Οι «ελάσσονες» πηγές του διοικητικού δικαίου

Ι. Εισαγωγή

1. Τα κλασικά θέματα του διοικητικού δικαίου επανέρχονται συστηματικά και δυναμικά στο προσκήνιο της έρευνας, αναδεικνύοντας, πέρα από τα κανονιστικά κενά, την ανάγκη προσαρμογής των κομβικών εννοιών του κλάδου αυτού στις οικονομικές, τεχνικές και κοινωνικές εξελίξεις που οφείλουν να καλύψουν.[1] Έτσι, για την ανάλυση του περιεχομένου της θεμελιώδους αρχής της νομιμότητας που διέπει τη δράση της Δημόσιας Διοίκησης είναι αναγκαίος ο προσδιορισμός των κανόνων δικαίου που την συνθέτουν. Οι κανόνες που απαρτίζουν το «πλέγμα της νομιμότητας» (blocde légalité) -ρυθμίζουν, δηλαδή, την οργάνωση και τη δράση της Διοίκησης καθώς και τις σχέσεις της με τους πολίτες- εμφανίζονται στην έννομη τάξη με συγκεκριμένη μορφή, ή ακριβέστερα εκφράζονται σύμφωνα με συγκεκριμένους τύπους, οι οποίοι αποτελούν τις πηγές του θετικού δικαίου. Οι μορφές αυτές εξελίσσονται συνεχώς για τη διασφάλιση της αποτελεσματικότερης δυνατής ρύθμισης της διοικητικής δράσης.

2. Η έννοια των πηγών του δικαίου είναι πολυσήμαντη.[2] Για την κατανόηση της σχετικής θεματικής, καθοριστική ήταν η συμβολή τουΚωνσταντίνου Τσάτσου, με το έργο του «Το πρόβλημα των πηγών του δικαίου».[3] Κατά τον Κ. Τσάτσο, που αντιμετώπισε το θέμα στη φιλοσοφική του διάσταση, πηγές του δικαίου μπορούν να ονομαστούν οι θεμελιωτικοί λόγοι της ισχύος των κανόνων δικαίου.[4] Σε μια απλουστευτική θεώρηση, πρόκειται για τα στοιχεία που αποτελούν τις ουσιαστικές πηγές (sources matérielles) του δικαίου δηλαδή, αφενός, για τους λόγους που καθόρισαν τη θέσπιση, αλλά και το περιεχόμενο ενός κανόνα (ιστορία, θρησκεία, κοινωνιολογικά δεδομένα, πολιτική φιλοσοφία) και, αφετέρου, για τους σκοπούς που επιδιώκονται με αυτόν, οι οποίοι είναι συνήθως εξωνομικοί (αντιμετώπιση μιας οικονομικής ή υγειονομικής κρίσης).[5] Στο ίδιο πνεύμα, ο Πρ. Παυλόπουλος χαρακτηρίζει ως πηγές του δικαίου τα κάθε είδους δεδομένα από τα οποία απορρέουν και αναδεικνύονται, αμέσως ή εμμέσως, οι κανόνες δικαίου σύμφωνα με τις θεσμικώς καθιερωμένες διαδικασίες.[6] Προσφυώς στις πηγές αυτές, ο R. Chapus κατατάσσει και τη θεωρία, τα εγχειρίδια και τα συγγράμματα που περιγράφουν το ισχύον δίκαιο, ασκούν κριτική και διατυπώνουν προτάσεις, οπότε μπορούν να εμπνεύσουν τα αρμόδια για τη θέσπιση των κανόνων δικαίου όργανα.[7] Όλα τα παραπάνω στοιχεία επιτρέπουν την κατανόηση του θετικού δικαίου.

3. Κατά τη δεύτερη έννοια, που θα μπορούσε να αποκληθεί τεχνική και είναι απόρροια της θετικιστικής προσέγγισης του δικαίου,[8] ο όρος πηγή δηλώνει τους τρόπους που καθορίζει η ίδια η έννομη τάξη για την παραγωγή των κανόνων οι οποίοι διέπουν τους διάφορους τομείς του κοινωνικού γίγνεσθαι,[9] ή, πληρέστερα, παραπέμπει στη διαδικασία γένεσης, στον συντάκτη και στην εξωτερική μορφή του δικαίου (Σύνταγμα, τυπικός νόμος, κανονιστική πράξη).[10] Πρόκειται, δηλαδή, για τις αποκαλούμενες τυπικές πηγές του δικαίου (sources formelles), τις πράξεις που ενσωματώνουν τους κανόνες δικαίου.[11] Σε τελική ανάλυση, η μορφή με την οποία εμφανίζονται οι κανόνες δικαίου τελεί σε συνάρτηση με τη διαδικασία παραγωγής τους. Οι πηγές του δικαίου προβλέπονται από το ίδιο το Σύνταγμα, που καθορίζει τα όργανα από τα οποία προέρχονται οι κανόνες δικαίου, τη μορφή που λαμβάνουν και τη μεταξύ τους σχέση. Η σχέση αυτή αποτυπώνεται στην τυπική ισχύ των κανόνων δικαίου, η οποία είναι συνάρτηση του οργάνου και του τρόπου παραγωγής τους. Στην ελληνική έννομη τάξη, ο όρος τυπική ισχύς των κανόνων δικαίου σημαίνει, πρώτον, το γεγονός της δημιουργίας τους, δηλαδή της ύπαρξης και της ένταξής τους στην έννομη τάξη και, δεύτερον, τη θέση των κανόνων στις διάφορες βαθμίδες της γνωστής ιδεατής πυραμίδας, δηλαδή τις συνέπειες σε περίπτωση αντίθεσης μεταξύ δύο κανόνων, που έχουν θεσπιστεί από διαφορετικά ή, ενίοτε, από το ίδιο όργανο, το οποίο ενεργεί υπό διαφορετική ιδιότητα, ή κατά διαφορετική διαδικασία ή σε άλλο χρόνο. Η ιεραρχία των οργάνων καθορίζει την ιεραρχία των πηγών και, συνακολούθως, των κανόνων που αυτές περιέχουν.[12] Σύμφωνα με γενικά ερμηνευτικά αξιώματα, που απορρέουν από τη συνταγματικής περιωπής δημοκρατική αρχή,[13] ο ανώτερης τυπικής ισχύος κανόνας θέτει εκποδών τον κατώτερης (Lex superior derogat legi inferiori), o ειδικότερος κανόνας κατισχύει του γενικότερου σε κάθε περίπτωση (Lex specialis derogat legi generali),[14] ενώ ο νεότερος κανόνας κατισχύει του προγενέστερου (Lex posterior derogat legi priori).[15]

4. Παρόλο που όλα σχεδόν τα εγχειρίδια και συγγράμματα του διοικητικού δικαίου ξεκινούν τις αναλύσεις τους με την παρουσίαση των πηγών του δικαίου,[16] τα νομικά ζητήματα της οικείας θεματικής όχι μόνο δεν έχουν επιλυθεί αλλά καθίστανται όλο και πιο περίπλοκα. Ατέρμονες θεωρητικές συζητήσεις εξακολουθεί να προκαλεί, για παράδειγμα, η σχέση ενδοκρατικών και διακρατικών ή, ακριβέστερα, υπερεθνικών πηγών του δικαίου, αν και το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει επιλύσει με σαφήνεια το θέμα, διαμορφώνοντας την αρχή της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου υπό την ακόλουθη έννοια: σε περίπτωση που είναι αδύνατη η σύμφωνη προς τις απαιτήσεις του δικαίου της Ένωσης ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας, το εθνικό δικαστήριο στο οποίο έχει ανατεθεί, στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του, η εφαρμογή των κανόνων του δικαίου της Ένωσης έχει την υποχρέωση να διασφαλίζει την πλήρη αποτελεσματικότητά τους, αφήνοντας εν ανάγκη αυτεπαγγέλτως ανεφάρμοστη κάθε αντίθετη διάταξη της εθνικής νομοθεσίας, έστω και μεταγενέστερη, χωρίς να υποχρεούται να ζητήσει ή να αναμείνει την προηγούμενη εξαφάνισή της είτε διά της νομοθετικής οδού είτε μέσω οποιασδήποτε άλλης συνταγματικής διαδικασίας.[17] Δεν πρόκειται, δηλαδή, για τυπική ιεράρχηση των πηγών του δικαίου, με την έννοια της κατάταξής τους στη γνωστή πυραμίδα,[18] αλλά για πρακτική προσέγγιση που διασφαλίζει το effet utile, την πλήρη αποτελεσματικότητα του ενωσιακού δικαίου.[19]

5. Όσον αφορά τις ενδοκρατικές πηγές του δικαίου, αυτές καλύπτουν το Σύνταγμα, τον τυπικό νόμο, τις κανονιστικές πράξεις, τις γενικές αρχές του δικαίου, το διοικητικό έθιμο και τη νομολογία. Με άλλα λόγια, οι τυπικές πηγές αφορούν γενικούς και απρόσωπους κανόνες δικαίου, αποτυπώνοντας την εμμονή στην κλασική και σταθερή εξομοίωση του δικαίου με τον νόμο.[20] Η προσέγγιση αυτή δεν είναι ομόφωνη. Έντονη κριτική ασκείται από τους θετικιστές και την κελσενική αντίληψη του δικαίου. Υποστηρίζεται, στη Γαλλία τουλάχιστον, ότι στους επιτακτικούς κανόνες, άρα και στις τυπικές πηγές του δικαίου, πρέπει να ενταχθούν, εκτός από τις κλασικές μορφές του Συντάγματος, του νόμου και των κανονιστικών πράξεων, και οι ατομικές πράξεις, οι καλούμενες décisions d’espèce, δηλαδή αποφάσεις που δεν είναι ούτε κανονιστικές ούτε ατομικές,[21] είναι απρόσωπες αλλά όχι γενικές και αφηρημένες και θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αντιστοιχούν στις ατομικές πράξεις γενικού περιεχομένου του ελληνικού δικαίου,[22] οι δικαστικές αποφάσεις και οι διοικητικές συμβάσεις.[23]Πολλοί συγγραφείς επισημαίνουν ότι οι παραπάνω πράξεις παράγουν δίκαιο, μεταβάλλουν την έννομη τάξη, διότι δεσμεύουν τόσο τους συντάκτες τους όσο και τους αποδέκτες τους, επομένως, συνιστούν αναμφίβολα πηγές του δικαίου.[24] Πρόκειται, με άλλα λόγια, για τον λεγόμενο «ατομικό κανόνα δικαίου» που, κατά τον Ε. Σπηλιωτόπουλο, εμπεριέχει η ατομική διοικητική πράξη.[25] Ωστόσο, ο θετικισμός είναι μεν ένα σύστημα θεωρητικώς ακαταμάχητο που παρουσιάζει εσωτερική λογική συνοχή, πλην εξιδανικεύει τη νομική πραγματικότητα: Ένας κανόνας έχει γενικό χαρακτήρα, ενώ μια πράξη είναι δήλωση βούλησης διοικητικού οργάνου για τη διευθέτηση ατομικής περίπτωσης. Οι συμβατικές ρήτρες δεν εξομοιώνονται με κανόνες δικαίου, με συνέπεια η παράβασή τους να μη μπορεί να προβληθεί προς στήριξη αίτησης ακύρωσης κατά διοικητικής πράξης. Υπάρχουν πράξεις που παράγουν έννομα αποτελέσματα και μάλιστα δεσμευτικά, όπως, για παράδειγμα, οι κυρώσεις, χωρίς να θεσπίζουν, όμως, κανόνες δικαίου.[26] Eύστοχα ο R. Chapus κάνει συναφώς λόγο για πηγές νομικών καταστάσεων (sources de droit, sources de situations juridiques), όχι όμως και για κατά κυριολεξία πηγές του δικαίου.[27] Άλλωστε, κάθε νομικό φαινόμενο παράγει δίκαιο, αλλά δεν αποτελεί πηγή δικαίου, αφού μια τόσο διασταλτική ερμηνεία της έννοιας θα την καθιστούσε άνευρη, αν όχι εντελώς ρευστή.[28]

6. Καθοριστικός για τη ρύθμιση της διοικητικής δράσης υπήρξε ο ρόλος των γενικών αρχών του δικαίου, δηλαδή τωνάγραφων κανόνων που συνάγονται από το γράμμα και το πνεύμα του συνόλου της νομοθεσίας, διαπιστώνονται δε απλώς και διατυπώνονται από τα δικαστήρια, στο πλαίσιο της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών.[29] Η αναγόρευσή τους σε κανόνες δικαίου οφείλεται στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίοδιαπιστώνει και αναγνωρίζει την ύπαρξή τους και διατυπώνει το περιεχόμενό τους. Μάλιστα, το περιεχόμενο των γενικών αρχών του δικαίου δεν είναι αυστηρώς προσδιορισμένο και πρέπει να επαναπροσδιορίζεται στο πλαίσιο των κανόνων που συνθέτουν εκάστοτε την έννομη τάξη.[30] Μολονότι ο δικαστής θεωρεί ότι η γενική αρχή προϋπάρχει και την εφαρμόζει στη μείζονα πρόταση του συλλογισμού του, ο ίδιος καθορίζει ποιοι κανόνες εντάσσονται στην κατηγορία των γενικών αρχών. Υπό την έννοια αυτή, η νομολογιακή επιβεβαίωση προσδίδει στην προϋφιστάμενη γενική αρχή χαρακτήρα κανόνα δικαίου.[31] Η σημασία των γενικών αρχών στο σύγχρονο διοικητικό δίκαιο περιορίζεται σταδιακά. Τούτο οφείλεται, αφενός, στο γεγονός ότι ο διοικητικός δικαστής συνάγει όλο και συχνότερα γενικές αρχές που διέπουν τη διοικητική δράση απευθείας από τις συνταγματικές διατάξεις και, αφετέρου, στο ότι πολλές από τις γενικές αρχές που διατύπωσε η νομολογία απέκτησαν νομοθετική καθιέρωση με τον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλα νομοθετήματα.[32]

7. Πέρα από τις γενικές αρχές, πηγή του δικαίου αποτελεί άνευ ετέρου και η ίδια η νομολογία. Στη Γαλλία τουλάχιστον, υπάρχει ομοφωνία ως προς την ύπαρξη «κανονιστικής εξουσίας του δικαστή» (pouvoir normatif du juge), όχι μόνον όταν διατυπώνει νομολογιακό κανόνα αλλά και ευρύτερα, όταν επιλύει διαφορές, παρά τις θεωρητικές διαφωνίες ως προς τη διάκριση μεταξύ νομολογιακής και δικαιοδοτικής εξουσίας.[33] Και στην ελληνική έννομη τάξη, το ίδιο το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει επισημάνει ρητώς και κατ’ επανάληψη ότι«η δικονομία του ρυθμίζετο παγίως με ειδικά νομοθετήματα, περιορισμένης εκτάσεως, συμπληρωνόταν δε με παραδοχές μιάς ευέλικτης νομολογίας».[34] Από την σκέψη αυτή συνάγεται ότι τα δικονομικά νομοθετήματα έχουν περιορισμένο ρυθμιστικό αντικείμενο και ότι τα κενά καλύπτονται από ευέλικτους νομολογιακούς κανόνες. Πέρα από την ερμηνεία των υφισταμένων διατάξεων, που συστέλλει ή διαστέλλει το περιεχόμενό τους, ο δικαστής ενίοτε συμπληρώνει ελλιπείς, κατά την κρίση του, δικονομικούς κανόνες, δηλαδή διατυπώνει νέους κανόνες προς συμπλήρωση νομοθετικών κενών. Χαρακτηριστικές περιπτώσεις αποτελούν, πρώτον, οι προϋποθέσεις του βασίμου της αίτησης επανάληψης της διαδικασίας μετά από καταδικαστική για την Ελληνική Δημοκρατία απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ένδικου μέσου που προβλέπεται τόσο στις διαφορές ουσίας,[35] όσο και στις ακυρωτικές διαφορές[36] και, δεύτερον, η συμπλήρωση των διατάξεων περί κατάργησης της δίκης στις διαφορές ουσίας.[37] Σε άλλη περίπτωση, πάντως, που αφορούσε τη συμπλήρωση του ουσιαστικού διοικητικού δικαίου, η Ολομέλεια του Δικαστηρίου έθεσε η ίδια τα όρια στην εξουσία του αυτή κρίνοντας ότι «το νομοθετικό … κενό, της μη εισέτι εκδόσεως … διατάγματος, δεν μπορεί να πληρωθεί ερμηνευτικά από τον δικαστή, η εξουσία του οποίου να ερμηνεύει και να εφαρμόζει το νόμο στις επίδικες υποθέσεις δεν περιλαμβάνει και εξουσία, καθ’ υποκατάσταση της νομοθετικής λειτουργίας, να θεσπίζει κανόνες, η θέσπιση των οποίων στη συγκεκριμένη περίπτωση, ανατίθεται στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση κατά το άρθρο 43 του Συντάγματος». [38]

8. Κοινό χαρακτηριστικό των παραπάνω πηγών του διοικητικού δικαίου που χαρακτηρίζονται ως τυπικές είναι, σε τελική ανάλυση, ο δεσμευτικός χαρακτήρας των ρυθμίσεων που περιέχουν και όχι η μορφή ούτε η διαδικασία παραγωγής τους. Πράγματι, τόσο οι γενικές αρχές όσο και το διοικητικό έθιμο[39] διατυπώνονται από τον δικαστή, ο οποίος απλώς διαπιστώνει την ύπαρξή τους, χωρίς να προσδιορίζει τη διαδικασία της διαμόρφωσής τους. Αυτό που δεν αμφισβητείται είναι ότι δεσμεύουν τη Διοίκηση που τις εφαρμόζει, τους διοικουμένους στους οποίους απευθύνονται και τον δικαστή που τις ερμηνεύει και ελέγχει την τήρησή τους.

ΙΙ. Η έννοια των ελασσόνων πηγών του δικαίου

9. Παράλληλα με τις παραπάνω τυπικές πηγές, πληθαίνουν οι ρυθμίσεις που επηρεάζουν ουσιωδώς τη συμπεριφορά των αποδεκτών, χωρίς να είναι δεσμευτικές. Ο όρος άτυπες πηγές για την απόδοση των πράξεων που περιέχουν τις παραπάνω ρυθμίσεις δεν φαίνεται ακριβής. Πράγματι, με τη διεύρυνση της χρήσης των πηγών αυτών, οι τελευταίες απέκτησαν όχι, φυσικά, την αυστηρή διαδικασία θέσπισης του νόμου ή της κανονιστικής πράξης, αλλά, πάντως, συγκεκριμένη μορφή, ενώ εκδίδονται από το κατά περίπτωση αρμόδιο διοικητικό όργανο και κατά ευέλικτη, μεν, πλην ρυθμιζόμενη διαδικασία. Ο όρος ελάσσονες πηγές του διοικητικού δικαίου ανήκει στον καθηγητή F. Melleray, ο οποίος τονδανείζεται, με τη σειρά του, από μία διατριβή ιδιωτικού δικαίου, αυτήν του S. Gerry–Vernières, Les «petites » sources du droit. A propos des sources étatiques non contraignantes,[40] και τoν χρησιμοποιεί για να περιγράψει τις διαδικασίες παραγωγής του διοικητικού δικαίου που, κατά κανόνα, δεν εξετάζονται στο πλαίσιο των πηγών του δικαίου αυτού. Οι εν λόγω ελάσσονες πηγές εντοπίζονται συνήθως μέσω του δικονομικού πρίσματος της μη δεκτικής δικαστικής προσβολής διοικητικής πράξης.[41]

10. Οι ελάσσονες πηγές του διοικητικού δικαίου είναι, επομένως, αυτές που δεν εντάσσονται στη μεγάλη κατηγορία των τυπικών πηγών. Το φαινόμενο δεν είναι προφανώς νέο, αν ληφθεί υπόψη η επισήμανση του M. Hauriouότι θα πρέπει να ανοίξει ένα κεφάλαιο για την εσωτερική ζωή των διοικητικών υπηρεσιών και για τα μέτρα εσωτερικής τάξης,[42] στο οποίο αντιστοιχεί τελικώς η γνωστή διατριβή του J. Rivero.[43] Ισχύει εδώ, προσαρμοσμένη στις ιδιομορφίες του διοικητικού δικαίου, η διαπίστωση του Jean Carbonnier,[44] ότι «το δίκαιο είναι ευρύτερο από τις τυπικές πηγές του δικαίου», οπωσδήποτε, δε, ευρύτερο από τη δικονομία. Εάν γίνει δεκτό ότι οι πηγές του δικαίου συνίστανται στο σύνολο των τρόπων παραγωγής των κανόνων δικαίου, υπάρχουν δύο δυνατότητες: Είτε η αυστηρή προσέγγιση του νομικού χαρακτήρα και της κανονιστικότητας, κατά την οποία πηγές του δικαίου είναι μόνον όσες επιτρέπουν την παραγωγή νομικά δεσμευτικών/επιτακτικών κανόνων,[45] είτε η αποδοχή και της «μη αυταρχικής νομικής καθοδήγησης των συμπεριφορών»,[46] η διασταλτική ερμηνεία της κανονιστικότητας και, συνακολούθως, η αναγνώριση αυτού που στην τρέχουσα γλώσσα αποκαλείται ήπιο δίκαιο (soft law).

