔτΑ 2002, σ. 1176 επ.

[31] ΟλΣτΕ 1497-1498/1967· ΣτΕ 2102/1967.

[32] ΣτΕ 2102/1967.

[33] ΟλΣτΕ 1497-1498/1967.

[34] Για την έννοια της παράλειψης και, γενικά, της σιωπής της διοίκησης, βλ., αντί άλλων, την ανάλυση του Γώγου Κ., Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 1 επ., 4 επ., 11 επ., 27 επ.

[35] ΔΕφΑθ 2685/1994.

[36] ΔΕφΑθ 1164/1989.

[37] ΟλΣτΕ 479/2018· ΣτΕ (7μ) 2773/2010· ΣτΕ 3901/2013· ΣτΕ 1038/2006.

[38] Βλ. τις αποφάσεις της προηγούμενης υποσημείωσης. Για μία κριτική της ΣτΕ (7μ) 2773/2010, βλ. Βλαχόπουλο Σ., «Σημείωμα», ΔιΔικ 2012, σ. 732 επ.

[39] ΣτΕ 3901/2013.

[40] Βλ., ανωτέρω, υπό 2.4.

[41] Βλ., ενδεικτικά, ΔΕΚ 103/88, Fratelli Costanzo, ECLI:EU:C:1989:256, σκ. 31 και 33. Για έναν σύντομο σχολιασμό της απόφασης, βλ. Καψάλη Β., «Άρθρο 288», στο Σκουρής Β. (επιμ.), Συνθήκη της Λισσαβώνας, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σ. 1844.

[42] Πρβλ. Χρυσόγονο, Ο αντισυνταγματικός νόμος, όπ. π., σ. 8 (πρόλογος στην ηλεκτρονική έκδοση).

[43] Με αφορμή το ζήτημα της σχέσης του άρθρου 16 με το (πρωτογενές) ενωσιακό δίκαιο, ο Γιαννακόπουλος κάνει, συναφώς, λόγο για υπερτίμηση της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου. Βλ. Γιαννακόπουλο Κ., «Η απαξίωση του Συντάγματος. Σχόλιο στο σχέδιο νόμου για τα μη κερδοσκοπικά μη κρατικά πανεπιστήμια.», στο www.nomarchia.gr (τελευταία πρόσβαση: 11.01.2025).

[44] Για μια σύνοψη της σχετικής επιχειρηματολογίας, βλ. Τσιλιώτη, «Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από την εκτελεστική λειτουργία», ό.π.

[45] Για την έννοια, βλ., ενδεικτικά, Αλιβιζάτο Ν., «Το τεκμήριο της συνταγματικότητας των νόμων», στο Χαρμόσυνο Α. Μάνεση, τ. Ι, Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 1994, σ. 63 επ.· Βενιζέλο Ε., Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονικη, 2021, σ. 235-236· Μπουκουβάλα Β., Η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία των νόμων, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σ. 561 επ.· Πατσίκα Δ., Η συνταγματική νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2022, σ. 14-17· Σπυρόπουλο Φ., Συνταγματικό Δίκαιο, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σ. 164-165.

[46] Κατά το οποίο «Οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους και σε καμία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγματος».

[47] Γώγος Κ., «Άρθρο 87», στο Βλαχόπουλος Σ./Κοντιάδης Ξ./Τασόπουλος Γ., Σύνταγμα, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, στο www.syntagmawatch.gr, σ. 22 (τελευταία πρόσβαση: 25.11.2024). Για την ανάλυση του τρόπου λειτουργίας του λεγόμενου τεκμηρίου στην ελληνική νομολογία και μία κριτική αποτίμηση της έννοιας, βλ., αντί άλλων, Γιαννακόπουλο, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπ. π., σ. 171 επ. (173-178).

[48] Χρυσόγονος Κ., Συνταγματικό Δίκαιο, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2022, σ. 175.

[49] Αυτό το συμπέρασμα προκύπτει από τη συστηματική μελέτη όλων, σχεδόν, των διατάξεων του ΥΚ. Το συγκεκριμένο νομοθέτημα κατοχυρώνει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των υπαλλήλων και ρυθμίζει τον πειθαρχικό τους έλεγχο. Η νομιμότητα των ενεργειών τους κρίνεται, κάθε φορά, με βάση τις ειδικές ρυθμίσεις του ουσιαστικού δικαίου που διέπει τις πράξεις και ενέργειές τους στο πλαίσιο της εκτέλεσης των αρμοδιοτήτων που τους απονέμει ο νόμος.