11. Τον ορισμό του δικαίου αυτού έδωσε στη μελέτη που δημοσίευσε το 2013 το γαλλικό Conseil d’Etat.[47] Πρόκειται για το σύνολο των μέσων τα οποία πληρούν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις: «α) αποσκοπούν στην τροποποίηση ή στον προσανατολισμό των συμπεριφορών των αποδεκτών τους, προκαλώντας, στο μέτρο του δυνατού, τη συμμόρφωσή τους· β) στερούνται νομικής δεσμευτικότητας, δηλαδή δεν δημιουργούν τα ίδια δικαιώματα ή υποχρεώσεις για τους αποδέκτες τους· γ) παρουσιάζουν ως προς το περιεχόμενό τους ή τη δομή τους, ένα βαθμό τυποποίησης ικανό να τους προσδώσει μια επίφαση και νομιμοποίηση κανόνων δικαίου ή νομικών πράξεων». Όπως εκτέθηκε ανωτέρω, ο μικρός έστω βαθμός τυποποίησης καθιστά, σήμερα τουλάχιστον, ανακριβή τον όρο «άτυπες» πηγές για τα παραπάνω εργαλεία. Ανταποκρίνεται σε παλαιότερα στάδια διαμόρφωσης του δικαίου αυτού, πριν δηλαδή γνωρίσει την εκθετική αύξηση των τελευταίων δεκαετιών,[48] καλύπτει, ίσως, και σήμερα κάποια εργαλεία του όχι όμως όλα και, τέλος, μπορεί να προκαλέσει σύγχυση με τη λεγόμενη «άτυπη διοικητική δράση», η οποία περιλαμβάνει αδιάφορες, για το δίκαιο, ενέργειες της Διοίκησης.[49] Σχηματοποιώντας και απλουστεύοντας τα πορίσματα και τις προτάσεις του Conseil d’Etat, στο μέτρο που θα μπορούσαν να ενδιαφέρουν την ελληνική δικαιοταξία, θα μπορούσε να διακρίνει κανείς δύο κατηγορίες «κανονιστικότητας». Η πρώτη περιλαμβάνει το κλασικό σκληρό δίκαιο (το οποίο απαρτίζεται από τους νομικά δεσμευτικούς κανόνες και καλύπτει, στη Γαλλία τουλάχιστον, και τις επιτακτικές εγκυκλίους, είτε είναι κανονιστικές είτε ερμηνευτικές). Η δεύτερη κατηγορία αφορά το λεγόμενο ήπιο δίκαιο, το οποίο περιλαμβάνει μία παλέτα εργαλείων διαβαθμισμένης κανονιστικότητας, τα οποία μπορεί απλώς να έχουν παραινετικό χαρακτήρα ή να φτάνουν μέχρι την επιβολή στη διοίκηση υποχρέωσης αιτιολόγησης των αποκλίσεων από τις ρυθμίσεις τους, υποχρέωση απόδειξης της συμβατότητας των αποκλίσεων προς το σκληρό δίκαιο όταν δεν εφαρμόζεται το εργαλείο του οποίου η τήρηση δημιουργεί τεκμήριο συμβατότητας ή ακόμη υποχρέωση συμβατότητας με το εργαλείο. Διαπιστώνεται ότι το ήπιο δίκαιο μπορεί να νοηθεί είτε lato sensu, ως καλύπτον όλα τα νομικά εργαλεία που δεν εμπίπτουν στο σκληρό δίκαιο, με άλλα λόγια δεν περιέχουν επιτακτικούς νομικούς κανόνες, είτε stricto sensu, ως καλύπτον μόνο μέρος των εργαλείων αυτών, που παρουσιάζουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά.

12. Η επιλογή της πρώτης λύσης καταλήγει στην ένταξη στην κατηγορία αυτή διαφορετικών μεταξύ τους πράξεων, με συνέπεια το ήπιο δίκαιο να γίνεται μια φιλόξενη έννοια, ένα «περίπτερο» που καλύπτει οτιδήποτε αφενός δεν αποτελεί σκληρό δίκαιο και, αφετέρου, δεν είναι παντελώς αδιάφορο για το δίκαιο.[50] Πρόκειται για τη σαφέστερη και, οπωσδήποτε, την πλέον ρεαλιστική επιλογή, δεδομένου ότι οι ποικίλες κατηγοριοποιήσεις, που προτείνουν Γάλλοι θεωρητικοί βάσει διαφορετικών κριτηρίων, αφενός, επιβαρύνουν μια ήδη περίπλοκη νομική ύλη και, αφετέρου, δεν δικαιολογούνται από τις έννομες συνέπειες. Σε κάθε περίπτωση, η ολιστική προσέγγιση του εν ευρεία εννοία ηπίου δικαίου φαίνεται να αποδίδει το παρόν στάδιο εξέλιξης της ελληνικής έννομης τάξης, εκτίθεται, δε, στην επόμενη ενότητα.

ΙΙΙ. Η τυπολογία των πηγών του ήπιου δικαίου

13. Ο όρος ήπιο δίκαιο καλύπτει μία έννοια-γέφυρα που συνδέει παλαιές και επεξεργασμένες έννοιες, όπως οι εγκύκλιοι και οι κατευθυντήριες γραμμές ή οδηγίες, με νεότερα μορφώματα, όπως οι κανόνες τεχνικής φύσης ή οι χάρτες υποχρεώσεων και οι κώδικες δεοντολογίας. Η υπαγωγή αυτών των ετερόκλητων πράξεων στην ίδια κατηγορία βοηθά στην επανεξέταση των χαρακτηριστικών των παλαιότερων γνωστών κατηγοριών και στην ανάλυσή τους υπό το πρίσμα τόσο των νέων εξελίξεων όσο και της ένταξης όλων των πράξεων αυτών στη νέα, χαλαρότερη ή έστω πιο ελαστική έννοια. Επιβάλλεται, πάντως, να τονιστεί στο σημείο αυτό ότι δεν είναι δυνατόν να ενταχθούν στην υπό εξέταση κατηγορία οι «γνωμοδοτήσεις του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους που εκδίδονται προς καθοδήγηση των ενεργειών της Διοικήσεως επί υποβαλλομένων σχετικώς ερωτημάτων και οι οποίες έχουν ως περιεχόμενο τις απόψεις του Συμβουλίου τούτου επί των τιθεμένων με τα ερωτήματα νομικών ζητημάτων καθώς και τις προτεινόμενες λύσεις για το νόμιμο, κατά την κρίση του, χειρισμό των πραγματικών καταστάσεων εν όψει των οποίων υπεβλήθησαν τα ερωτήματα». Αυτές συνιστούν μια ειδική κατηγορία γνωμοδοτήσεων με νομοθετικώς κατοχυρωμένες ιδιομορφίες και επακριβώς ρυθμισμένες έννομες συνέπειες, που, κατά πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, «δεν αποτελούν, και μάλιστα αδιαφόρως του ειδικοτέρου περιεχομένου των αιτιολογιών τους, εκτελεστές διοικητικές πράξεις και δεν προσβάλλονται παραδεκτώς με αίτηση ακυρώσεως».[51] Δεν είναι δογματικώς συνεπής η απροϋπόθετη διεύρυνση μιας νομικής κατηγορίας, έστω ευέλικτης, όπως αυτή του ήπιου δικαίου, με πράξεις που το μεν υπακούουν σε διαφορετική λογική, το δε υπάγονται σε ειδικό και διεξοδικά ρυθμισμένο και επεξεργασμένο νομοθετικό καθεστώς.[52]

Α. Εγκύκλιοι: Ερμηνευτικά εργαλεία ή παρακανονιστική δραστηριότητα;

14. Στο πλαίσιο των κλασικών διοικητικών συστημάτων της ηπειρωτικής Ευρώπης, η εγκύκλιος, παρά τις διαφορές στην ορολογία, έχει το ίδιο νομικό καθεστώς και επιτελεί την ίδια σχεδόν λειτουργία, δηλαδή την ερμηνεία νόμων και κανονιστικών πράξεων προς διασφάλιση ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής του θετικού δικαίου ή την εξειδίκευση των κανόνων λειτουργίας των δημόσιων υπηρεσιών υπό οργανική έννοια.[53] Παρέχει οδηγίες και κατευθύνσεις στις διοικητικές αρχές ως προς τη συμπεριφορά τους έναντι των χρηστών των δημόσιων υπηρεσιών, δεν μπορεί όμως να δημιουργήσει για τους χρήστες υποχρεώσεις που δεν απορρέουν από τον νόμο ή από κανονιστικές πράξεις.[54] Μολονότι πρόκειται για μέτρο εσωτερικής τάξης, υπό την έννοια διευκρινιστικής ρύθμισης που αφορά την οργάνωση των δημόσιων υπηρεσιών, η εγκύκλιος δεν παύει να αποτελεί νομική πράξη, «διότι δεσμεύει υποκείμενα δικαίου, έστω και αν πρόκειται για τους δημόσιους υπαλλήλους».[55] Οι εγκύκλιοι απευθύνονται στους υπαλλήλους για να τους διαφωτίσουν ως προς την έννοια και τον τρόπο εφαρμογής των νόμων και των κανονιστικών πράξεων, επηρεάζουν όμως, έμμεσα, και τους διοικουμένους, εφόσον περιλαμβάνουν ερμηνεία του θετικού δικαίου ή περιγραφή των διοικητικών διαδικασιών.[56] Η θέση, λοιπόν, που κατέχει η εγκύκλιος –«υπόγειο δίκαιο»,[57] «πηγή δικαίου ήσσονος σημασίας», «παρα-κανονιστική» ή «υπο-κανονιστική» πράξη– στην ιεραρχία των νομικών πράξεων δεν αντιστοιχεί στην πρακτική της σημασία.

§1. Η γενικευμένη παρουσία της εγκυκλίου στο εσωτερικό της Διοίκησης

15. Με το παραπάνω περιεχόμενοι, οι εγκύκλιοι δεν είναι απλώς εσωτερικά μέτρα, αλλά νομικές πράξεις που παράγουν έμμεσα μεν, πλην όμως πραγματικά αποτελέσματα για τους διοικουμένους, αφού οι υπάλληλοι αναφέρονται σ’ αυτές συχνότερα από ό,τι στους νόμους και στα διατάγματα τα οποία ερμηνεύουν.[58] Τάση των διοικητικών οργάνων είναι να συμμορφώνονται με την εγκύκλιο, έστω και αμφίβολης νομιμότητας, παρά στον ίδιο τον νόμο, κείμενο συχνά περίπλοκο του οποίου η κατανόηση απαιτεί χρονοβόρα και επίπονη προσπάθεια. Σε τελική ανάλυση, το νομοθετικό κείμενο που εφαρμόζεται δεν είναι αυτό που ψήφισε ο νομοθέτης, αλλά αυτό που αντιλήφθηκε η Διοίκηση, η ερμηνευτική προσέγγιση της οποίας μπορεί να είναι αμφίβολης ορθότητας. Ακόμη και αν τυχόν παρέμβαση του δικαστή αποκαταστήσει, κάποια στιγμή, το πραγματικό νόημα του εφαρμοζόμενου νομοθετήματος, η σημασία της εγκυκλίου καταλήγει να είναι αντιστρόφως ανάλογη της θέσης της στην ιεραρχία των πηγών του δικαίου: «στο πλαίσιο της Διοίκησης, ο υπάλληλος υπακούει, κατ’ αρχάς στην εγκύκλιο, μετά στην υπουργική απόφαση, μετά στο διάταγμα και τέλος στον νόμο. Είναι γνωστό ότι η εγκύκλιος δεν αποδίδει πάντοτε με ακρίβεια τον νόμο, ενίοτε δε υπάρχει αντίφαση μεταξύ τους. Σε περίπτωση αμφιβολίας, κατισχύει η εγκύκλιος, διότι ο νόμος θεσπίζεται από το έθνος και η εγκύκλιος από τον προϊστάμενο».[59] Μέσω του μηχανισμού των εγκυκλίων, η Διοίκηση, παράλληλα με τη συνταγματικά προβλεπόμενη κανονιστική αρμοδιότητα που διαθέτει βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης, ασκεί και υφέρπουσα κανονιστική δραστηριότητα, παράγοντας πληθώρα άτυπων κειμένων ενός «υπογείου δικαίου». Πρόκειται, συνήθως, για φλύαρα και λεπτομερή κείμενα, ενίοτε με νομοτεχνικές πλημμέλειες, τα οποία είτε επαναλαμβάνουν είτε επεξηγούν τις νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις που συνοδεύουν, χωρίς να είναι, πάντοτε, απολύτως σαφές αν οι διευκρινίσεις αποτελούν, κατ’ ουσία, ρυθμίσεις θεμάτων λεπτομερειακού χαρακτήρα, που, σύμφωνα με το άρθρο 43, παρ. 2, δεύτερο εδάφιο του Συντάγματος, ανήκουν στην κανονιστική αρμοδιότητα διοικητικών οργάνων.[60] Το φαινόμενο της συστηματικής χρήσης της εγκυκλίου αποδίδει γλαφυρά και με λεπτή ειρωνεία ο καθηγητής Y. Gaudemet:[61] «πανταχού παρούσα, η εγκύκλιος έχει τη διακριτικότητα αυτών που δεν ανησυχούν για την ύπαρξή τους· κρύβεται, αποφεύγει όσο το δυνατόν τη δημοσιότητα· απορρίπτει κάθε τυπικότητα· επιλέγει ενίοτε το αυστηρό ένδυμα της κατ’ άρθρο σύνταξης, μιμούμενη τα κείμενα του θετικού δικαίου,[62] αλλά συχνά προτιμά τον κοσμικό τύπο της υπηρεσιακής επιστολής».[63]

§2. Αρμοδιότητα έκδοσης και δημοσιότητα των εγκυκλίων

16. Η αρμοδιότητα έκδοσης εγκυκλίων στηρίζεται στην εξουσία καθοδήγησης των προϊσταμένων κάθε υπηρεσίας και στην απορρέουσα από αυτή αρμοδιότητα παροχής ατομικών και γενικών οδηγιών προς τις κατώτερες αρχές.[64] Η γενική εξουσία έκδοσης ερμηνευτικών εγκυκλίων –ανεξαρτήτως του αν υιοθετείται η ονομασία αυτή για τη σχετική πράξη– αποτελεί έκφανση της ιεραρχικής δομής της Διοίκησης και δεν απαιτεί συγκεκριμένο νομοθετικό ή κανονιστικό έρεισμα. Περαιτέρω, η λειτουργία και ο σκοπός των εγκυκλίων συνηγορούν υπέρ της δυνατότητας ταχείας και χωρίς διαδικαστικές περιπλοκές έκδοσής τους. Δεδομένου ότι οι εγκύκλιοι δεν έχουν, τυπικώς, τον χαρακτήρα δεσμευτικών για τους διοικουμένους κανονιστικών πράξεων, δεν τίθεται ευθέως θέμα αντιταξιμότητας αυτών, αλλά των κανόνων δικαίου που ερμηνεύουν.

17. Στην ελληνική έννομη τάξη, ο νόμος 3469/2006, για το Εθνικό Τυπογραφείο, δεν προβλέπει δημοσίευση των εγκυκλίων. Η νομολογία έχει δεχθεί ότι οι εγκύκλιοι πρέπει να δημοσιεύονται προκειμένου να λάβουν νόμιμη υπόσταση, στην περίπτωση που εισάγουν νέες ρυθμίσεις κανονιστικού χαρακτήρα,[65] δηλαδή αποτελούν εκτελεστές πράξεις. Αντίθετα, ο νόμος 4727/2020, για την ψηφιακή διακυβέρνηση,[66] προβλέπει, στο άρθρο 76, παρ. 3, την ανάρτηση στο διαδίκτυο των ερμηνευτικών εγκυκλίων. Η μη ανάρτηση ή η μη έγκαιρη ανάρτηση στο διαδίκτυο συνιστά πειθαρχικό παράπτωμα για το όργανο που εξέδωσε την αναρτητέα πράξη ή για τον υπάλληλο που έχει την ευθύνη της ανάρτησης. Κατά συνέπεια, ως μη δημοσιευτέες πράξεις, οι εγκύκλιοι ισχύουν από την ανάρτησή τους στο διαδίκτυο. Εκτός από τον ειδικό ιστότοπο Διαύγεια, οι εγκύκλιοι αναρτώνται, κατά κανόνα, στον επίσημο ιστότοπο του οικείου Υπουργείου και κοινοποιούνται στις υπηρεσίες τις οποίες αφορούν.

18. Συναφές με την αντιταξιμότητα των εγκυκλίων είναι το ζήτημα της δυνατότητας του διοικουμένου να επικαλεστεί εγκύκλιο ενώπιον του δικαστή στο πλαίσιο αίτησης ακύρωσης κατά ατομικής πράξης που εκδόθηκε κατά παράβασή της, κάτι που στη Γαλλία ρυθμίζεται από τον κανονιστικό νομοθέτη, στο πλαίσιο της προσπάθειας βελτίωσης των σχέσεων Διοίκησης και διοικουμένων. Η γαλλική θεωρία έχει επανειλημμένως τονίσει την ανάγκη γενίκευσης της δυνατότητας επίκλησης των εγκυκλίων, για τον λόγο ότι οι πράξεις αυτές, καίτοι απευθύνονται στα διοικητικά όργανα και παράγουν έννομα αποτελέσματα, κατ’ αρχήν, στο εσωτερικό της Διοίκησης, επηρεάζουν τη νομική κατάσταση και των διοικουμένων, λαμβανομένης υπόψη της αναμφισβήτητης κανονιστικότητας της διοικητικής ερμηνείας που πραγματοποιείται με αυτές.[67] Όπως προαναφέρθηκε, η ερμηνευτική εξουσία της Διοίκησης επιτρέπει τη δημιουργία αυτού που καλείται διοικητική πρακτική, η οποία παρεμβάλλεται μεταξύ κανονιστικής εξουσίας και έκδοσης ατομικών πράξεων, συντονίζοντας τη δράση των ιεραρχικώς υφισταμένων οργάνων. Εύστοχα επισημάνθηκε ότι και η ερμηνευτική εγκύκλιος εμπεριέχει κανονιστική ρύθμιση, στο μέτρο που με την ερμηνεία το διοικητικό όργανο προσδιορίζει την έννοια του εφαρμοστέου κανόνα, διασαφηνίζοντας ασαφείς και ενίοτε δυσνόητες διατάξεις ή, ακόμη, προσαρμόζοντας τη διάταξη στην εξέλιξη των συνθηκών.[68] Επομένως, η διοικητική ερμηνεία επιβάλλεται στον διοικούμενο ο οποίος βρίσκεται αντιμέτωπος, εν τοις πράγμασι, όχι τόσο με το ίδιο το κείμενο του δεσμευτικού κανόνα δικαίου, όσο με την έννοια που του προσέδωσε ο πρώτος κατά σειρά ερμηνευτής και εφαρμοστής του, εν προκειμένω, δηλαδή, η Διοίκηση.[69] Υπό την έννοια αυτή, η εγκύκλιος γίνεται κατ’ ανάγκη πηγή δικαιωμάτων και υποχρεώσεων για τον διοικούμενο, ο οποίος πρέπει, κατά λογική συνέπεια, να μπορεί να την επικαλεστεί τόσον ενώπιον της Διοίκησης όσο, και στη συνέχεια, ενώπιον του δικαστή. Με άλλα λόγια, εφόσον η διοικητική ερμηνεία μέσω της εγκυκλίου αντιτάσσεται στον διοικούμενο, αυτός πρέπει επίσης να μπορεί να επικαλεστεί, είτε το όφελος που αποκομίζει από το περιεχόμενό της, είτε την παράβασή της από τη Διοίκηση, είτε τον παράνομο χαρακτήρα της εγκυκλίου που αποτέλεσε πηγή υποχρεώσεων.[70] Επιπλέον, τυχόν αποκλίνουσα από την εγκύκλιο ερμηνεία υφιστάμενης διάταξης συνεπάγεται, κατά κανόνα, αλλαγή της διοικητικής πρακτικής, πράγμα που δεν συνάδει ούτε προς την αρχή της ίσης μεταχείρισης ούτε προς αυτή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης ως πτυχής της ασφάλειας δικαίου.

§3. Ο δικαστικός έλεγχος των εγκυκλίων

19. Η ελληνική νομολογία δέχεται, κατά κανόνα, ότι με την εγκύκλιο δεν θεσπίζονται νέες ρυθμίσεις μη ευρίσκουσες έρεισμα στον νόμο και, συνεπώς, τυχόν μη τήρησή της δεν συνιστά παράβαση νόμου.[71] Πάντως, ο δικαστής λαμβάνει υπόψη εγκυκλίους για να επιβεβαιώσει την επιλεγείσα από αυτόν ερμηνευτική προσέγγιση.[72] Ενίοτε, γίνεται απλή μνεία της εγκυκλίου με σκοπό την άρση οποιασδήποτε αμφιβολίας σχετικά με τη διατύπωση του νόμου, δηλαδή η εγκύκλιος θωρακίζει τη γραμματική ερμηνεία.[73] Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η Διοίκηση δεσμεύεται από την ερμηνεία διάταξης νόμου ή κανονιστικής πράξης που η ίδια υιοθέτησε με εγκύκλιό της και η οποία συνάδει προς το γράμμα της ερμηνευόμενης διάταξης αλλά και προς το πνεύμα του ευρύτερου κανονιστικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσεται, με συνέπεια την υποχρέωσή της να αιτιολογήσει ειδικώς την απόκλισή της από αυτήν στη συγκεκριμένη περίπτωση. Διευκρινίζεται, βεβαίως, ότι οι ιδιώτες δεν αρύονται ευθέως δικαιώματα από την εγκύκλιο λόγω του, κατ’ αρχήν, ερμηνευτικού χαρακτήρα της. Όταν όμως από τη μη τήρησή της θίγονται δικαιώματα ή συμφέροντά τους, τα οποία ερείδονται στον ερμηνευόμενο με την εγκύκλιο κανόνα δικαίου, μπορούν να προβάλουν τον, κατ’ αρχήν, παράνομο χαρακτήρα της μη τήρησης. Περαιτέρω, εάν έχουν αποκτήσει δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ως προς τη σύμφωνη με την περιεχόμενη στην εγκύκλιο ερμηνεία εφαρμογή του από τη Διοίκηση κατά την έκδοση ατομικής διοικητικής πράξης, δικαιούνται να αμφισβητήσουν την κατά παράβαση της εγκυκλίου εκδιδόμενη πράξη ή παράλειψη.[74]

20. Ως πράξεις εσωτερικής φύσης που δεσμεύουν μόνο τα διοικητικά όργανα στα οποία απευθύνονται και δεν παράγουν έννομες συνέπειες στον εξωτερικό νομικό κόσμο, οι εγκύκλιοι αποτελούν, κατά την κλασική προσέγγιση, μη εκτελεστές διοικητικές πράξεις που δεν υπόκεινται σε αίτηση ακύρωσης. Εάν η εγκύκλιος θεσπίζει νέους κανόνες, γίνεται λόγος για «ψευδοερμηνευτική» ή κανονιστική εγκύκλιο, η οποία υποκρύπτει κανονιστική απόφαση. Δεδομένου όμως ότι συστατικός τύπος για την έκδοση κανονιστικής πράξης είναι η δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η σχετική πράξη, έστω και αν φέρει τον χαρακτήρα της εγκυκλίου, χαρακτηρίζεται από το Συμβούλιο της Επικρατείας ως ανυπόστατη κανονιστική πράξη, με συνέπεια η κατ’ αυτής αίτηση ακύρωσης να θεωρείται απαράδεκτη.[75] Πάντως, εάν η Διοίκηση έχει, ήδη, εφαρμόσει την εγκύκλιο, το Δικαστήριο, για λόγους ασφάλειας δικαίου, δέχεται την αίτηση ακύρωσης κατά της εγκυκλίου και αναγνωρίζει το ανίσχυρο της εν λόγω πράξης χωρίς να απορρίπτει το ένδικο βοήθημα ως απαράδεκτο, παρόλο που στρέφεται κατά ανυπόστατης πράξης.[76] Η δικονομική προσέγγιση περιορίζει την προβληματική περί των εγκυκλίων στο ζήτημα του παραδεκτού του ένδικου βοηθήματος,[77] σε βάρος της αμιγώς διοικητικής της λειτουργίας. Παραγνωρίζει όμως έτσι την de facto κανονιστικότητά της, στο μέτρο που ο δικαστικός έλεγχος, στην Ελλάδα, εξακολουθεί να αρθρώνεται γύρω από την έννοια της «εκτελεστής διοικητικής πράξης», της απόφασης που μεταβάλλει τον εξωτερικό νομικό κόσμο, υποβιβάζοντας μεγάλο μέρος των εγκυκλίων στη ζώνη που δεν ενδιαφέρει το δίκαιο.

21. Το κριτήριο, όμως, της διάκρισης μεταξύ ερμηνευτικών και κανονιστικών εγκυκλίων στο οποίο στηρίζεται η διαφορετική δικονομική τους αντιμετώπιση αποδεικνύεται απολύτως επισφαλές. Έτσι, με την παρακίνηση της θεωρίας, το γαλλικό Conseil d’Etat εγκατέλειψε, με τη γνωστή απόφαση της 18^ης Δεκεμβρίου 2002, Mme Duvignères,[78] την παραδοσιακή διάκριση των εγκυκλίων σε ερμηνευτικές και κανονιστικές, αντικαθιστώντας την με την ακριβέστερη διάκριση σε επιτακτικές και μη επιτακτικές εγκυκλίους. Εφεξής, σημασία για τον χαρακτηρισμό της εγκυκλίου ως πράξης δεκτικής ευθείας δικαστικής προσβολής, δηλαδή ως εκτελεστής πράξης κατά την ελληνική δικονομική ορολογία, δεν έχει το αντικείμενό της (η ερμηνεία νομοθετικής ή κανονιστικής διάταξης), αλλά το αποτέλεσμά της (η υποχρέωση που επιβάλλει στον αποδέκτη της). Επομένως, εκτός των κανονιστικών εγκυκλίων με τη γνωστή έννοια, με αίτηση ακύρωσης προσβάλλονται παραδεκτώς και ερμηνευτικές εγκύκλιοι, οι οποίες περιέχουν επιτακτικές διατάξεις γενικού χαρακτήρα, έστω και αν περιορίζονται στην επανάληψη του κανόνα δικαίου της νομοθετικής ή κανονιστικής πράξης την οποία ερμηνεύουν. Οι τελευταίες αντιδιαστέλλονται προς τις ερμηνευτικές εγκυκλίους που έχουν ενδεικτικό χαρακτήρα, καθόσον αυτές περιέχουν ερμηνεία των εφαρμοστέων κειμένων χωρίς να την επιβάλλουν και δεν είναι εκτελεστές πράξεις, οπότε δεν προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης.

22. Ενώ τη διάκριση των εγκυκλίων σε ερμηνευτικές και κανονιστικές, βάσει του κριτηρίου της θέσπισης «κατά τρόπο δεσμευτικό για τους ενδιαφερομένους ρυθμίσεων κανονιστικού χαρακτήρα κατ’ απόκλιση ή και προς συμπλήρωση των ρυθμίσεων» των νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων με τις οποίες συνδέονται, αναγνωρίζει και η ελληνική έννομη τάξη, δεν επιφυλάσσει στην εν λόγω κατηγορία πράξεων τη δικονομική μεταχείριση που υφίσταται στο πλαίσιο του γαλλικού δικαίου, καθόσον για το υποστατό των κανονιστικών αποφάσεων απαιτείται να τηρηθεί ο συστατικός τύπος της δημοσίευσης στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Κατά συνέπεια, οι εγκύκλιοι εκφεύγουν του ελέγχου του ακυρωτικού δικαστή: Οι μεν ερμηνευτικές επειδή δεν αποτελούν εκτελεστές πράξεις,[79] οι δε κανονιστικές ως στερούμενες νόμιμης υπόστασης, ελλείψει δημοσίευσης. Για λόγους ασφαλείας δικαίου, πάντως, το Συμβούλιο της Επικρατείας ακυρώνει εγκυκλίους που εισάγουν κανονιστικές ρυθμίσεις και δεν έχουν δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.[80] Τούτο συμβαίνει κατά μείζονα λόγο όταν το κείμενο που φέρει την εξωτερική μορφή εγκυκλίου εισάγει το πρώτον κανονιστική ρύθμιση δεσμευτικού χαρακτήρα χωρίς νόμιμο έρεισμα.[81]

23. Κατά κανόνα, πάντως, η νομολογία είναι φειδωλή στον χαρακτηρισμό των εγκυκλίων ως κανονιστικών[82]. Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η εγκύκλιος που επαναλαμβάνει τις ρυθμίσεις του νόμου δεν είναι διοικητική πράξη, εφόσον δεν επάγεται το πρώτον έννομες συνέπειες,[83] οπότε πλήττεται αλυσιτελώς.[84] Το ίδιο ισχύει για την εγκύκλιο που δίδει απλώς οδηγίες είτε για την εφαρμογή του νόμου,[85] είτε για το μεταβατικό καθεστώς μεταξύ διαφορετικών νομοθετικών ρυθμίσεων,[86] καθώς και για την εγκύκλιο, με την οποία προαναγγέλθηκε στους ενδιαφερομένους το περιεχόμενο της μέλλουσας να επέλθει νομοθετικής μεταβολής ως προς τα αναφερόμενα, σε αυτήν, ζητήματα.[87] Η απαρέγκλιτη όμως εφαρμογή του κανόνα αυτού δεν λαμβάνει αρκούντως υπόψη τη σημασία των εγκυκλίων για την οργάνωση και τη λειτουργία της Διοίκησης και καταλήγει σε ανεπιεικείς λύσεις για τον διοικούμενο, ο οποίος στερείται έννομης προστασίας, όσον αφορά πράξεις που, αναμφιβόλως, καθορίζουν σε μεγάλο βαθμό το περιεχόμενο της διοικητικής δράσης που τον επηρεάζει. Μολονότι δεν είναι δυνατή η αυτούσια μεταφορά της γαλλικής νομολογίας περί εγκυκλίων στην ελληνική έννομη τάξη, οι διαπιστώσεις για τον απρόσφορο χαρακτήρα του κριτηρίου διάκρισης ερμηνευτικών και κανονιστικών εγκυκλίων και η λύση που προκρίθηκε με την απόφαση Duvignères θα μπορούσαν, ενδεχομένως, να αποτελέσουν πηγή έμπνευσης για τον Έλληνα διοικητικό δικαστή, προς την κατεύθυνση της διασταλτικής ερμηνείας της έννοιας της κανονιστικής εγκυκλίου, αντί για τον περιορισμό της, μόνο, στις εγκυκλίους που επιβάλλουν νέες, πρωτογενείς υποχρεώσεις τόσο στη Διοίκηση όσο και στους διοικουμένους.[88] Ακόμη και η εγκύκλιος που επαναλαμβάνει νομοθετική ρύθμιση επιβάλλοντας ερμηνεία που συνάδει όχι μόνο προς το γράμμα της ερμηνευόμενης διάταξης αλλά και προς το πνεύμα του συνόλου της έννομης τάξης μπορεί να μεταβάλει την έννομη τάξη, με τη δημιουργία ή την απόσβεση υποχρεώσεων.[89]

24. Είναι προφανές ότι η επέμβαση του δικαστή, κατ’ ανάγκη περιστασιακή και αποσπασματική, δεν αρκεί για να θεραπεύσει τον πανθομολογούμενο εκφυλισμό της λειτουργίας των εγκυκλίων. Μια σειρά παραδειγμάτων είναι ενδεικτική της μόνιμης αυτής παθογένειας και μάλιστα σε ευαίσθητους τομείς της διοικητικής δράσης. Έτσι, ο όρος «κατοχύρωση ηλικίας συνταξιοδότησης» εισάγεται στην ελληνική έννομη τάξη όχι με τον νόμο 3863/2010, αλλά με εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων.[90] Με τον ίδιο τρόπο προσδιορίζεται και η έννοια της κατοχύρωσης συνταξιοδοτικού δικαιώματος στις περιπτώσεις συνταξιοδότησης με διαδοχική ασφάλιση.[91] Χωρίς νομοθετική πρόβλεψη, εγκύκλιος[92] εξαιρεί τους εταίρους και συνεργάτες δικηγορικών εταιριών, οι οποίοι καταβάλλουν εισφορές με βάση το άρθρο 39 του νόμου 4387/2016, από το πεδίο εφαρμογής της διάταξης της παρ. 9 του οικείου άρθρου. Τέλος, με εγκύκλιο προσδιορίζεται αυθαίρετα η βάση υπολογισμού εισφοράς, όταν κάποιος ασκεί ταυτόχρονα ελεύθερο επάγγελμα και αυτοαπασχολείται, αντί να καταρτισθεί το σύστημα διαχωρισμού των εισοδημάτων από κάθε δραστηριότητα για την εφαρμογή του άρθρου 98 του νόμου 4387/2016.[93]Στο παρόν στάδιο εξέλιξης των αρμοδιοτήτων του Συμβουλίου της Επικρατείας, η συμβολή του στη βελτίωση της ποιότητας της νομοθεσίας περιορίζεται στην αυστηροποίηση της στάσης του έναντι τέτοιων εγκυκλίων, δηλαδή στη διασταλτική ερμηνεία της κανονιστικότητάς τους, προκειμένου να τις θέσει εκτός έννομης τάξης ως ανυπόστατες κανονιστικές πράξεις.

Β. Τα εργαλεία προσανατολισμού: οδηγίες, συστάσεις, κατευθυντήριες γραμμές και λοιπές πράξεις ρυθμιστικών και άλλων διοικητικών αρχών

25. Η ευρύτερη, ίσως, κατηγορία πράξεων του ήπιου δικαίου, είναι αυτή των οδηγιών (directives) ή κατευθυντήριων γραμμών (lignes directrices).[94] Στην ελληνική έννομη τάξη, οδηγίες και κατευθυντήριες γραμμές εκδίδουν κυρίως οι ανεξάρτητες αρχές, κυρίως οι ρυθμιστικές, αλλά και τα κλασικά διοικητικά όργανα, υιοθετώντας ενίοτε διαφορετική ονομασία. Τη σημασία των οδηγιών και κατευθυντήριων γραμμών ανέδειξε η απόφαση Crédit foncier de France[95] του γαλλικού Conseil d’Etat το 1970, η οποία προκάλεσε έντονο ερευνητικό ενδιαφέρον[96] για τις εν λόγω πράξεις, με τις οποίες η Διοίκηση θέτει, η ίδια, τα κριτήρια που καθορίζουν τη δράση της και στηρίζουν τις ατομικές πράξεις της. Οι κατευθυντήριες γραμμές αντιμετωπίζονται ως υποκατάστατα τόσο της κανονιστικής εξουσίας που δεν διαθέτει η οικεία διοικητική αρχή όσο και της αιτιολογίας των ατομικών διοικητικών πράξεων που αυτή εκδίδει.[97] Η αλλαγή της ονομασίας των πράξεων αυτών, που αρχικά προέκρινε το Conseil d’Etat στην ετήσια μελέτη του και στη συνέχεια υιοθέτησε στη νομολογία του,[98] αποσκοπεί στην αποφυγή σύγχυσης της υπό εξέταση κατηγορίας με αυτή των οδηγιών του δικαίου της Ένωσης (άρθρο 288 ΣΛΕΕ) και, ενδεχομένως, αποτυπώνει ακριβέστερα το περιεχόμενο των ως άνω πράξεων. Πράγματι, η έκδοση πράξεων που έχουν τα χαρακτηριστικά των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών απαντά ιδίως στο πεδίο δράσης των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, διότι προσιδιάζει στη ρυθμιστική τους λειτουργία. Κατά τον J. Chevallier, η ρυθμιστική διοίκηση χρησιμοποιεί «τύπους που αγνοεί η κλασική κανονιστικότητα» και εφαρμόζει νέο δίκαιο «που χαρακτηρίζεται από την υποχώρηση των στοιχείων της δέσμευσης και του καταναγκασμού».[99]

26. Χαρακτηριστικά παραδείγματα, συναφώς, αποτελούν οι «Ανακοινώσεις» της Επιτροπής Ανταγωνισμού της 12^ης Μαΐου 2006, με τίτλο «Κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 9 του Ν. 703/1977, όπως ισχύει, της 2ας Μαρτίου 2006 για τις συμφωνίες ήσσονος σημασίας οι οποίες δεν περιορίζουν αισθητά τον ανταγωνισμό (de minimis)» και της 30^ης Ιουλίου 2008 για την επιβαλλόμενη, βάσει του άρθρου 21, παρ. 1 του νόμου 703/1977, υποχρέωση γνωστοποίησης των συμπράξεων.[100] Το παράδειγμα του Εθνικού Ραδιοτηλεοπτικού Συμβουλίου καταδεικνύει ότι η πρακτική των οδηγιών και κατευθυντήριων γραμμών δεν περιορίζεται στον οικονομικό τομέα και μπορεί να αξιοποιηθεί και για την προστασία των θεμελιωδών ελευθεριών. Σύμφωνα με τον ιδρυτικό νόμο, το soft law του ΕΣΡ περιλαμβάνει «οδηγίες», με τις οποίες ρυθμίζονται γενικότερα ζητήματα, όπως η ραδιοτηλεοπτική κάλυψη της προεκλογικής περιόδου,[101] η ορθή χρήση της ελληνικής γλώσσας,[102] η μετάδοση τηλεοπτικών διαφημίσεων παιδικών παιχνιδιών,[103] «συστάσεις» (recommandations), με τις οποίες επισημαίνονται τα όρια μεταξύ νόμιμου και παράνομου,[104] όπως ο τρόπος παρουσίασης ευαίσθητων αστυνομικών ειδήσεων, [105] η διαφήμιση παιδικών παιχνιδιών,[106] η διαφήμιση τραπεζικών προϊόντων[107] και η παρουσίαση δημοσκοπήσεων,[108] και «υποδείξεις», όπως οι σχετικές με την προστασία των ανηλίκων από τη μετάδοση διαφημίσεων τυχηρών παιγνίων,[109] την αρνητική επίδραση των διαφημίσεων στην ηθική ανάπτυξη των ανηλίκων[110] ή τη χρήση της ζώνης ασφαλείας από τους ηθοποιούς που συμμετέχουν σε τηλεοπτικές σειρές.[111] Αν και, σε θεωρητικό επίπεδο, η σύσταση που απευθύνεται σε τρίτους διαφέρει από την οδηγία, την οποία ο συντάκτης της απευθύνει στον ίδιο για να αυτοπεριορίσει τη δράση του, σε πρακτικό επίπεδο η διαφορά είναι ελάχιστη, διότι, όταν το ΕΣΡ εκδίδει συστάσεις αποσκοπεί βεβαίως στον επηρεασμό της συμπεριφοράς των τρίτων, ταυτόχρονα, όμως, αναφέρει τον τρόπο με τον οποίο προτίθεται να εφαρμόσει τη σχετική νομοθεσία όταν θα επιληφθεί επισήμως των σχετικών συμπεριφορών.[112]