[50] Ενδεικτικά: Δαγτόγλου Π., Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 7η έκδοση, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2015, σ. 139 επ.· Πρεβεδούρου Ε., «Η αρχή της νομιμότητας» στο Αντωνίου Θ. (επιμ.), Γενικές Αρχές Δημοσίου Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σ. 135 επ.· Σπηλιωτόπουλος Ε., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος Ι, 14η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σ. 88.

[51] Για μια σύνοψη της σχετικής επιχειρηματολογίας, βλ. Τσιλιώτη, «Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από την εκτελεστική λειτουργία», ό.π. Βλ., περαιτέρω και ενδεικτικά, Βενιζέλο, Δικαστικός Έλεγχος της Συνταγματικότητας των Νόμων, ό.π.· Χρυσόγονο Κ., Το Σύνταγμα & ο Ν. 4009/2011, Σάκκουλας Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σ. 100 επ.

[52] Άρθρο 16.6 Συντάγματος: «Οι καθηγητές των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων είναι δημόσιοι λειτουργοί.».

[53] Άρθρο 101Α.1 Συντάγματος: «Όπου από το Σύνταγμα προβλέπεται η συγκρότηση και η λειτουργία ανεξάρτητης αρχής, τα μέλη της διορίζονται με ορισμένη θητεία και διέπονται από προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία, όπως νόμος ορίζει.».

[54] Για μία εύστοχη κριτική στη, νομολογιακής προέλευσης, διάκριση μεταξύ διοικητικών αρμοδιοτήτων «δικαιοδοτικού χαρακτήρα» και δικαιοδοτικής λειτουργίας, βλ. Γώγο Κ., «Άρθρο 87», ό.π., σ. 5.

[55] Σχετικά με την ιστορία του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων και τη διαμόρφωση των επιμέρους χαρακτηριστικών του στην ελληνική έννομη τάξη, βλ. το έργο αναφοράς του Καϊδατζή, Ο δικαστικός έλεγχος των νόμων στην Ελλάδα (1844-1935), όπ. π., passim.

[56] Για μια ευσύνοπτη ανάλυση των χαρακτηριστικών του (δικαστικού) ελέγχου συνταγματικότητας στην Ελλάδα, βλ., μέσα από μία εκτεταμένη βιβλιογραφία και εντελώς ενδεικτικά, Καϊδατζή Α., «Έλεγχος συνταγματικότητας ισχυρού και ασθενούς τύπου. Η διάκριση του Mark Tushnet και το ελληνικό σύστημα», Εισαγωγή στο Τushnet M., O έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων, Η συγκριτική άποψη, Παπαζήση, Αθήνα 2013, σ. 39 επ.

[57] Με απώτερη συνέπεια την ανατροπή της αποτελεσματικότητας της ενδιάμεσης προσέγγισης, για την οποία έγινε λόγος αμέσως παραπάνω.

[58] Βλ., σχετικά, την εξαντλητική ανάλυση του Γιαννακόπουλου Κ., «Η κρίση των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών στην Ελλάδα», στο www.nomarchia.gr (τελευταία πρόσβαση: 25.11.2024).

[59] Βενιζέλος Ε., Δικαστικός Έλεγχος της Συνταγματικότητας των Νόμων, ό.π.

[60] Βλ., ενδεικτικά, ΑΕΠΠ 1098/2019· ΑΕΠΠ 573/2019.

[61] Βλ. την αρχική εκδοχή του άρθρου 347.2 ν. 4412/2016, κατά το οποίο «Η ΑΕΠΠ απολαύει λειτουργικής ανεξαρτησίας (…)».

[62] Βλ. άρθρα 360 και 361 ν. 4412/2016.

[63] Άρθρο 1.2 ν. 4389/2016.

[64] Βλ., εντελώς ενδεικτικά και για μία πάγια διοικητική «νομολογία», ΔΕΔ Θεσσαλ. 2423/2022. Βλ., σχετικά, Χαλκιά Δ., Η ενδικοφανής προσφυγή ενώπιον της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2021, σ. 241.

[65] Βλ., σχετικά, Γώγο Κ., «Άρθρο 87», ό.π., σ. 21.

[66] Άρθρο 63.7 ν. 4987/2022.

[67] Λαδά Ζ., Η πιλοτική δίκη του άρθρου 1 του Ν. 3900/2010, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 236, υποσημ. 741.

[68] Βλ., ανωτέρω, υπό 3.1.2.

[69] Δεν θα ήταν υπερβολή να υποστηρίξει κανείς ότι λέξεις, όπως «σαφής», «πρόδηλος» και άλλες συνώνυμες έχουν, στα νομικά, το πλέον ασαφές και μη πρόδηλο περιεχόμενο.

[70] Άρθρο 52.7 π.δ. 18/1989 και άρθρο 202.1 ΚΔΔ/μίας.