§1. Η λειτουργία των κατευθυντήριων γραμμών: αυτοδέσμευση της διοίκησης κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας και διευκόλυνση του δικαστικού ελέγχου

27. Με τις οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές και τις πράξεις που εξομοιώνονται με αυτές, παρά την τυχόν διαφορετική ονομασία, η ίδια η διοικητική αρχή θέτει, για τον εαυτό της ή για τα όργανα που υπάγονται σε αυτήν, κανόνες συμπεριφοράς οι οποίοι την δεσμεύουν.[113] Η διοίκηση επιλέγει να αυτοδεσμευθεί σε τομείς δράσης, στους οποίους οι εφαρμοστέοι κανόνες δικαίου της παρέχουν διακριτική εξουσία, δηλαδή την ευχέρεια να καθορίσει το περιεχόμενο των ατομικών αποφάσεων που οφείλει να εκδώσει. Με την a prioriθέσπιση των κατευθυντήριων γραμμών, η Διοίκηση αποφασίζει, χωρίς να υπέχει σχετική υποχρέωση, να θέσει κανόνες που θα τηρήσει η ίδια –κατά περίπτωση και οι ιεραρχικώς υφιστάμενοί της– κατά την έκδοση των ατομικών αποφάσεών της. Με τον τρόπο αυτό, περιορίζει την ελευθερία επιλογής μεταξύ περισσοτέρων εξίσου νομίμων λύσεων,[114] την οποία της παρέχουν οι κανόνες που διέπουν την αρμοδιότητά της, ανακοινώνοντας εκ προοιμίου την κατεύθυνση στην οποία θα κινηθεί και το πνεύμα από το οποίο θα εμφορείται η δράση της, προς επίτευξη του σκοπού που τάσσουν οι διατάξεις που της χορηγούν τη διακριτική ευχέρεια. Οι κατευθυντήριες γραμμές συμβάλλουν έτσι στον εξορθολογισμό της διοικητικής δράσης, λειτουργώντας ως μέσον πρόβλεψης και σχεδιασμού των μελλοντικών εξελίξεων («moyen de prospection»), ιδίως στον οικονομικό τομέα, συντονισμού και εναρμόνισης της άσκησης της άσκησης της διακριτικής ευχέρειας πλειόνων οργάνων και αντιμετώπισης των ομάδων πίεσης, αφού η συγκεκριμένη διοικητική πολιτική έχει καθοριστεί «εκ των προτέρων.[115]

28. Εκτός, όμως, από την «ενίσχυση της αποτελεσματικότητας και της αποδοτικότητας της διοικητικής δράσης», οι κατευθυντήριες γραμμές λειτουργούν και ως μέσον προστασίας του διοικουμένου, μειώνοντας αισθητά τους κινδύνους παραβίασης της αρχής της ισότητας κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης.[116] Πάντως, η θέσπιση, με τις κατευθυντήριες γραμμές, των κριτηρίων που θα ακολουθήσει η Διοίκηση κατά την έκδοση των ατομικών της πράξεων, ουδόλως αναιρεί την υποχρέωση του εξατομικευμένου ελέγχου των ειδικών συνθηκών κάθε ξεχωριστής περίπτωσης που υποβάλλεται στην κρίση της, ο οποίος αποτελεί και την πεμπτουσία της διακριτικής ευχέρειας.[117] Οι κατευθυντήριες γραμμές ισοδυναμούν, επομένως, με οικειοθελή περιορισμό της διακριτικής ευχέρειας, χωρίς, όμως, να συνεπάγονται την άρση της ελευθερίας εκτίμησης, αφού η διοικητική αρχή, στην οποία εναπόκειται in fineνα λαμβάνει τις ατομικές αποφάσεις, έχει τη δυνατότητα να μην εφαρμόσει τις κατευθυντήριες γραμμές που η ίδια θέσπισε σε δύο περιπτώσεις: α) Όταν τη μη εφαρμογή δικαιολογούν οι ιδιομορφίες της επίμαχης ατομικής κατάστασης και β) όταν λόγοι γενικού συμφέροντος επιβάλλουν την απόκλιση από τις κατευθυντήριες γραμμές. Κατά συνέπεια, η υιοθέτηση ενός κανόνα αναφοράς, όπως οι κατευθυντήριες γραμμές, στον οποίο θα στηριχθεί η έκδοση των πράξεων διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης και από τον οποίο είναι δυνατή η απόκλιση υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, αφενός, διευκολύνει και, αφετέρου, ενισχύει τον δικαστικό έλεγχο της αιτιολογίας των εν λόγων πράξεων.

29. Το σύνολο των πτυχών της προβληματικής των κατευθυντήριων γραμμών χαρτογραφεί διεξοδικά η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, στο πλαίσιο της οποίας έχει διατυπωθεί ως γενική αρχή του δικαίου η δυνατότητα αυτοδέσμευσης του διοικητικού οργάνου κατά την ενάσκηση της κατά νόμο διακριτικής του ευχέρειας, με τον εκ των προτέρων καθορισμό εύλογων και αντικειμενικών κριτηρίων, εφαρμοστέων σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση, για τη διασφάλιση της τήρησης ενιαίου μέτρου κρίσης, αλλά και της ομοιόμορφης εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας.Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι, εφόσον δεν πρόκειται για προϋποθέσεις άσκησης δέσμιας αρμοδιότητας που θεσπίζονται κανονιστικώς, δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδότησης, και θα έπρεπε να τηρούνται υποχρεωτικά και ανεξαιρέτως σε κάθε περίπτωση, είναι επιτρεπτή η απόκλιση σε συγκεκριμένη περίπτωση από τα κριτήρια αυτά, όταν τούτο επιβάλλει στην περίπτωση αυτή, λόγω της ιδιαιτερότητάς της, η προσήκουσα άσκηση της διακριτικής εξουσίας».[118]

30. Με τη θέσπιση των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών, οι διοικητικές αρχές διαμορφώνουν εκ των προτέρων το ρυθμιστικό πλαίσιο εντός του οποίου θα κινηθούν και το οποίο βρίσκεται βεβαίως εντός των ορίων του νόμου ή της κανονιστικής πράξης, στην οποία στηρίζεται η διακριτική τους ευχέρεια. Επομένως, οι οδηγίες περιέχουν την «κωδικοποίηση της αιτιολογίας» των ατομικών πράξεων που οι διοικητικές αρχές θα εκδώσουν κατά την άσκηση της διακριτικής τους ευχέρειας.[119] Μάλιστα, η εν λόγω «συλλογική αιτιολογία» διευκολύνει τόσο τη Διοίκηση κατά την έκδοση των ατομικών πράξεων, όσο και τον δικαστή κατά τον έλεγχο της νομιμότητάς τους. Δεδομένου ότι στο πεδίο της διακριτικής ευχέρειας ο δικαστής περιορίζεται στον έλεγχο των άκρων ορίων της και ότι στο πεδίο των οικονομικών σχέσεων ο έλεγχος αυτός συρρικνώνεται ακόμη περισσότερο λόγω των περίπλοκων οικονομικών εκτιμήσεων της Διοίκησης, ασύλληπτων από τα νομικά εργαλεία που διαθέτει ο δικαστής, η, εκ των προτέρων, αυτοδέσμευση της Διοίκησης, μέσω των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών μπορεί να λύσει το πρόβλημα.[120] Με την αναφορά στην κωδικοποιημένη αιτιολογία των οδηγιών διευκολύνεται ο έλεγχος της νομιμότητας των ατομικών πράξεων και η ταχύτητα της εκδίκασης των σχετικών διαφορών, αφού ο δικαστής δεν είναι υποχρεωμένος να αναζητά κάθε φορά, μέσω χρονοβόρων διαδικασιών επικοινωνίας, τους λόγους έκδοσης της υπό έλεγχο ατομικής πράξης.[121] Ειδικότερα, η οδηγία καθιστά δυνατή την ενίσχυση του δικαστικού ελέγχου διττώς. Αφενός, η οδηγία αποτελεί κανόνα που ο διοικούμενος μπορεί να επικαλεστεί ενώπιον του δικαστή (invocabilité) έναντι των ατομικών αποφάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της, έστω και αν υπολείπεται σε (τυπική) ισχύ έναντι μιας κανονιστικής πράξης και, αφετέρου, υπόκειται σε παρεμπίπτοντα έλεγχο νομιμότητας στο πλαίσιο ευθείας ακυρωτικής προσβολής ατομικής απόφασης που στηρίζεται σ’ αυτήν. Ο δικαστής εξετάζει αν πρόκειται για οδηγία από την οποία η διοικητική αρχή μπορεί να αποκλίνει και όχι για κανονιστική πράξη από την οποία δεν νοείται παρέκκλιση καθώς και αν η οδηγία αυτή συνάδει προς τους σκοπούς που καθόρισε το νομοθετικό ή το κανονιστικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η διακριτική ευχέρεια.[122]

31. Ελλείψει ρητών οδηγιών και κατευθυντήριων γραμμών, ο δικαστής διαπιστώνει κατά πόσον η ατομική απόφαση που εκδόθηκε κατά διακριτική ευχέρεια παραβιάζει την αρχή της ισότητας, συγκρίνοντάς την με τις προηγούμενες ατομικές αποφάσεις που εξέδωσε στον οικείο τομέα η Διοίκηση. Επιχειρεί, δηλαδή, να προλάβει τον κίνδυνο διοικητικής αυθαιρεσίας, ανάγοντας, εν τινι μέτρω, το «διοικητικό προηγούμενο»[123] σε πηγή νομιμότητας και «ανασυνθέτοντας ο ίδιος τις κατευθυντήριες γραμμές που σιωπηρά ακολούθησε η Διοίκηση».[124] Επομένως, ακόμη και όταν δεν έχουν εκδοθεί ρητές κατευθυντήριες γραμμές, η Διοίκηση οφείλει να εφαρμόζει τα κριτήρια που φαίνεται ότι έχει θέσει για τη δράση της, εφόσον δεν υπάρχει λόγος απόκλισης από αυτά, ενώ έχει τη δυνατότητα να τα τροποποιήσει όταν αυτό δικαιολογείται από γενικό συμφέρον που συνδέεται με τους σκοπούς της νομοθεσίας που εφαρμόζει.[125]

§2. Τα κύρια χαρακτηριστικά των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών

32. Δεδομένου ότι οι οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές δημιουργούν υποχρεώσεις για τους αποδέκτες τους, δηλαδή είτε τις διοικητικές αρχές που τις εκδίδουν είτε τις ιεραρχικώς υφιστάμενες, υποστηρίχθηκε ότι δεν εμπίπτουν στο ήπιο δίκαιο stricto sensu. Εξασφαλίζουν, ωστόσο, ευελιξία εφαρμογής στους αποδέκτες τους, οι οποίοι μπορούν να παρεκκλίνουν από αυτές υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Από τη νομολογία συνάγεται ότι δύο είναι τα βασικά χαρακτηριστικά των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών: Το πρώτο έγκειται στο ότι θεσπίζονται σε τομείς στους οποίους η Διοίκηση διαθέτει διακριτική ευχέρεια, «προκειμένου να συμφιλιωθεί η χορήγηση περιθωρίων εκτίμησης στις αρμόδιες για την εφαρμογή των κανόνων δικαίου διοικητικές αρχές με την αρχή της ίσης μεταχείρισης» και το δεύτερο στο ότι με αυτές η Διοίκηση θέτει κανόνες συμπεριφοράς που προσανατολίζουν μεν τη δράση της, πλην όμως δεν της στερούν την ευχέρεια παρέκκλισης.[126] Οι οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές θέτουν κριτήρια στις διοικητικές αρχές προκειμένου να εφαρμόζουν –οι ίδιες και οι υφιστάμενοί τους– τους ισχύοντες κανόνες με συνοχή και τηρώντας την αρχή της ισότητας. Επομένως, οι οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές έχουν «υβριδικό»[127] χαρακτήρα, δηλαδή δεν είναι ούτε κανονιστικές ούτε απλώς ενδεικτικές πράξεις.[128] Οι κατευθύνσεις που περιέχουν δεν δεσμεύουν μεν τους αποδέκτες τους (δηλαδή τις διοικητικές αρχές), ταυτόχρονα όμως δεν στερούνται εννόμων αποτελεσμάτων, στο μέτρο που οι αποδέκτες μπορούν να αποκλίνουν από αυτές, υπό την προϋπόθεση, πάντως, ότι είναι σε θέση να δικαιολογήσουν την επιλογή τους είτε βάσει της ιδιομορφίας της συγκεκριμένης υπόθεσης είτε για λόγους γενικού συμφέροντος. Επομένως, δεν είναι εκτελεστές πράξεις, κατά την αυστηρή έννοια του ελληνικού διοικητικού δικαίου (άρθρο 95, παρ. 1, πρώτο εδάφιο του Συντάγματος, άρθρο 45 του ΠΔ 18/1989, άρθρο 63 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας). Σε μια λογοτεχνίζουσα προοπτική, όχι σπάνια για τη γαλλική θεωρία, η οδηγία χαρακτηρίσθηκε ως «κανόνας δικαίου σε εμβρυακό στάδιο»[129], ως «ψευδο-κανόνας δικαίου»,[130] ως ενδιάμεση πράξη μεταξύ κανονιστικών και μη κανονιστικών εγκυκλίων,[131] ως ημι-επιτακτική («semi-impérative»),[132] ή «παρακανονιστική» πράξη,[133] κατάταξη που προβληματίζει ως ασύμβατη προς την ασφάλεια δικαίου[134]. Στην κλίμακα της διαβαθμισμένης κανονιστικότητας που έχει διαμορφώσει, το Conseil d’Etat κατατάσσει τις κατευθυντήριες γραμμές μεταξύ του αυστηρού και του ηπίου δικαίου.[135]

33. Το βήμα που έγινε το 1970 με την απόφαση Crédit foncier de France έγκειται στην αναγνώριση της εξουσίας έκδοσης οδηγιών με ιδιόμορφο νομικό καθεστώς, το οποίο υπολείπεται της τυπικής ισχύος της κανονιστικής πράξης, αλλά υπερέχει αυτού της εγκυκλίου που στερείται παντελώς δεσμευτικότητας, ακόμη και για τον συντάκτη της.[136] Όπως τόνισαν οι πρώτοι σχολιαστές της απόφασης, για να περιγράψουν το νομικό καθεστώς της νέας νομολογιακής κατηγορίας, η οδηγία έχει «περιορισμένη ισχύ», αφού «πρέπει μεν να ληφθεί υπόψη από τον συντάκτη της, χωρίς, όμως, να τον δεσμεύει απολύτως».[137] Kατά τον M. Waline, «υπάρχουν κανόνες (normes) που δεν αίρονται στο ύψος του κανόνα δικαίου (règles de droit), παράγουν, ωστόσο, έννομα αποτελέσματα».[138] Τέλος, κατά τον M. Hauriou, η οδηγία είναι το «έμβρυο ενός κανόνα δικαίου και όχι πλήρης κανόνας, διότι η νομική κατάσταση που τείνει να δημιουργήσει δεν έχει τις ίδιες εγγυήσεις σταθερότητας με αυτές που δημιουργούνται επί τη βάσει πραγματικών κανόνων δικαίου».[139] Την ίδια προσέγγιση φαίνεται ότι ακολουθεί η θεωρία μερικές δεκαετίες αργότερα, για την ανάλυση του soft law,[140] ενώ το Conseil d’Etat τονίζει ότι, παρόλο που οι κατευθυντήριες γραμμές αποτελούν υποκατάστατο κανονιστικών πράξεων, ελλείψει κανονιστικής εξουσίας των διοικητικών αρχών, αποδεικνύονται «κατάλληλο εργαλείο για την πραγματική αποκέντρωση, καθόσον παρέχουν σημαντικά περιθώρια δράσης στις αποκεντρωμένες υπηρεσίες, διατηρώντας ταυτόχρονα τη συνοχή της εθνικής πολιτικής».[141] Προς ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου, η ετήσια μελέτη του 2013 για το droit souple[142]συνιστά τη ρητή πρόβλεψη των κριτηρίων παρέκκλισης από τις κατευθυντήριες γραμμές.

34. Στην ελληνική έννομη τάξη η έλλειψη κανονιστικού χαρακτήρα των κατευθυντήριων γραμμών είναι απόρροια του περιορισμένου πεδίου εφαρμογής του άρθρου 43, παρ. 2, δεύτερο εδάφιο του Συντάγματος,[143] που μειώνει δραστικά τη δυνατότητα των διοικητικών αρχών να εκδίδουν κανονιστικές πράξεις. Η αρμοδιότητα έκδοσης κατευθυντήριων γραμμών, δηλαδή πράξεων που στερούνται κανονιστικής ισχύος, είτε προβλέπεται στον ιδρυτικό νόμο της οικείας διοικητικής αρχής, όπως στην περίπτωση των Ανεξάρτητων Αρχών, είτε απορρέει από «γενικήν αρχήν του διοικητικού δικαίου, [κατά την οποία] είναι επιτρεπτός ο κατ’ αυτοδέσμευσιν της διοικήσεως ορισμός από αυτήν κριτηρίων ως προς τον τρόπον ασκήσεως της παρασχεθείσης υπό του νόμου εις αυτήν διακριτικής εξουσίας, όταν ο νόμος δεν περιέχει πρόβλεψιν περί τούτων, προς διασφάλισιν της τηρήσεως ενιαίου μέτρου κρίσεως, αλλά και της καθ’ ομοιόμορφον τρόπον εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητος, κατά την εκάστοτε ενάσκησιν αυτής αρμοδιότητος».[144]

35. Το Συμβούλιο της Επικρατείας εμμένει στην έλλειψη δεσμευτικότητας και, συνακολούθως, κανονιστικότητας των οδηγιών ή κατευθυντήριων γραμμών και αντλεί τις κατάλληλες έννομες συνέπειες, όσον αφορά τη θέση τους στο σύστημα των πηγών του δικαίου που διαμορφώνουν το πλέγμα της νομιμότητας. Στο πλαίσιο αίτησης ακύρωσης κατά διοικητικής κύρωσης προστίμου που επέβαλε το ΕΣΡ στον φορέα τηλεοπτικού σταθμού για παράβαση της απαγόρευσης της τηλεοπτικής διαφήμισης παιδικών παιγνιδιών από την 7η έως την 22η ώρα κάθε ημέρας, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι η νομοθετική απαγόρευση τηλεοπτικής διαφήμισης, σε καθορισμένο χρονικό διάστημα, παιδικών παιχνιδιών κάθε είδους, αδιακρίτως των ειδικότερων χαρακτηριστικών τους, δεν αναιρείται από τις προβλέψεις της 7/3.12.2002 Οδηγίας του ΕΣΡ (παρ. VII.) προς τους τηλεοπτικούς σταθμούς, με τις οποίες εξαιρούνται από τον απαγορευτικό κανόνα του άρθρου 9, παρ. 6, εδ. πρώτο του νόμου 2251/1994 τηλεοπτικές διαφημίσεις παιχνιδιών απευθυνόμενων σε παιδιά, τα οποία, μεταξύ άλλων, έχουν εκπαιδευτικό χαρακτήρα υπερέχοντα καταφανώς του ψυχαγωγικού ή αποτελούν απομίμηση αντικειμένων χρησιμοποιούμενων από ενηλίκους και έχουν ανάλογη χρηστική αξία και για παιδιά. Το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι με την έκδοση των οδηγιών, συστάσεων και υποδείξεων του ΕΣΡ, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 4, παρ. 2 του νόμου 2863/2000, επιδιώκεται η ορθή εφαρμογή των κανονιστικών ρυθμίσεων που άπτονται της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας, όπως η απαγορευτική διάταξη του άρθρου 9, παρ. 6, εδ. πρώτο του νόμου 2251/1994, εντός του πλαισίου που οι ρυθμίσεις αυτές θέτουν. Επομένως, η ως άνω Οδηγία του ΕΣΡ προς τους τηλεοπτικούς σταθμούς δεν μπορεί να θεσπίσει εξ υπαρχής κανόνες δικαίου, αλλά μόνο να αποδώσει ισχύον δίκαιο, και, εντεύθεν, δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, σύμφωνα και με το άρθρο 5, παρ. 8, εδ. πρώτο του νόμου 2863/2000. Εφόσον στερείται εκτελεστού χαρακτήρα, δεν επιφέρει, σε σχέση με την ως άνω νομοθετική απαγόρευση, μεταβολή στην έννομη τάξη ως προς το εύρος των απευθυνόμενων σε παιδιά παιχνιδιών που υπάγονται στη χρονική απαγόρευση τηλεοπτικής διαφήμισης. Τούτο ισχύει λαμβανομένου υπόψη και του ότι οι ανωτέρω εξαιρέσεις εισάγονται με την Οδηγία του ΕΣΡ χωρίς να υφίσταται νομικό έρεισμα.[145]

36. Με άλλα λόγια, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η οδηγία δεν θεσπίζει νέο κανόνα δικαίου, επομένως δεν είναι εκτελεστή πράξη, δηλαδή δεν τροποποιεί τον εξωτερικό νομικό κόσμο. Από δικονομική σκοπιά, αυτό σημαίνει ότι δεν ελέγχεται ευθέως, αλλά παρεμπιπτόντως, επ’ ευκαιρία δικαστικής προσβολής πράξης που στηρίζεται σε αυτήν. Επομένως, διαπιστώνεται ότι δεν συνάδει προς το νομοθετικό πλαίσιο, το οποίο πρέπει να ερμηνεύει ή να διευκρινίζει. Επομένως, το Δικαστήριο αναγνωρίζει την ενδικασιμότητα της οδηγίας, δηλαδή την άσκηση παρεμπίπτοντος ελέγχου της υπό το πρίσμα των νομοθετικών διατάξεων τις οποίες διευκρινίζει. Πρόβλημα ανακύπτει ως προς τη δυνατότητα επίκλησης (invocabilité) της οδηγίας εκ μέρους των ενδιαφερομένων για την ακύρωση ευθέως προσβαλλόμενης πράξης, η οποία την παραβιάζει. Πράγματι, το Δικαστήριο απορρίπτει ως αβάσιμο τον λόγο ακύρωσης περί μη παραβίασης του απαγορευτικού κανόνα του άρθρου 9, παρ. 6, εδ. πρώτο του νόμου 2291/1994 και ως αλυσιτελή τον λόγο ακύρωσης με τον οποίο πλήττεται η νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, λόγω των προβλέψεων της Οδηγίας με τις οποίες αυτή συνάδει. Ο σχετικός λόγος θα μπορούσε να απορριφθεί ως αβάσιμος, με το σκεπτικό ότι η Οδηγία αντιβαίνει στη νομοθετική διάταξη, στο πλαίσιο της οποίας έπρεπε να κινείται· επομένως, η προσβαλλόμενη πράξη στερείται νομίμου ερείσματος. Με την απόρριψη του λόγου ως αλυσιτελούς δημιουργείται η εντύπωση ότι και αν ακόμη οι ρυθμίσεις της οδηγίας ήταν σύμφωνες με τον απαγορευτικό κανόνα του νόμου, οι ενδιαφερόμενοι δεν θα μπορούσαν να τις επικαλεστούν, εφόσον, κατά το Δικαστήριο δεν αποτελούν κανονιστική ρύθμιση και, επομένως, δεν ασκούν καμία επιρροή στην εφαρμογή του νόμου. Η απόλυτη και κατηγορηματική αυτή διατύπωση δημιουργεί ερωτηματικά ως προς τη λειτουργία και τη χρησιμότητα της οδηγίας.

37. Περισσότερες ομοιότητες προς την απόφαση Crédit foncier de France του Conseil d’Etat παρουσιάζουν οι αποφάσεις 2357 και 4447/2014 του Συμβουλίου της Επικρατείας, με τις οποίες το Δικαστήριο εξετάζει παρεμπιπτόντως «Ανακοίνωση» του Συμβουλίου Ιδρύματος του ΑΠΘ με τον τίτλο «Θέσεις του Συμβουλίου Ιδρύματος για τα Κριτήρια Αξιολόγησης των Υποψηφίων Πρυτάνεων του ΑΠΘ», στην οποία στηρίζεται η κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας ατομική του απόφαση περί επιλογής συγκεκριμένων υποψηφίων, η οποία προσβάλλεται ευθέως. Και εν προκειμένω, το Δικαστήριο τονίζει την έλλειψη κανονιστικότητας και εκτελεστού χαρακτήρα των οδηγιών και κατευθυντήριων γραμμών, επισημαίνοντας ότι η «Ανακοίνωση» «δεν αποτελεί κανονιστική πράξη θέσπισης νέων κριτηρίων για την ανάδειξη των υποψηφίων προς εκλογή πρυτάνεων, διαφορετικών από τα προβλεπόμενα στον νόμο, αλλά μη εκτελεστή πράξη εξειδικεύσεως των αορίστων εννοιών του «αναγνωρισμένου κύρους» και της «σημαντικής διοικητικής εμπειρίας», με τις οποίες περιγράφονται στον νόμο (άρθρο 8, παρ. 15 νόμου 4009/2011) τα ουσιαστικά κριτήρια που πρέπει να πληρούν οι υποψήφιοι προς εκλογή για τη θέση του Πρύτανη. Η εξειδίκευση αυτή, η οποία συνιστά αυτοδέσμευση του Συμβουλίου Ιδρύματος για την τήρηση ενιαίου τρόπου κρίσης κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς του ως προς την ουσιαστική αξιολόγηση των υποψηφίων, κινήθηκε εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας που του παρέχει ο νόμος με τη χρήση των ανωτέρω αορίστων εννοιών, δεδομένου ότι αναφέρεται σε εύλογες και αναμενόμενες εκφάνσεις και εφαρμογές των προσόντων του «αναγνωρισμένου κύρους» και της «σημαντικής διοικητικής εμπειρίας», τα οποία πρέπει να διαθέτει ο Πρύτανης ως «ακαδημαϊκός ηγέτης» του οικείου ιδρύματος (βλ. αιτιολογική έκθεση του νόμου 4009/2011)…». Tα κριτήρια ελέγχθηκαν παρεμπιπτόντως και κρίθηκε ότι συνάδουν με τον νόμο που παρέχει τη διακριτική ευχέρεια στο διοικητικό όργανο, οπότε η θέσπιση και η εφαρμογή τους δεν θίγουν το κύρος της προσβαλλόμενης πράξης.[146]

38. Από τις ανωτέρω νομολογιακές προσεγγίσεις συνάγεται ότι με τις οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές, οι διοικητικές αρχές που διαθέτουν διακριτική ευχέρεια -όχι όμως και κανονιστική αρμοδιότητα- ορίζουν τους γενικούς προσανατολισμούς της δράσης τους ή τους κανόνες συμπεριφοράς που θα ακολουθήσουν κατά την άσκηση της διακριτικής τους ευχέρειας. Η πρακτική αυτή είναι νόμιμη, υπό την προϋπόθεση ότι οι οδηγίες που εκδίδονται με τον τρόπο αυτό συνάδουν προς τον σκοπό που επιδιώκεται με τον νόμο ή την κανονιστική πράξη στην οποία στηρίζεται η διακριτική ευχέρεια, δεν θεσπίζουν νέους όρους η κριτήρια άσκησής της ούτε δεσμεύουν εκ των προτέρων την εκτίμηση της Διοίκησης με την επιβολή γενικών επιτακτικών κανόνων, πράγμα που θα κατέληγε στην απαλλαγή της από την υποχρέωση εξέτασης των ειδικών συνθηκών κάθε υπόθεσης που υποβάλλεται στην κρίση της και, συνακολούθως, στην παραίτησή της από την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας. Πρόκειται δηλαδή για «πράξεις προσανατολισμού της διακριτικής ευχέρειας», οι οποίες δεν πρέπει να την μετατρέπουν σε δέσμια αρμοδιότητα. Εφόσον η οδηγία «δεν συνιστά κανονιστική πράξη θέσπισης νέων κριτηρίων ή εξ υπαρχής κανόνων δικαίου, αλλά μόνον αποδίδει ισχύον δίκαιο, και, εντεύθεν, δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη μεταβάλλουσα την έννομη τάξη», δεν είναι δεκτική ευθείας δικαστικής προσβολής.

§3. Διάκριση από τις εγκυκλίους

39. Η διάκριση των οδηγιών (ή κατευθυντηρίων γραμμών) από τις εγκυκλίους δεν είναι πάντα ευκρινής. Πράγματι, οι οδηγίες δεν συνιστούν ειδική, από τυπική άποψη, κατηγορία πράξεων,[147] αφού η νομολογία τις εντοπίζει σε έντυπα με ποικίλες ονομασίες, όπως ανακοινώσεις, ανακοινωθέντα, συστάσεις, υποδείξεις, διαταγές ή ακόμη και εγκυκλίους. Το κριτήριο διάκρισης εντοπίζεται στο περιεχόμενό τους, το οποίο συνίσταται στον καθορισμό μιας γραμμής συμπεριφοράς την οποία θα ακολουθήσει η διοικητική αρχή κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας και από την οποία υπάρχει η δυνατότητα απόκλισης υπό προϋποθέσεις. Παρά το γεγονός ότι η διάκριση των δύο κατηγοριών πράξεων έχει πρακτική σημασία στη γαλλική, κυρίως, έννομη τάξη, λόγω της ειδικής δικονομικής μεταχείρισης ορισμένων εγκυκλίων,[148] συμβάλλει, πάντως, στην πληρέστερη κατανόηση των ιδιομορφιών των αντίστοιχων εννοιών.

40. Οι οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές διαφέρουν, κατ’ αρχάς, από τις κανονιστικές ή «ψευδοερμηνευτικές» εγκυκλίους, οι οποίες διατυπώνουν επιταγές που βαίνουν πέρα των εφαρμοστέων νομοθετημάτων. Οι τελευταίες συνιστούν κανονιστικές πράξεις ελεγχόμενες ευθέως από τον δικαστή. Διαφέρουν όμως και από τις επιτακτικές ερμηνευτικές εγκυκλίους, υπό την έννοια της νομολογίας Mme Duvignères, τις οποίες ο Γάλλος δικαστής ελέγχει ευθέως. Εάν, δηλαδή, στο πλαίσιο της ερμηνείας, οι εγκύκλιοι θέτουν κατ’ ουσία νέο κανόνα, προκρίνοντας τη μια ή την άλλη ερμηνευτική εκδοχή, έχουν επιτακτικό χαρακτήρα, οπότε δεν χωρεί απόκλιση από το περιεχόμενό τους, όπως ακριβώς συμβαίνει με τις κανονιστικές πράξεις ή τις κανονιστικές εγκυκλίους. Οι οδηγίες ή κατευθυντήριες γραμμές έχουν ήπιο κανονιστικό περιεχόμενο, στο μέτρο που καθορίζουν τη συμπεριφορά την οποία θα ακολουθήσει η Διοίκηση κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας και στην οποία θα πρέπει να προσαρμόσουν τη δική τους οι διοικούμενοι, επιτρέπουν, όμως, την απόκλιση από το περιεχόμενό τους όταν το απαιτούν η ιδιομορφία της ατομικής περίπτωσης ή λόγοι γενικού συμφέροντος. Δεν αποτελούν αντικείμενο ευθείας δικαστικής προσβολής, εξετάζονται, όμως, παρεμπιπτόντως επ’ ευκαιρία προσβολής ατομικής πράξης που τις θέτει σε εφαρμογή. Τέλος, οι οδηγίες διαφέρουν και από τις μη επιτακτικές ερμηνευτικές εγκυκλίους, οι οποίες, απλώς, ερμηνεύουν τις ισχύουσες διατάξεις και δεν ασκούν επιρροή στην έννομη τάξη. Από κανονιστική σκοπιά, δηλαδή από τη σκοπιά της ρύθμισης μιας συμπεριφοράς, oι οδηγίες προσανατολίζουν χωρίς να δεσμεύουν, ενώ οι ερμηνευτικές (και μη επιτακτικές) εγκύκλιοι είναι εντελώς «διαφανείς»,[149] υπό την έννοια ότι δεν προσθέτουν τίποτε στον κανόνα δικαίου που ερμηνεύουν. Κατά συνέπεια, τόσον ενώπιον της Διοίκησης όσο και ενώπιον του δικαστή, αρκεί η επίκληση του ίδιου του εφαρμοστέου και ερμηνευόμενου κανόνα δικαίου, οπότε οι εγκύκλιοι αυτές στερούνται και δικονομικής σημασίας.[150]

41. Συνοψίζοντας, τα έννομα αποτελέσματα των κατευθυντήριων γραμμών είναι τριών ειδών: Δυνατότητα επίκλησης εκ μέρους των διοικουμένων έναντι της Διοίκησης που τις θέσπισε και του δικαστή που ελέγχει τις ατομικές πράξεις που αυτή εκδίδει (invocabilité), δυνατότητα της Διοίκησης να τις αντιτάξει έναντι των διοικουμένων (opposabilité) και να αιτιολογήσει επί τη βάσει αυτών τις ατομικές πράξεις που εκδίδει και ενδικασιμότητα (justiciabilité par voie d’exception), δηλαδή παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητάς τους, στο πλαίσιο αίτησης ακύρωσης κατά των ατομικών πράξεων που εκδίδονται βάσει αυτών. Η διεύρυνση της χρήσης των κατευθυντήριων γραμμών, τόσο σε επίπεδο Ένωσης όσο και εθνικής διοίκησης, οφείλεται στο γεγονός ότι οι πράξεις αυτές ανταποκρίνονται στις σύγχρονες προσδοκίες ασφάλειας δικαίου, προβλεψιμότητας της διοικητικής δράσης και προσαρμογής σε ειδικές καταστάσεις. Διασφαλίζουν ευρύτερα περιθώρια εκτίμησης και ευελιξίας στα διοικητικά όργανα για την εφαρμογή μίας δημόσιας πολιτικής, ταυτόχρονα με την προστασία της ίσης μεταχείρισης των διοικουμένων που αφορά η πολιτική αυτή. Μπορούν επίσης να αποτελέσουν μέσον αναβάθμισης του σκληρού δικαίου, το οποίο απαλλάσσεται από περιττές λεπτομέρειες.

Γ. Οι κανόνες τεχνικής φύσης (δεδομένα ιατρικής επιστήμης, τεχνικά πρότυπα, λογιστικά και ελεγκτικά πρότυπα)

§1. Το ήπιο δίκαιο στον τομέα της υγείας

42. Τα πρωτόκολλα, οι οδηγίες και οι συστάσεις των βέλτιστων ιατρικών πρακτικών, οι οποίες αποτυπώνουν τους κανόνες και τα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης, αποτελούν μία από τις πιο χαρακτηριστικές περιπτώσεις ήπιου δικαίου (soft law), το οποίο καλύπτει κενά των κλασικών κανόνων του ιατρικού δικαίου (hard law), ενώ τα όριά του με αυτό όχι μόνο δεν είναι στεγανά, αλλά καθίστανται όλο και πιο πορώδη, όπως καταδεικνύει η ενίσχυση του δικαστικού ελέγχου των σχετικών πράξεων. Η σταδιακή προσέγγιση των δύο κατηγοριών κανόνων είναι σαφής στη γαλλική έννομη τάξη, όπου, αφενός, οι συστάσεις καταρτίζονται από την αρμόδια, για θέματα υγείας, ανεξάρτητη διοικητική αρχή, την Haute Autorité de Santé και, αφετέρου, ο διοικητικός δικαστής αναγνωρίζει πλέον τη δυνατότητα ευθέος ακυρωτικού ελέγχου των πράξεων αυτών. Τονίζεται ότι η αναγνώριση της δυνατότητας δικαστικού ελέγχου των συστάσεων καλών ιατρικών πρακτικών δεν συνεπάγεται, πάντως, τη μετατροπή τους σε νομικά δεσμευτικούς κανόνες δικαίου (hard law), αφού μία τέτοια εξέλιξη θα ήταν ασύμβατη προς τη νομοθετικά κατοχυρωμένη επιστημονική και επαγγελματική ελευθερία του γιατρού, ο οποίος παραμένει κυρίαρχος των πράξεών του.

43. Στην ελληνική έννομη τάξη, οι κανόνες που πρέπει να λαμβάνει υπόψη του ο γιατρός κατά τον χειρισμό ενός περιστατικού εντοπίζονται στα αποκαλούμενα «κλινικά πρωτόκολλα», καθώς και στις «κλινικές οδηγίες» (clinical protocols και clinical guidelines). Τα πρωτόκολλα και οι οδηγίες αποτελούν σύνολα προτάσεων και προτροπών που βοηθούν τον γιατρό και τον ασθενή –ο οποίος πρέπει να ενημερώνεται συναφώς– στη λήψη των βέλτιστων αποφάσεων, όσον αφορά την παρεχόμενη ιατρική περίθαλψη. Συντάκτες των κειμένων αυτών, τα οποία στηρίζονται στην ανάλυση των σύγχρονων αποδείξεων ή των τρεχουσών ενδείξεων της ιατρικής επιστήμης (evidence-based medicine), είναι, κατά κανόνα, νομικά πρόσωπα με σχετική επιστημονική εξειδίκευση. Στο ίδιο πνεύμα εντάσσονται και οι κατευθυντήριες οδηγίες ελληνικών επιστημονικών σωματείων, όπως της Ελληνικής Μαιευτικής και Γυναικολογικής Εταιρείας (ΕΜΓΕ),[151] οι οποίες τίθενται σε διαβούλευση και αναρτώνται στους ιστοτόπους των οικείων φορέων· είναι, δηλαδή, ευχερώς προσβάσιμες για το κοινό,[152] αλλά, στην ελληνική έννομη τάξη, δεν προβλέπεται νομικά μέθοδος δημοσίευσης προς διασφάλιση της δημοσιότητάς τους.