[71] Φυσικά, η απολύτως κρατούσα νομολογιακή τάση έχει δεχθεί έντονη κριτική από τη θεωρία. Βλ., ενδεικτικά, Αναγνώστου Δ., «Η επιρροή του βασίμου και δη του «προδήλως βασίμου» της αιτήσεως ακυρώσεως στην αποδοχή της αιτήσεως αναστολής», στο Τιμητικός Τόμος Ν.Θ. Νίκα, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σ. 1137 επ.· Κουβαρά Η., «Στρεβλώσεις & Ελλείμματα στην προσωρινή δικαστική προστασία: Η πρόδηλη βασιμότητα του κύριου ενδίκου βοηθήματος ως λόγος αναστολής σε περιβάλλον διαρκών νομοθετικών μεταβολών», ΔιΔικ 2018, σ. 559 επ.· Λαζαράτο Π., «Η προσωρινή δικαστική προστασία στην Διοικητική Δίκη μετά τον Ν. 3659/2008», ΘΠΔΔ 2008, Σ. 916 επ.

[72] Η ακριβής φράση της απόφασης ΟλΣτΕ (ΕΑ) 496/2011 είναι η εξής: «Περίπτωση πρόδηλης βασιμότητας του κυρίου ενδίκου βοηθήματος συντρέχει ιδίως όταν αυτό βασίζεται σε πάγια νομολογία ή σε νομολογία της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας». Διάφορα ερμηνευτικά ερωτήματα γεννώνται γύρω από αυτή τη διατύπωση. Το προφανέστερο είναι η έννοια της λέξης «ιδίως»: Παραδοσιακά, η λέξη «ιδίως» αξιοποιείται στο πλαίσιο της ενδεικτικής απαρίθμησης. Θα έλεγε κανείς, κάπως πρόχειρα, ότι εκφράζει μία μεγαλύτερη ένταση σε σχέση με τη λέξη «όπως», που, επίσης, υποδηλώνει ενδεικτική απαρίθμηση. Ίσως, μάλιστα, η λέξη «ιδίως» να προδίδει συγκεκριμένη ερμηνευτική κατεύθυνση για τον εντοπισμό των αντίστοιχων περιπτώσεων, που δεν κατονομάζονται στη ρύθμιση αλλά υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής της. Εν πάση περιπτώσει, αυτό το «ιδίως» δεν αντιστοιχεί στην εικόνα της πράξης. Αν δεν μπορούσαν να εντοπιστούν κάποιες ελάχιστες εξαιρέσεις στη νομολογία, θα ήταν εύλογο να υποστηριχθεί ότι το επίρρημα έχει εξαλειφθεί από τη μείζονα πρόταση για την έννοια της πρόδηλης βασιμότητας. Για μία ιδιαίτερα εύστοχη κριτική της ερμηνείας και εφαρμογής της έννοιας της πρόδηλης βασιμότητας από την ΕΑ του ΣτΕ, ιδίως, σε υποθέσεις ενωσιακού ενδιαφέροντος, βλ. Γιαννακόπουλο Κ., «Προσωρινή δικαστική προστασία και αυτοσυγκράτηση των δικαστών. Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ ΕΑ Ολ. 230, 231 και 232/2019», στο www.constitutionalism.gr (τελευταία πρόσβαση: 05.02.2025).

[73] Πάγια νομολογία: ΟλΣτΕ (ΕΑ) 496/2011· ΟλΣτΕ (ΕΑ) 1115-1117/2010· ΣτΕ 312/2014· ΣτΕ 150/2014 κ.λπ.

[74] Βλ., χαρακτηριστικά, ΔΕφΠατρ (Αν) 33/2014.

[75] Βλ., ενδεικτικά, από μία -όχι και τόσο πλούσια- νομολογία, ΟλΣτΕ (ΕΑ) 569/2004· ΣτΕ (ΕΑ) 820/2006.

[76] Με μοναδικές, ίσως, εξαιρέσεις τις ΣτΕ (ΕΑ) 246/2004 και 158/2004.

[77] Το συγκεκριμένο πρόβλημα είναι υπαρκτό στην ελληνική νομολογιακή πραγματικότητα και, συνήθως, αντιμετωπίζεται ως η βασική αφορμή για την υποστήριξη της πρότασης ίδρυσης Συνταγματικού Δικαστηρίου. Βλ., εντελώς ενδεικτικά, Χρυσόγονο Κ., «Η νέα συνταγματική αναθεώρηση και το ζήτημα της συνταγματικής δικαιοσύνης», στο Μανιτάκη Α./Φωτιάδου Α. (επιμ.), Το Συνταγματικό Δικαστήριο σε ένα σύστημα παρεμπίπτοντος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σ. 49 επ. Για μία διαφορετική προσέγγιση, βλ., ιδίως, Καμτσίδου Ι., «Η πρόταση για την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου και ο εκσυγχρονισμός των θεσμών», Ενώπιον 2006, σ. 22 επ. Για τις αντιφατικές δικαστικές κρίσεις (ανεξαρτήτως του αν τίθεται ζήτημα συνταγματικότητας) που «ταλαιπωρούν» το δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, βλ. Σιαπέρα Α., «Οι αντιφατικές δικαστικές κρίσεις στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων», ΘΠΔΔ 2024, σ. 762 επ.