44. Οι θεμελιώδεις αρχές και οι κανόνες της ιατρικής επιστήμης αποκτούν, επομένως, και νομική κανονιστικότητα, αφού εμπεριέχουν ρύθμιση συμπεριφοράς (των γιατρών) και παράγουν συνέπειες για αγαθά που ενδιαφέρουν το δίκαιο (ζωή και υγεία). Η κανονιστικότητα αυτή παρουσιάζει διαβαθμίσεις (normativité graduée). Πράγματι, μια θεραπευτική μέθοδος στην οποία καταλήγει καθηγητής ιατρικής μετά από πολυετή έρευνα και ανασκόπηση της ιατρικής βιβλιογραφίας, προφανώς, δεν αποτελεί δίκαιο, αλλά μπορεί να ληφθεί υπόψη και να εκτιμηθεί ελεύθερα ως αποδεικτικό μέσο από τον δικαστή.[153] Εάν η ίδια αυτή μέθοδος υιοθετηθεί από ιατρικό πρωτόκολλο ή οδηγία, την οποία καταρτίζει επιστημονικός φορέας με εξειδίκευση στον οικείο κλάδο, καθίσταται ήπιο δίκαιο και λαμβάνεται υπόψη για τη στοιχειοθέτηση της πειθαρχικής, αστικής και ποινικής ευθύνης του γιατρού ή για την απαλλαγή του, αποκτώντας μεγαλύτερη βαρύτητα κατά τον σχηματισμό της δικανικής πεποίθησης. Εάν, στη συνέχεια, η ως άνω θεραπευτική μέθοδος περιβληθεί τον τύπο σύστασης που καταρτίζει η αρμόδια, στην οικεία έννομη τάξη, ανεξάρτητη αρχή, δηλαδή ένα διοικητικό όργανο, εξακολουθεί να αποτελεί ήπιο δίκαιο, δηλαδή δεν καθίσταται νομικά δεσμευτική, η κανονιστικότητά της όμως ενισχύεται. Εκτός του ότι λαμβάνεται υπόψη, όπως στις προηγούμενες περιπτώσεις, από το πειθαρχικό όργανο και τον δικαστή της ουσίας για τη θεμελίωση της ευθύνης ή την απαλλαγή των επαγγελματιών υγείας και/ή των νοσηλευτικών ιδρυμάτων που τους απασχολούν, δηλαδή υπόκειται σε παρεμπίπτοντα δικαστικό έλεγχο στο πλαίσιο των διαφορών ουσίας,[154] μπορεί, κατά τη δυναμική προσέγγιση της γαλλικής νομολογίας, να ελεγχθεί και ευθέως από τον ακυρωτικό δικαστή, υπό το πρίσμα τόσο της τυπικής όσο και της ουσιαστικής νομιμότητας.[155]

45. Ακριβέστερα, τα πορίσματα ή οι κανόνες της ιατρικής επιστήμης, που συχνά αποτυπώνονται σε οδηγίες ή πρωτόκολλα, χρησιμοποιούνται, όπως και τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής,[156] προκειμένου να εξακριβωθεί η αλήθεια πραγματικού ισχυρισμού ή η συνδρομή περιστατικών ή καταστάσεων που συνέχονται προς την εφαρμογή ορισμένου κανόνα δικαίου, καθώς και κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον ισχύει το σύστημα της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων.[157] Στο πλαίσιο των διοικητικών διαφορών ουσίας, ιδίως, δε, των αγωγών αποζημίωσης, ο δικαστής διαπιστώνει ότι «ο θεράπων ιατρός ενήργησε κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 13 και 24 του Ιατρικού Κώδικα (α.ν. 1565/1939), οι οποίες του επιβάλλουν να ασκεί ευσυνείδητα το επάγγελμά του, “σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης”, αφού, κατά την άσκηση των καθηκόντων του δεν επέδειξε την επιβαλλόμενη λόγω του επαγγέλματός του ιδιαίτερη προσοχή και επιμέλεια, με αποτέλεσμα την πρόκληση του θανάτου του ασθενούς …».[158] Στο πλαίσιο αγωγής αποζημίωσης, οι κανόνες της ιατρικής επιστήμης μπορούν να λειτουργήσουν ως κριτήριο ελέγχου των ιατρικών πράξεων για τη θεμελίωση ευθύνης του γιατρού[159] ή του δημόσιου νοσηλευτικού ιδρύματος.[160] Το ιατρικό σφάλμα, ως προϋπόθεση στοιχειοθέτησης της ευθύνης, έγκειται στην πλημμελή τήρηση των κανόνων ιατρικής επιστήμης και τεχνικής, όπως αυτοί έχουν αποτυπωθεί σε πρωτόκολλα, οδηγίες ή συστάσεις βέλτιστων ιατρικών πρακτικών.[161]

§2. Τα τεχνικά πρότυπα

46. Στην υπό εξέταση ευρεία κατηγορία των κανόνων επιστημονικού και τεχνικού χαρακτήρα εντάσσονται και τα τεχνικά πρότυπα, τα οποία εξυπηρετούν την ανάγκη καλύτερης ρύθμισης της παραγωγής και προστασίας των βιομηχανικών προϊόντων, ενώ η σημασία τους στην οικονομική ζωή και στην καθημερινότητα των πολιτών εντείνεται, διότι καλύπτουν όλο και περισσότερους τομείς, όπως είναι η διαχείριση της ποιότητας,[162] του περιβάλλοντος,[163] η ασφάλεια των τροφίμων,[164] η υγεία και η ασφάλεια στην εργασία[165] ή, ακόμη, η εταιρική ευθύνη.[166] Αν και το τεχνικό πρότυπο δεν είναι κανόνας δικαίου (règle de droit), αποτελεί οδηγία συμπεριφοράς (norme) που επιτελεί «ήπια κατευθυντήρια λειτουργία»,[167] στηριζόμενη στην οικειοθελή αποδοχή και στη συναίνεση.[168] Πράγματι, το πρότυπο έρχεται σε επαφή με το δίκαιο όλο και συχνότερα και η επέμβαση της δημόσιας εξουσίας του προσδίδει νομική ισχύ, η οποία ποικίλλει κατά περίπτωση. Το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο αποτυπώνει την άμεση επέμβαση των κρατών μελών και της ίδιας της Ένωσης στη διαδικασία της τυποποίησης και διακρίνει μεταξύ, αφενός, προτύπου, το οποίο δεν έχει υποχρεωτικό χαρακτήρα,[169] και, αφετέρου, τεχνικού κανόνα, που ορίζεται ως η «τεχνική προδιαγραφή ή άλλη απαίτηση, συμπεριλαμβανομένων των οικείων διοικητικών διατάξεων, της οποίας η τήρηση είναι υποχρεωτική, de jure ή de facto, για την εμπορία ή τη χρήση ενός προϊόντος σε κράτος μέλος ή σε σημαντικό τμήμα του κράτους αυτού, όπως επίσης,… οι νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις των κρατών μελών που απαγορεύουν την κατασκευή, εισαγωγή, εμπορία ή χρήση ενός προϊόντος».[170] Στην Ελλάδα, ο υπεύθυνος για την εκπόνηση, έγκριση, έκδοση και διάθεση των Ελληνικών Προτύπων φορέας είναι ο ΕΛΟΤ, ο οποίος ιδρύθηκε ως ΝΠΙΔ με τον νόμο 372/76.[171] Η εκπόνηση των προτύπων ανατίθεται στις Τεχνικές Επιτροπές και Ομάδες Εργασίας του ΕΛΟΤ, στις οποίες εκπροσωπούνται οι ενδιαφερόμενοι φορείς του Δημόσιου και του Ιδιωτικού Τομέα. Ενώ τα τεχνικά πρότυπα καταρτίζονταν από ιδιωτικούς φορείς και η εφαρμογή τους ήταν προαιρετική, η επέμβαση της δημόσιας εξουσίας, εθνικής ή ευρωπαϊκής, μπορεί να νομιμοποιήσει το πρότυπο δια της νομοθετικής ή της κανονιστικής οδού και να το καταστήσει υποχρεωτικό. Από ήπιο δίκαιο, ο τεχνικός κανόνας μπορεί να αποκτήσει δεσμευτικό χαρακτήρα εάν περιβληθεί τον τύπο κανόνα δικαίου.

47. Σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 8 του νόμου 372/1976,[172] «με κοινές αποφάσεις του Υπουργού Ανάπτυξης και του κατά περίπτωση αρμόδιου υπουργού, είναι δυνατόν να οριστεί η υποχρεωτική εφαρμογή ορισμένων ελληνικών προτύπων και ελληνικών προδιαγραφών, εφόσον συντρέχουν ειδικοί λόγοι και ιδιαίτερα η περίπτωση προστασίας της υγείας ή της ασφάλειας των πολιτών ή της προστασίας του περιβάλλοντος». Η παραπομπή που περιέχουν κανονιστικές αποφάσεις, δηλαδή πράξεις με νομική δεσμευτικότητα, σε πρότυπα ΕΛΟΤ, με τη μνεία της υποχρεωτικής εφαρμογής των τελευταίων, συνεπάγεται ότι αυτά καθίστανται περιεχόμενο κανόνων δικαίου και μετατρέπονται σε hard law. Χαρακτηριστικό παράδειγμα συναφώς αποτελεί απόφαση του Υπουργού Προεδρίας της Κυβέρνησης,[173] εκδοθείσα κατ’ επίκληση του ως άνω νόμου και της ανάγκης «υιοθέτησης από το Δημόσιο Τομέα προτύπου μεταγραφής ελληνικού κειμένου σε λατινικό και αντιστρόφως», με την οποία ορίσθηκε ότι για τη μετατροπή ελληνικού κειμένου σε λατινικό και αντιστρόφως εφαρμόζεται το πρότυπο ΕΛΟΤ 743. Άλλη κανονιστική πράξη, σχετική με τα δικαιολογητικά και τη διαδικασία έκδοσης, τον τύπο και το περιεχόμενο των ενδείξεων διαβατηρίου προέβλεψε τη δυνατότητα αναγραφής του ονοματεπωνύμου του ενδιαφερομένου με λατινικούς χαρακτήρες κατά παρέκκλιση από το πρότυπο αυτό, ύστερα από αίτημα του ενδιαφερομένου, με βάση τη διαφορετική εγγραφή που υφίσταται σε δημόσιο έγγραφο ημεδαπής ή αλλοδαπής αρχής.[174] Σε σειρά αποφάσεων που εξέδωσε επί αιτήσεων ακύρωσης κατά αποφάσεων των αρμοδίων αστυνομικών οργάνων με τις οποίες απορρίφθηκαν αιτήσεις ανανέωσης διαβατηρίου, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε παγίως[175] ότι ο νομοθέτης μπορεί να θέσει σταθερούς κανόνες μεταγραφής σε λατινικούς χαρακτήρες των ονοματεπωνύμων στα διαβατήρια, προβλέποντας όμως, χάριν κυρίως της προστασίας της προσωπικότητας του ενδιαφερομένου την οποία κατοχυρώνει το άρθρο 5 του Συντάγματος, αποκλίσεις από τους κανόνες αυτούς, εν προκειμένω από το πρότυπο ΕΛΟΤ 743. Φαίνεται ακριβέστερη η διατύπωση παλαιότερων αποφάσεων του Δικαστηρίου για το ίδιο ζήτημα, με τις οποίες έγινε δεκτό ότι «η υπουργική απόφαση έχει την έννοια ότι ο θεσπιζόμενος με αυτήν κανόνας της μετατροπής ελληνικού κειμένου σε λατινικό βάσει του προτύπου ΕΛΟΤ 743 δεν είναι ανεξαίρετος, αλλά υπόκειται σε εξαιρέσεις, όταν συντρέχ[ουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις]».[176]

48. Επομένως, το τεχνικό πρότυπο που εγκρίθηκε από το αρμόδιο όργανο του φορέα τυποποίησης, ο οποίος δεν είναι ΝΠΔΔ, παραμένει κανόνας του ηπίου δικαίου, στον οποίο παραπέμπει το δίκαιο, χωρίς η παραπομπή αυτή να τον καθιστά νομικά δεσμευτικό. Αντίθετα το εν λόγω ήπιο δίκαιο εξελίσσεται σε νομικά δεσμευτικό κανόνα δικαίου, όταν το πρότυπο καταστεί περιεχόμενο κανονιστικής διοικητικής πράξης, όπως στην περίπτωση του προτύπου ΕΛΟΤ 743 για τη μεταγραφή ελληνικών χαρακτήρων σε λατινικούς στα δημόσια έγγραφα, ή στην περίπτωση που εγκεκριμένο από τη γαλλική Association Française de Normalisation (AFNOR) πρότυπο χαρακτηρίζεται ως υποχρεωτικό με υπουργική απόφαση.

§3. Τα διεθνή ελεγκτικά και λογιστικά πρότυπα

49. Χαρακτηριστική περίπτωση κανόνων ήπιου δικαίου την τήρηση των οποίων επιβάλλει το ίδιο το «σκληρό» δίκαιο, αναγνωρίζοντάς τους υποχρεωτική ισχύ,[177] είναι τα λογιστικά και τα ελεγκτικά πρότυπα, δηλαδή οι κανόνες που εφαρμόζονται τόσο για την κατάρτιση και τον έλεγχο των λογαριασμών εταιριών διαφόρων μορφών και άλλων νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, όσο και στον τομέα της δημοσιονομικής ελεγκτικής. Στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το παράγωγο δίκαιο επέφερε ουσιαστική εναρμόνιση όσον αφορά τις απαιτήσεις του ελέγχου αυτού, επιβάλλοντας, μεταξύ άλλων, τη χρήση των διεθνών ελεγκτικών προτύπων.[178] Τα διεθνή ελεγκτικά και λογιστικά πρότυπα αναπτύχθηκαν στο πεδίο της ιδιωτικής διαχείρισης για να καλύψουν την ανάγκη προστασίας των ιδιωτών ελεγκτών σε περίπτωση αστικής τους ευθύνης, στη συνέχεια, δε, η εφαρμογή τους επεκτάθηκε και στον χώρο της δημόσιας λογοδοσίας. Είναι σαφής η τάση ομογενοποίησης του ελέγχου σε διεθνές επίπεδο, είτε αυτός διενεργείται από ειδικές επαγγελματικές οργανώσεις του δημόσιου τομέα ή από τα Ανώτατα Ελεγκτικά Όργανα είτε από τις ελεγκτικές εταιρείες του ιδιωτικού τομέα.[179]

50. Με τον νόμο 3693/3008,[180] εισήχθησαν στην ελληνική έννομη τάξη τα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα που έχουν εκδοθεί από τη Διεθνή Ομοσπονδία Λογιστών (International Federation of Accountants, στο εξής: IFAC)[181] για τον έλεγχο των οικονομικών καταστάσεων των ελληνικών εταιρειών, ενώ οι νόμοι 3871/2010[182] και 4055/2012[183] προέβλεψαν την εφαρμογή των ελεγκτικών προτύπων του Διεθνούς Οργανισμού των Ανωτάτων Ελεγκτικών Οργάνων (International Organisation of Supreme Audit Institutions, INTOSAI) και στον έλεγχο που ασκεί το Ελληνικό Ελεγκτικό Συνέδριο.

51. Από τα ανωτέρω συνάγεται σαφώς ότι τα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα πληρούν τις τρεις προϋποθέσεις των κανόνων του ηπίου δικαίου· αποσκοπούν, δηλαδή, στη ρύθμιση της συμπεριφοράς των αποδεκτών τους, διασφαλίζοντας, κατά το δυνατόν, τη συναίνεσή τους, δεν δημιουργούν αφεαυτών δικαιώματα και υποχρεώσεις στους αποδέκτες τους, δηλαδή στερούνται νομικής δεσμευτικότητας και παρουσιάζουν, λόγω του περιεχομένου και της δομής τους, ένα βαθμό τυποποίησης που τα εξομοιώνει με τους κανόνες δικαίου. Η ισχύς τους, δηλαδή, έγκειται στην αυτοδέσμευση των φορέων που αποφασίζουν να ενταχθούν στις ρυθμίσεις τους. Τον χαρακτήρα ήπιου δικαίου διατηρούν τα ως άνω πρότυπα και όταν ο τυπικός ή ο κανονιστικός νομοθέτης παραπέμπει σε αυτά, χωρίς, όμως, να τους προσδίδει νομική δεσμευτικότητα, δηλαδή να τα καθιστά υποχρεωτικά. Στην περίπτωση αυτή, η κανονιστικότητά τους ενισχύεται και η εφαρμογή τους δημιουργεί τεκμήριο συμβατότητας προς το σκληρό δίκαιο.[184] Όταν, όμως, διατάξεις του εθνικού δικαίου παραπέμπουν στα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα, καθιστώντας την εφαρμογή τους υποχρεωτική, όταν δηλαδή ο νομοθέτης τα υιοθετεί, τότε αυτά εξελίσσονται σε δεσμευτικούς κανόνες δικαίου. Με άλλα λόγια, το ίδιο ακριβώς ουσιαστικό περιεχόμενο περιβάλλεται τη μορφή τυπικού νόμου ή κανονιστικής πράξης, οπότε η νομική φύση του μεταβάλλεται αντιστοίχως.[185]

52. Παρά το διαφορετικό ρυθμιστικό τους αντικείμενο, οι παραπάνω ρυθμίσεις διαμορφώνουν ένα κανονιστικό πλαίσιο που δεν προέρχεται από νομικούς, με αποτέλεσμα, αφενός, να μην μπορεί να ερμηνευθεί με τα εργαλεία της νομικής μεθοδολογίας και, αφετέρου, να απαιτεί προσαρμογή των ελεγκτικών μεθόδων του δικαστή.[186] Αυτό καταδεικνύει ότι το soft law είναι ένα διαδραστικό πεδίο και οι κανόνες του «δεν εξαντλούνται στη νομική – ή και «νομικίστικη» αντιμετώπιση ενός ζητήματος, αλλά αναδεικνύουν την τεχνοκρατική του όψη»,[187] συγκεντρώνουν πορίσματα πολλών επιστημών και επιτρέπουν, έτσι, την πληρέστερη και αποτελεσματικότερη ρύθμιση του οικείου τομέα.

Δ. Κώδικες δεοντολογίας και χάρτες υποχρεώσεων

53. Οι κανόνες δεοντολογίας που αποτυπώνονται σε Κώδικες ή Χάρτες (codes de déontologie ou d’éthique, Chartes, Verhaltenskondizes, Codes of conduct) αποσκοπούν στη διευκρίνιση, πέρα από τις νομικά δεσμευτικές υποχρεώσεις, της συμπεριφοράς που αναμένεται από υπαλλήλους ή ελεύθερους επαγγελματίες στο πλαίσιο των σχέσεων με τους διοικουμένους ή τους πελάτες ή τους χρήστες των υπηρεσιών τους. Στην ίδια κατηγορία θα πρέπει να υπαχθούν και κείμενα, με τη γενική ονομασία του Χάρτη, τα οποία καλύπτουν το σύνολο, σχεδόν, των πεδίων δράσης της Διοίκησης, και θεσπίζουν υποχρεώσεις νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου είτε απέναντι στους διοικουμένους ή τους χρήστες των υπηρεσιών τους είτε και μεταξύ τους. Η βασική ιδέα που διαπνέει τη σύνταξη Κωδίκων Δεοντολογίας και Χαρτών Υποχρεώσεων είναι, προφανώς, η αντικατάσταση των κλασικών κανονιστικών μορφών με νέες, στηριζόμενες σε συναινετικές διαδικασίες, προσαρμοσμένες στις εξελίξεις του ρυθμιστέου αντικειμένου και προσανατολισμένες στην αποδοχή του κοινού. Εν προκειμένω, εξετάζονται ως βασικά εργαλεία του soft law που συχνά μετουσιώνονται σε κανόνες δικαίου με νομική δεσμευτικότητα. Επιβάλλεται να τονισθεί εκ προοιμίου ότι οι όροι «Κώδικας δεοντολογίας» ή «Χάρτης» είναι αμφίσημοι. Η κατά νομική ακριβολογία χρήση τους θα πρέπει να περιορίζεται σε κείμενα που περιέχουν κανόνες συμπεριφοράς, οι οποίοι δεν είναι νομικά δεσμευτικοί και κινούνται μεταξύ δικαίου και ηθικής. Πάντως, πολλοί κώδικες και χάρτες κυρώνονται ή εγκρίνονται με κανονιστικές πράξεις, διατάγματα ή υπουργικές αποφάσεις, ενίοτε δε και με νομοθετικά κείμενα, προσλαμβάνοντας τα χαρακτηριστικά του σκληρού δικαίου. Επομένως, η υπό εξέταση κατηγορία πράξεων είναι το σαφέστερο παράδειγμα, αφενός, για τη διαβαθμισμένη κανονιστικότητα του ήπιου δικαίου και, αφετέρου, για τη δυνατότητα μετεξέλιξής του σε σκληρό δίκαιο. Αν και η διάκριση δεν είναι στεγανή, για λόγους σαφήνειας, οι δύο κατηγορίες πράξεων, δηλαδή οι Κώδικες Δεοντολογίας και οι Χάρτες Υποχρεώσεων, θα εξεταστούν διαδοχικά.

§1. Κώδικες Δεοντολογίας

54. Η σύγχρονη αναβάθμιση της δεοντολογίας οφείλεται σε πληθώρα οικονομικών, κοινωνικών και πολιτιστικών παραγόντων. Κατ’ αρχάς, η διαρκώς διευρυνόμενη διάδραση μεταξύ οικονομικών, πολιτικών και κοινωνικών φορέων αυξάνει τις περιπτώσεις φαινομένων σύγκρουσης καθηκόντων, με συνέπεια την ανάγκη τήρησης συγκεκριμένων κανόνων δεοντολογίας. Στα ανωτέρω προστίθεται η αποδυνάμωση των κοινωνικών δεσμών και η άνθηση ενός «άκρατου ατομισμού» που πρέπει να αντισταθμιστούν από κανόνες οι οποίοι υποδεικνύουν την προσήκουσα συμπεριφορά στον δημόσιο βίο ακόμη και στις πιο λεπτομερειακές εκφάνσεις του. Περαιτέρω, η ενίσχυση της διαφάνειας της δημόσιας διοίκησης φέρνει στο προσκήνιο κάθε απόκλιση από την αναμενόμενη από δημόσιους λειτουργούς συμπεριφορά. Τέλος, είναι εν προκειμένω πρόδηλη η επιρροή των χωρών του common law, οι οποίες, αφενός, γνωρίζουν και αποδέχονται την πρακτική του revolving door, δηλαδή της μεταπήδησης από τον δημόσιο στον ιδιωτικό τομέα και, αφετέρου, είναι δεκτικές σε μηχανισμούς soft law.[188] Δεδομένου, λοιπόν, ότι, αφενός, η εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος δεν είναι προνόμιο αλλά υποχρέωση, και, αφετέρου, στο Δημόσιο, όπως και παντού, δεν είναι δυνατόν να υπηρετεί κανείς δύο κυρίους, δηλαδή το γενικό και το προσωπικό συμφέρον, τόσο οι δημόσιοι λειτουργοί/δημόσιοι υπάλληλοι όσο και οι δομές στις οποίες ανήκουν χρειάζονται υποστήριξη και οδηγίες όσον αφορά τα διλήμματα και τις αμφιβολίες τους. Είναι βέβαιον ότι δεν αρκούν ούτε ο νόμος, που δεν μπορεί να καλύψει το σύνολο της συμπεριφοράς, ούτε η ατομική συνείδηση του δημόσιου λειτουργού, αλλά απαιτείται συνεχής επαγρύπνηση, διάκριση και στάθμιση και, φυσικά, συμβουλή και καθοδήγηση. Η δεοντολογία του δημόσιου βίου είναι κοινή ευθύνη της ιεραρχίας και των ίδιων των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων.[189]

55. Βασικό εργαλείο για την αποτύπωση των παραπάνω κανόνων είναι οι κώδικες ή χάρτες δεοντολογίας. Ειδικότερα, τα κείμενα αυτά περιέχουν τις αρχές και τα καθήκοντα των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων στο συγκεκριμένο επαγγελματικό πλαίσιο εντός του οποίου ενεργούν. Διαρθρώνονται, κατά κανόνα, σε ένα πρώτο τμήμα με γενικές αρχές και, σε ένα δεύτερο, το οποίο περιλαμβάνει μεγάλο αριθμό εξειδικευμένων κανόνων, δηλαδή επιταγών και απαγορεύσεων που συγκεκριμενοποιούν τις παραπάνω αρχές. Ενίοτε προβλέπουν και θεσμικό μηχανισμό παρακολούθησης και εφαρμογής.[190] Οι κώδικες ή χάρτες συνοδεύονται συχνά από οδηγούς ή πρακτικές ενδείξεις που εκθέτουν, με αφετηρία συγκεκριμένες υποθέσεις, τις προβληματικές καταστάσεις στις οποίες ενδέχεται να βρεθούν οι ενδιαφερόμενοι και παρέχουν απαντήσεις ως προς τη συμπεριφορά που οφείλουν να τηρήσουν ή τα σφάλματα που πρέπει να αποφύγουν. Το ενδιαφέρον ερώτημα που τίθεται σε σχέση με τα κείμενα αυτά, που ανήκουν στο soft law, είναι αν η δεοντολογία πρέπει να αποτελεί εσωτερική υπόθεση της Διοίκησης, δηλαδή προϊόν αυτορρύθμισης. Η αρχική προσέγγιση είναι ότι οι ενλόγω κώδικες ή χάρτες δεοντολογίας μπορούν να καταρτίζονται σε στενή συνεργασία με τους υπαλλήλους ή λειτουργούς οι οποίοι οφείλουν να τους εφαρμόζουν. Πράγματι, οι δεοντολογικοί κανόνες προέρχονται από τους ίδιους τους υπαλλήλους και εκφράζουν τις αξίες τους και όχι απλώς τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις τους. Πρέπει να είναι προσαρμοσμένοι στην ποικιλία των αποστολών και των καθηκόντων κάθε δημόσιας υπηρεσίας και να αποτυπώνουν σε κάθε περίπτωση την ειδική διάσταση των επιταγών της ακεραιότητας, της εντιμότητας, της αμεροληψίας και της πρόληψης της σύγκρουσης συμφερόντων που αντιμετωπίζουν όλοι οι δημόσιοι υπάλληλοι. Χωρίς να είναι εξοπλισμένα με δεσμευτική νομική ισχύ, τα κείμενα αυτά μπορούν να συμβάλουν στη διασφάλιση της ορθής συμπεριφοράς. Ταυτόχρονα, λόγω της ευελιξίας τους και του τρόπου κατάρτισής τους, συνιστούν πολύτιμο εργαλείο για την τροφοδότηση του διαλόγου περί δεοντολογίας, ο οποίος πρέπει να εγκαθιδρυθεί μεταξύ των δημοσίων υπαλλήλων και των προϊσταμένων τους.

56. Περαιτέρω, οι Κώδικες Δεοντολογίας δεν αποτελούν πηγή πειθαρχικής δίωξης, η οποία –λόγω ακριβώς της ύπαρξης διεξοδικού και πλήρους καταλόγου κανόνων ορθής συμπεριφοράς, που αποτελεί προϊόν αυτορρύθμισης ή έστω συναίνεσης των ενδιαφερομένων– θα πρέπει να αποκτήσει όλως εξαιρετικό χαρακτήρα. Η δεοντολογία δεν αποσκοπεί στην «πειθαρχικοποίηση» μιας συμπεριφοράς αλλά στην «επαγγελματικοποίησή» της, στη βελτιστοποίησή της, για την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας. Οι κανόνες δεοντολογίας εστιάζουν στην ηθική και κοινωνική ευθύνη των αποδεκτών τους και παρέχουν πρακτικούς γνώμονες και κριτήρια συμπεριφοράς για την αντιμετώπιση δύσκολων περιπτώσεων, διλημμάτων και συγκρούσεων. Στο πνεύμα αυτό, εκπονήθηκε, τον Ιούλιο του 2022, ο Κώδικας Ηθικής και Επαγγελματικής Συμπεριφοράς των Υπαλλήλων του Δημόσιου Τομέα, ο οποίος προκρίνει ένα σύστημα βασιζόμενο περισσότερο σε ηθικές αξίες (value based) παρά σε κανόνες συμμόρφωσης (compliance based).[191]

57. Επιβάλλεται, πάντως, να τονιστεί ότι οι περισσότεροι Κώδικες δεοντολογίας που αφορούν επαγγελματικούς κλάδους ή δραστηριότητες ΝΠΙΔ του δημόσιου τομέα θεσπίζονται με κανονιστικές πράξεις.[192] Την ιδιαιτερότητα των κανόνων των Κωδίκων αυτών εντοπίζουν τα πρακτικά επεξεργασίας προεδρικών διαταγμάτων που κυρώνουν σχετικά κείμενα. Εικότερα, με αφορμή σχέδιο ΠΔ για την κύρωση του Κώδικα Καταναλωτικής Δεοντολογίας,[193] με τον οποίο επιχειρείται να θεσπιστούν αρχές που διέπουν τη συναλλακτική συμπεριφορά και τις σχέσεις μεταξύ των προμηθευτών, αφενός, και των καταναλωτών και των ενώσεών τους, αφετέρου, το Συμβούλιο της Επικρατείας αναγνωρίζει μεν «τον εν μέρει κατευθυντήριο και μη δεσμευτικό χαρακτήρα ορισμένων από τις ρυθμίσεις» του υπό επεξεργασία σχεδίου,[194] πλην όμως δέχεται την κανονιστικότητά του.[195] Αυτή στηρίζεται κυρίως στα τυπικά κριτήρια, αφενός, της νομοθετικής πρόβλεψης της έκδοσης του Κώδικα και, αφετέρου, του γεγονότος ότι αποτελεί προϊόν ετερορρύθμισης των σχέσεων των βασικών παραγόντων της συναλλακτικής δράσης. Το Δικαστήριο επιρρωννύει, πάντως, την τεκμηρίωση της κανονιστικότητας και με το ίδιο το περιεχόμενο του Κώδικα, ο οποίος θεσπίζει γενικούς και ειδικούς κανόνες συναλλακτικής συμπεριφοράς, με εξειδίκευση των γενικών ρητρών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών του Αστικού Κώδικα (άρθρο 288 ΑΚ), οι οποίοι συνδέονται με ρυθμίσεις για εναλλακτικούς τρόπους επίλυσης καταναλωτικών διαφορών και αρμοδιότητες της Ανεξάρτητης Αρχής του Συνηγόρου του Καταναλωτή. Πρόκειται, δηλαδή, για πράξη του σκληρού δικαίου, η οποία, κατά τη διαπίστωση του Δικαστηρίου, περιέχει και διατάξεις με «μηδενικό νομικό φορτίο» ή, έστω, διαβαθμισμένης κανονιστικότητας και δεσμευτικότητας.

58. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η εφαρμογή τέτοιων Κωδίκων ή Χαρτών στη δικαιοσύνη.[196] Η συλλογιστική στην οποία στηρίζεται η θέσπιση κανόνων soft law στο συγκεκριμένο δημόσιο λειτούργημα είναι ότι, προκειμένου τα δικαστήρια να επιτελέσουν αποτελεσματικά την αποστολή τους, δεν αρκεί να εφαρμόζουν ορθώς τους νόμους. Απαιτείται, επιπλέον, να διατηρούν την εμπιστοσύνη τόσο των διαδίκων στην αντικειμενικότητα και στο ηθικό κύρος του δικαστή όσο και της κοινωνίας γενικότερα στη δικαιοσύνη και στην εύρυθμη εσωτερική λειτουργία των δικαστηρίων.[197] Πέρα από τους τυπικούς κανόνες δικαίου, «ο δικαστής οφείλει να κινείται μέσα σε ένα πλαίσιο που δημιουργεί το ισχυρό πλέγμα αόριστων διατάξεων οι οποίες αποτελούν την αποκαλούμενη δικαστική δεοντολογία. Η δικαστική δεοντολογία είναι η ατμόσφαιρα που περιβάλλει κάθε δικαστή, ο οποίος αναπνέει μέσα σ’ αυτή κατά την άσκηση των καθηκόντων του και, κυρίως, έξω από αυτά».[198] Έτσι, ως χαρακτηριστικό παράδειγμα χάρτη ή κώδικα δεοντολογίας, ως πράξης soft law, μπορεί να αναφερθεί ο γαλλικός Χάρτης δεοντολογίας των μελών της διοικητικής δικαιοσύνης,[199] ένα αυστηρά δομημένο και λίαν διεξοδικό κείμενο, το οποίο δημοσιεύθηκε το 2011 και επικαιροποιήθηκε το 2021. Όπως τονίζουν οι συντάκτες του, ο Χάρτης δεν υποκαθίσταται στα κανονιστικά κείμενα που διέπουν την άσκηση των καθηκόντων των δικαστών στους οποίους εφαρμόζεται ο Κώδικας Διοικητικής Δικαιοσύνης (code de justice administrative), αλλά υπενθυμίζει τις δεοντολογικές αρχές που καθορίζουν την άσκηση αυτή. Ο Χάρτης επιτελεί λειτουργία πρακτικού οδηγού για τα μέλη της δικαιοσύνης και διαμορφώθηκε ως ένα δυναμικό και εξελικτικό κείμενο,[200] υπό την αιγίδα του collège de déontologie που ιδρύει.

59. Όπως οι άλλες πράξεις του ήπιου δικαίου, και ο Χάρτης αυτός αποτέλεσε αντικείμενο ευθείας δικαστικής προσβολής ενώπιον του Conseil d’Etat, το οποίο ουδόλως ασχολήθηκε με το ζήτημα του παραδεκτού του σχετικού ενδίκου βοηθήματος. Ειδικότερα, η αίτηση ακύρωσης έβαλε κατά της απόφασης του vice-président του Conseil d’Etat με την οποία αυτός υιοθέτησε, κατόπιν γνώμης του συμβουλίου δεοντολογίας, τον Χάρτη δεοντολογίας των μελών της διοικητικής δικαιοσύνης και, ιδίως, του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 16 του Χάρτη, που περιέχει συστάσεις ως προς την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος από αφυπηρετήσαντα δικαστή. Με την απόφαση της 23ης Μαρτίου 2020,[201] το Δικαστήριο έκρινε ότι ο Χάρτης δεοντολογίας δεν υποκαθίσταται στις αρχές και τις ρητές διατάξεις, ιδίως κανονιστικές, που διέπουν την άσκηση των καθηκόντων των δικαστών, αλλά αποσκοπεί τόσο στην υπόμνηση των αρχών και υποχρεώσεων δεοντολογικής φύσης που τυγχάνουν εφαρμογής στους δικαστές όσο και στη σύσταση των καλών πρακτικών που είναι πρόσφορες για να διασφαλίσουν την τήρησή τους. Προκειμένου να εκτιμηθεί αν η συμπεριφορά μέλους της διοικητικής δικαιοσύνης συνιστά παράβαση των δεοντολογικών υποχρεώσεων που υπέχει, μπορούν να ληφθούν υπόψη οι καλές πρακτικές, χωρίς, ωστόσο, η παράβασή τους να συνιστά, αυτή καθεαυτή, πειθαρχικό παράπτωμα. Το Δικαστήριο απέρριψε τους λόγους ακύρωσης περί υπέρβασης των αρμοδιοτήτων του vice-président κατά τη θέσπιση του σχετικού κανόνα, όπως επίσης και περί αντισυνταγματικότητας της νομοθετικής διάταξης που αποτέλεσε το έρεισμα του Χάρτη δεοντολογίας, αφού η διάταξη αυτή είχε κριθεί από το Conseil constitutionnel σύμφωνη προς το Σύνταγμα. Στο ίδιο πνεύμα, το Δικαστήριο έκρινε ότι ανήκει στην ίδια τη φύση των συστάσεων καλών πρακτικών, όπως αυτές διατυπώνονται στον Χάρτη, να καλούν, σε περίπτωση σιωπής του νόμου ή των κανονισμών υπηρεσιακής κατάστασης, τους αποδέκτες τους να λάβουν κάθε πρόσφορο μέτρο ικανό να προλάβει ενδεχόμενες αιτιάσεις δεοντολογικής φύσης και να διατηρήσει, σε κάθε περίπτωση, την ανεξαρτησία, την αμεροληψία και την εύρυθμη λειτουργία των διοικητικών δικαστηρίων.

60. Στην ελληνική έννομη τάξη, πρώτο το Ελεγκτικό Συνέδριο θέσπισε, με απόφαση της Ολομέλειάς του, Χάρτη δεοντολογίας που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.[202] Στο προοίμιο περιλαμβάνεται η διαβεβαίωση ότι με τα άρθρα και τις επεξηγήσεις του Χάρτη δεν θεσπίζονται κανόνες δικαίου, ούτε εισάγονται υποχρεώσεις ή αναγνωρίζονται δικαιώματα, αλλά καταγράφονται διαπιστώσεις περί των αξιών και αρχών που διέπουν τη συμπεριφορά των δικαστικών λειτουργών, διακηρύσσονται οι αξίες και αρχές αυτές στην κοινωνία και διατυπώνονται κατευθύνσεις απευθυνόμενες στους δικαστικούς λειτουργούς προς επίλυση διλημμάτων τους αναφορικά με τον σεβασμό των αξιών και αρχών αυτών. Επισημαίνεται ότι ελήφθησαν υπόψη οι διεθνείς Αρχές της Μπανγκαλόρε για τη δικαστική δεοντολογία (The Bangalore Principles of Judicial Conduct), που συντάχθηκαν από ομάδα εργασίας του ΟΗΕ, όπως αναθεωρήθηκαν το 2002 στη Χάγη και υιοθετήθηκαν από το Γνωμοδοτικό Συμβούλιο των Ευρωπαίων Δικαστών. Οι αρχές αυτές περιλαμβάνουν τις αξίες της ακεραιότητας και της ευπρέπειας, στους, δε, ορισμούς που τις εξειδικεύουν τίθεται ένα βασικό πλαίσιο συμπεριφοράς που αποβλέπει στην εμπέδωση της δημόσιας εμπιστοσύνης στους δικαιοδοτικούς θεσμούς. Οι ορισμοί αυτοί καλύπτουν ευρύ φάσμα δραστηριοτήτων των δικαστών εντός και εκτός υπηρεσίας, καταλαμβάνοντας την επαγγελματική και την ιδιωτική τους ζωή. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει, συναφώς, η διάταξη του άρθρου 3 που διευκρινίζει τη σχέση του Χάρτη με την ισχύουσα νομοθεσία. Κατά τη διάταξη αυτή, οι ρυθμίσεις του Χάρτη εξειδικεύουν τις διατάξεις του άρθρου 22 του Κανονισμού Λειτουργίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφαρμόζονται συμπληρωματικά προς τις συνταγματικές, υπερνομοθετικές και νομοθετικές ρυθμίσεις που καθορίζουν τις αρμοδιότητες και υποχρεώσεις των δικαστικών λειτουργών και δεν θίγουν την ισχύ των περιορισμών που εισάγουν αυτές. Περαιτέρω, η εξειδίκευση των καθηκόντων από τις ρυθμίσεις του Χάρτη δεν προκαταλαμβάνει την ερμηνεία και εφαρμογή των οικείων νομοθετικών προβλέψεων. Αντίθετα, οι προβλέψεις του Χάρτη ερμηνεύονται σύμφωνα προς τις ισχύουσες νομοθετικές ρυθμίσεις. Τον Μάρτιο του 2022 δημοσιεύθηκε και ο Χάρτης Δεοντολογίας των Δικαστικών Λειτουργών του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο οποίος αποτυπώνει σε ενιαίο κείμενο, δημόσια προσβάσιμο,[203] βασικές αρχές δικαστικής δεοντολογίας και πρότυπα συμπεριφοράς που απορρέουν από αυτές. Με τον Χάρτη δεν θεσπίζονται κανόνες δικαίου, ούτε εισάγονται υποχρεώσεις ή δικαιώματα. Για τον λόγο αυτόν δεν στηρίζεται σε νομοθετική εξουσιοδότηση ούτε συνδέεται με τον Κανονισμό του Συμβουλίου της Επικρατείας. Διευκρινίζεται ρητώς ότι ο Χάρτης δεν αποτελεί κείμενο που μπορεί να προκαλέσει πειθαρχική διαδικασία ούτε να αξιοποιηθεί εις βάρος του δικαστικού λειτουργού.[204] Είναι ενδιαφέρον ότι και τα δύο Ανώτατα Δικαστήρια επέλεξαν τον όρο Χάρτη αντί για Κώδικα, εμπνεόμενα ίσως από την αντίστοιχη πρακτική αλλοδαπών ομολόγων τους, όπως το Conseil d’Etat. Τέλος, ο Χάρτης Δεοντολογίας των Δικαστικών και Εισαγγελικών Λειτουργών της Πολιτικής και Ποινικής Δικαιοσύνης είναι το τρίτο χρονικά κείμενο που ρυθμίζει τη συμπεριφορά των δικαστικών λειτουργών στην Ελλάδα.[205] Έχει αναρτηθεί στον διαδικτυακό τόπο του ΟΣΔΥΥ-ΠΠ στις ιστοσελίδες του Αρείου Πάγου και της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου από τις αρχές του έτους 2023 και ακολουθεί τη δομή και το περιεχόμενο του Χάρτη Δεοντολογίας των Δικαστικών Λειτουργών του Συμβουλίου της Επικρατείας.