[78] Πρόβλημα που μπορεί να ισχύει και για τον τρόπο οριοθέτησης της πρόδηλης βασιμότητας στο πεδίο της προσωρινής δικαστικής προστασίας.

[79] Αναφέρομαι, κυρίως, στις περίφημες προϋποθέσεις παραδεκτού της αναίρεσης και της ακυρωτικής έφεσης κατά τον ν. 3900/2010, οι οποίες, προσφάτως, κρίθηκαν ως αντίθετες στο άρθρο 6 ΕΣΔΑ, με την απόφαση ΕΔΔΑ, Τσιώλης κ. Ελλάδος. Σχετικά με την τελευταία αυτή απόφαση, βλ. το από 22.11.2024 Editorial στο www.nomarchia.gr (τελευταία πρόσβαση: 25.11.2024). Η κριτική της καθιέρωσης του stare decisis στην ελληνική έννομη τάξη μέσω του ν. 3900/2010 διατυπώθηκε έγκαιρα από τη θεωρία. Για τον σχετικό διάλογο (και τις διαφορετικές απόψεις που υποστηρίχθηκαν), βλ., ιδίως, Λαζαράτο Π., Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 2013, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σ. 1117 επ., υποσημ. 59· Στρατηλάτη Κ., «Η επίκληση της νομολογίας στο Διοικητικό Δίκαιο και τη νομική επιστήμη γενικότερα», ΕφΔΔ 2015, σ. 94 επ.· Τσιρωνά Α.Β., «Η δικονομική μεταρρύθμιση του Ν. 3900/2010 και ο νέος ρόλος του Συμβουλίου της Επικρατείας», ΕφΔΔ 2011, σ. 431 επ.· Χρυσανθάκη Γ., «Οι νέες ρυθμίσεις για τη διοικητική δίκη, ο Ν. 3900/2010: Μια «ανοιχτή» επιστολή προς την Πολιτεία», ΘΠΔΔ 2010, σ. 1321 επ. Για μια γενική επισκόπηση του ν. 3900/2010, βλ., αντί πολλών, Γώγο Κ., «Μέτρα του Ν. 3900/2010 για την επιτάχυνση της δίκης στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια» στο Δημόσια Οικονομικά και Δίκαιο, Τιμητικός Τόμος για τον κ. Νικόλαο Ι. Μπάρμπα, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, σ. 17 επ.

[80] Για την ιστορική τεκμηρίωση αυτής της παραδοχής, βλ. Καϊδατζή A., Ο δικαστικός έλεγχος των νόμων στην Ελλάδα (1844-1935), όπ. π., σ. 51 επ.

[81] Ούτε καν της νομοθετικής διάταξης δηλαδή. Ο δικαστής του ελέγχου της συνταγματικότητας δεν ελέγχει τη νομοθετική διάταξη αλλά τον κανόνα δικαίου που παράγεται από αυτήν. Για τη διάκριση διάταξης νόμου (που αποτελεί την πηγή των κανόνων δικαίου) και κανόνα δικαίου, βλ., ιδίως, Τσάτσο Κ. Δ., Το πρόβλημα της ερμηνείας του δικαίου, Κ. Σ. Παπαδογιάννη, 1932, σ. 15. Αντίθετα, έλεγχο της διάταξης του τυπικού νόμου διενεργεί το ΑΕΔ, ως προκύπτει από το γράμμα του άρθρου 100.1.ε’ Συντάγματος. Για την ερμηνεία της τελευταίας ρύθμισης, βλ., αντί άλλων, Γιαννακόπουλο Κ., «Άρθρο 100», στο Σπυρόπουλος Φ./Κοντιάδης Ξ./Ανθόπουλος Χ./Γεραπετρίτης Γ., Σύνταγμα, κατ’ άρθρο ερμηνεία, 2017, σ. 1580-1581.

[82] Βλ., εντελώς ενδεικτικά, Σαρίπολο Ν. Ι., Πραγματεία του Συνταγματικού Δικαίου, τ. Α’, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1993 (ανατύπωση), σ. 159.