61. Παρόλο που τονίζεται συστηματικά ότι οι Χάρτες Δεοντολογίας δεν αποτελούν κανονιστικά κείμενα, δηλαδή δεν θέτουν κανόνες δικαίου που επιβάλλουν συγκεκριμένη συμπεριφορά και των οποίων η παράβαση συνεπάγεται κυρώσεις για τον δικαστικό λειτουργό,[206] αναπόφευκτα συμπλέκονται με το πειθαρχικό δίκαιο, δίνοντας ιδέες στον πειθαρχικό δικαστή.[207] Θα έλεγε κανείς ότι από την ώσμωση μεταξύ Χάρτη δεοντολογίας και πειθαρχικού δικαίου γεννάται γόνιμος διάλογος. Ειδικότερα, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ναι μεν η μη τήρηση συγκεκριμένων κατευθύνσεων ενός Χάρτη δεν συνεπάγεται ευθέως πειθαρχική ευθύνη του δικαστή,[208] αλλά, σε περίπτωση που ασκηθεί πειθαρχική δίωξη διότι συγκεκριμένη συμπεριφορά θα θεωρηθεί πειθαρχικώς ελεγκτέα, το κείμενο του Χάρτη θα ληφθεί υπόψη ως κριτήριο για την αξιολόγηση της συμπεριφοράς ως θίγουσας το κύρος της δικαιοσύνης καθώς και για τον προσδιορισμό της σοβαρότητάς της. Με άλλα λόγια, οι ορισμοί και τα πρότυπα του οικείου Χάρτη (του δικαιοδοτικού κλάδου ή του δικαστηρίου στο οποίο ανήκει ο εγκαλούμενος δικαστικός λειτουργός) συνιστούν εργαλεία για την ερμηνεία και εξειδίκευση της αόριστης αξιολογικής έννοιας της «αναξιοπρεπούς ή απρεπούς συμπεριφοράς», η οποία αποτελεί πειθαρχικό παράπτωμα του δικαστικού λειτουργού σύμφωνα με το άρθρο 109, παρ. ζ του νόμου 4398/2022.[209]

62. Στο πλαίσιο αυτό, προς αντίστιξη με το νέο εργαλείο, ενδιαφέρον παρουσιάζει η νομική φύση του Κανονισμού του Συμβουλίου της Επικρατείας που αποτυπώθηκε στην υπ’ αριθμ. 9/2008 απόφαση του Δικαστηρίου σε Ολομέλεια και Συμβούλιο.[210] Το περιεχόμενο των διατάξεών του συστηματοποιεί κανόνες που απαντούν σε δικονομικά νομοθετήματα[211] και ανάγεται σε ζητήματα εσωτερικής οργάνωσης και λειτουργίας του Δικαστηρίου. Ο τύπος που περιεβλήθη και η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως αποκλείουν την ένταξή του στο soft law. Το κείμενο περιέχει, πάντως, και διατάξεις αναγόμενες στον τρόπο άσκησης των υπηρεσιακών καθηκόντων και συνεργασίας των μελών του Δικαστηρίου, οι οποίες έχουν δεοντολογικό χαρακτήρα, μικρή κανονιστική πυκνότητα, διατυπώνονται υπό τη μορφή σύστασης και δυσχερώς θα μπορούσαν να συνδεθούν με συγκεκριμένη πειθαρχική παράβαση.[212] Πολλές από τις διατάξεις αυτές θα μπορούσαν να ενταχθούν στον Χάρτη Δεοντολογίας, ο οποίος στερείται νομικής δεσμευτικότητας, χωρίς αυτό να απειλεί την πρακτική τους αποτελεσματικότητα. Άλλωστε, η αποτελεσματικότητα των κανόνων συνδέεται, πέρα από τη νομική δεσμευτικότητά τους, και με το ίδιο το περιεχόμενο κάθε κανόνα, με την ερμηνεία του και με την πρακτική που οικοδομείται πάνω σε αυτό.[213] Eν προκειμένω, η μη τήρηση των κανόνων του υπό εξέταση κανονισμού, που αφορούν τον τρόπο εργασίας, την παράσταση και τη συμπεριφορά των μελών του Δικαστηρίου ή ακόμη τον προγραμματισμό των εργασιών του από τους προέδρους των τμημάτων, δεν φαίνεται να έχει στοιχειοθετήσει πειθαρχική ευθύνη των δικαστών, παρά τον νομικά δεσμευτικό χαρακτήρα των οικείων διατάξεων. Ο κανονισμός θα πρέπει να χαρακτηρισθεί ως διοικητικής φύσης πράξη δικαστικού οργάνου, μη υποκείμενη σε αίτηση ακύρωσης, ελλείψει του οργανικού κριτηρίου της προέλευσης από διοικητική αρχή, κατά την πάγια σχετική νομολογία, η οποία αφορά, βεβαίως, μόνο ατομικές πράξεις.[214]

§2. Χάρτες υποχρεώσεων

63. Ο πολυσήμαντος όρος «χάρτης» χρησιμοποιείται όχι μόνο για να περιγράψει κανόνες δεοντολογίας, όπως ήδη αναλύθηκε, αλλά και για να χαρακτηρίσει πληθώρα κειμένων που ρυθμίζουν τη συμπεριφορά και τις υποχρεώσεις διοικητικών οργάνων και ευρύτερων δημόσιων φορέων.

64. Στην ελληνική έννομη τάξη, Χάρτες υποχρεώσεων προς τον καταναλωτή εκδόθηκαν από πολλές ΔΕΚΟ, οι οποίες μάλιστα χρησιμοποιούν στον τίτλο του κειμένου τον όρο «Χάρτα». Σχετική ρύθμιση περιέχει ο νόμος 3429/2005, περί Δημόσιων Επιχειρήσεων και Οργανισμών (ΔΕΚΟ), ο οποίος προβλέπει, στο άρθρο 7, παρ. 3, ότι κάθε δημόσια επιχείρηση που προσφέρει προϊόντα ή υπηρεσίες στους καταναλωτές υποχρεούται να καταρτίσει Χάρτη Υποχρεώσεων προς τον Καταναλωτή (ΧΥΚ). Ο Χάρτης αυτός θα πρέπει να καθορίζει: α) τις καταστατικές υποχρεώσεις, β) τους όρους υπό τους οποίους η δημόσια επιχείρηση παρέχει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες της προς τους καταναλωτές, καθώς και γ) τη διαδικασία καταβολής προστίμου προς αυτούς, σε περίπτωση μη τήρησης εκ μέρους της των ανωτέρω υποχρεώσεων και όρων. Οι Χάρτες Υποχρεώσεων αποτελούν αναπόσπαστο μέρος των μέτρων για τον εκσυγχρονισμό των Δημόσιων Επιχειρήσεων και Οργανισμών, αφού με αυτούς διαμορφώνεται ένα ελάχιστο πλαίσιο προτυποποίησης των υπηρεσιών που παρέχουν οι εν λόγω φορείς. Ο χαρακτηρισμός της νομικής φύσης των σχετικών κειμένων παρουσιάζει δυσκολίες. Ειδικότερα, οι Χάρτες Υποχρεώσεων των ΟΤΕ, ΕΛΤΑ και ΟΣΕ, οι οποίες επαναλαμβάνουν υφιστάμενες υποχρεώσεις των οικείων ΔΕΚΟ βάσει του ισχύοντος κανονιστικού πλαισίου και των συμβάσεων που έχουν συνάψει με τους χρήστες των υπηρεσιών τους,[215] περιλαμβάνουν τελική διάταξη κατά την οποία, όσες υποχρεώσεις του οικείου φορέα απορρέουν από τον ΧΥΚ και δεν καλύπτονται από τις υφιστάμενες νόμιμες ή συμβατικές υποχρεώσεις του οικείου φορέα θα έχουν κανονιστική ισχύ δύο μήνες μετά την έγκριση τους από το αρμόδιο Υπουργείο. Κατά συνέπεια, οι Χάρτες αυτοί εκδόθηκαν ως κείμενα soft law και διατηρούν τον χαρακτήρα αυτό έως ότου εγκριθούν με υπουργική απόφαση και αποκτήσουν, ως περιεχόμενο πλέον της εγκριτικής κανονιστικής πράξης, χαρακτήρα κανόνων δικαίου.

65. Περαιτέρω, το άρθρο 2 του νόμου 2690/1999 προέβλεψε τη δυνατότητα των Υπουργείων και των φορέων του δημόσιου τομέα[216] να καταρτίζουν Χάρτες υποχρεώσεων προς τους πολίτες με τους πολίτες με τους οποίους συναλλάσσονται. Δεδομένου ότι οι Χάρτες αυτοί καταρτίζονται με απόφαση είτε του Υπουργού είτε του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης, ανάλογα με την έδρα του εποπτευόμενου νομικού προσώπου, συνιστούν κανονιστικές πράξεις και όχι πράξεις ήπιου δικαίου. Όπως προβλέπει ο ίδιος ο νόμος, οι χάρτες υποχρεώσεων μπορούν να προσδιορίζουν οποιεσδήποτε δεσμεύσεις, χρονικές ή άλλες, της υπηρεσίας ή του φορέα, που τον κατάρτισε, προς τους πολίτες, σε σχέση με την ποιότητα των παρεχόμενων αγαθών ή υπηρεσιών, πέρα από τις υποχρεώσεις που προβλέπονται από τις οικείες κανονιστικές ρυθμίσεις. Με τους Χάρτες μπορούν επίσης να προσδιορίζονται διαδικασίες ελέγχου της τήρησης του περιεχομένου τους, συγκεκριμένες διοικητικές συνέπειες, προκειμένου να παρακινηθεί η υπηρεσία ή ο φορέας να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις που έχει αναλάβει, ακόμη δε και η υποχρέωση, άμεσης ή εντός ρητής ή αποκλειστικής προθεσμίας, καταβολής συγκεκριμένου κατά περίπτωση χρηματικού ποσού ή άλλου είδους αποζημίωσης του πολίτη για την πλημμελή εκπλήρωση των υποχρεώσεων που έχουν αναληφθεί με τον οικείο Χάρτη. Η παράβαση των διατάξεων του Χάρτη δεν επιφέρει πειθαρχικές κυρώσεις του υπαλλήλου, εκτός εάν η σχετική συμπεριφορά στοιχειοθετεί πειθαρχικό παράρτημα από τα προβλεπόμενα στις οικείες διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα, αλλά συνδέεται με την αποκατάσταση της ζημίας που η παράβαση αυτή προκαλεί στα δικαιώματα ή έννομα συμφέροντα του συναλλασσόμενου με τον εκάστοτε φορέα διοικούμενου.[217] Παρά την αναλυτική νομοθετική πρόβλεψη του δεύτερου άρθρου του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, τα ΝΠΔΔ δεν φαίνεται να αξιοποίησαν τη σχετική εξουσιοδότηση.

IV. Οι λειτουργίες των ελασσόνων πηγών του διοικητικού δικαίου

66. Παρά το ευρύ φάσμα των πράξεων που εντάσσονται στο ήπιο δίκαιο, αυτό φαίνεται ότι παρουσιάζει εσωτερική, λειτουργική ενότητα: Εκφράζει, αφενός, την αυτοσυγκράτηση των διοικητικών αρχών στο μέτρο που αποφεύγουν τον καταναγκασμό και υιοθετούν υποδείξεις οριακής δεσμευτικότητας, και, αφετέρου, την πραγματιστική τους προσέγγιση, που έγκειται στη συνεκτίμηση της τεχνοκρατικής όψης πολλών φαινομένων και στην αποφυγή της αμιγώς νομικής αντιμετώπισης. Τεχνική μη αυταρχικής ρύθμισης συμπεριφορών, το ήπιο δίκαιο συμβάλλει, μέσω της ερμηνείας των κανόνων, της σύστασης και της υπόδειξης, στη συνολική αποτελεσματικότητα της έννομης τάξης. Οι λειτουργίες του μπορούν να διακριθούν στις πρόδηλες, που ανάγονται στη σχέση του με το σκληρό δίκαιο (§1), και στις λανθάνουσες, που αφορούν τη συνολική του επιρροή στην έννομη τάξη (§2). ΄Ολες, πάντως, καταλήγουν στην αρμονική του συνάρθρωση με το σκληρό δίκαιο (§3).

A.Οι πρόδηλες λειτουργίες

§1. Υποκατάσταση του σκληρού δικαίου σε περίπτωση αδυναμίας προσφυγής σε αυτό

67. Στην εσωτερική έννομη ανακύπτει ζήτημα νομικής αδυναμίας έκδοσης μονομερούς πράξης στην περίπτωση έλλειψης κανονιστικής αρμοδιότητας των διοικητικών οργάνων για τη ρύθμιση κάποιας δραστηριότητας. Το πρόβλημα αυτό εμφανίζεται με ένταση όσον αφορά τις ρυθμιστικές αρχές και την περιορισμένη δυνατότητα άσκησης κανονιστικής αρμοδιότητας, λόγω των αυστηρών προϋποθέσεων παροχής νομοθετικής εξουσιοδότησης σε όργανα άλλα πλην του Προέδρου της Δημοκρατίας.[218] Η αδυναμία έκδοσης κανονιστικών πράξεων σε ένα πεδίο όπου οι ρυθμιστικές αρχές διαθέτουν κατ’ εξοχήν τεχνογνωσία δημιουργεί την ανάγκη κάλυψης του κενού με την έκδοση πράξεων ηπίου δικαίου, οι οποίες εντάσσονται, φυσικά, στο πεδίο των αρμοδιοτήτων τους.

68. Η λήψη μέτρων ηπίου δικαίου είναι δυνατή και στις περιπτώσεις έλλειψης αρμοδιότητας επέμβασης σε συγκεκριμένο τομέα. Η έκδοση πράξεων, όπως χάρτες ή κώδικες καλών πρακτικών, σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των αποδεκτών τους νομιμοποιεί την επέμβαση διοικητικών αρχών σε τομείς για τους οποίους δεν διαθέτουν ρητώς αρμοδιότητα. Από την αόριστη και γενική διατύπωση της αποστολής των διοικητικών οργάνων, κυρίως των ανεξάρτητων αρχών, θα μπορούσε να συναχθεί εξουσιοδότηση ή, εν πάση περιπτώσει, νομικό έρεισμα για την έκδοση άτυπων αρχικά πράξεων, ιδίως συστάσεων[219], οι οποίες φαίνονται αναγκαίες για την εκπλήρωση των αποστολών που τους έχουν ανατεθεί. Το επιχείρημα που προβάλλεται συναφώς είναι ότι για την επωφελή άσκηση των αρμοδιοτήτων που απονέμονται ρητώς σε ορισμένο όργανο με τον ιδρυτικό του νόμο είναι αναγκαία η έμμεση αναγνώριση και άλλων, σιωπηρών, οι οποίες, στην ελληνική, τουλάχιστον, έννομη τάξη -όπου η συνταγματική ρύθμιση και η νομολογιακή ερμηνεία της νομοθετικής εξουσιοδότησης είναι άκρως αυστηρή όσον αφορά την ειδικότητα, δηλαδή τη ρητή αναφορά των ρυθμιστέων με την κανονιστική πράξη θεμάτων- μπορεί να συνίσταται μόνο στην έκδοση πράξεων του ηπίου δικαίου. Πρόκειται για διεύρυνση ρυθμιστικών αρμοδιοτήτων για την επίτευξη σκοπών. Ελλείψει κανονιστικής αρμοδιότητας, υπό την έννοια της δυνατότητας έκδοσης δεσμευτικών κανονιστικών πράξεων, οι σκοποί μπορούν να επιτευχθούν με την προσφυγή στα εργαλεία του ήπιου δικαίου.[220]

§2. Προετοιμασία του σκληρού δικαίου ενόψει ρύθμισης εξελισσόμενων φαινομένων

69. Το ήπιο δίκαιο επιτρέπει τον καλύτερο εντοπισμό και την προσφορότερη ρύθμιση των αναδυομένων φαινομένων που πολλαπλασιάζονται στον σύγχρονο κόσμο, είτε λόγω τεχνολογικών εξελίξεων είτε λόγω κοινωνικών αλλαγών. Λόγω της ευελιξίας και ευκαμψίας του εξελίσσεται ευκολότερα, καθόσον, αφενός, δεν στηρίζεται σε βραδείες διαδικασίες νομοθέτησης ή έκδοσης κανονιστικών πράξεων και, αφετέρου, δεν περιλαμβάνει κανόνες μη δεκτικούς παρεκκλίσεων, οπότε προσαρμόζεται καλύτερα από το σκληρό δίκαιο στην αντιμετώπιση φαινομένων που δεν έχουν πλήρως οριοθετηθεί. Ανοίγει ένα στάδιο πειραματισμού, το οποίο προετοιμάζει πληρέστερα την μεταγενέστερη προσφυγή στο σκληρό δίκαιο. Οι πράξεις του μπορούν να καταστήσουν δυνατή τη δοκιμή διαφορετικών λύσεων και ιδεών προκειμένου να καθοριστεί ποιες πρέπει να αναπτυχθούν περαιτέρω και ποιες πρέπει να αγνοηθούν. Με αυτόν τον τρόπο, θα μπορούσαν να θεωρηθούν ωςένα είδος νομοθετικού εργαστηρίου.[221] Πρόκειται για τη «δυναμική λειτουργία» του ηπίου δικαίου, το οποίο με την πάροδο του χρόνου και τον πειραματισμό της εφαρμογής μπορεί να εξελιχθεί σε σκληρό δίκαιο.[222]

§3. Συνοδεία της εφαρμογής του σκληρού δικαίου

70. Η πιο κλασική χρήση του ηπίου δικαίου έγκειται στη διευκόλυνση της εφαρμογής του σκληρού δικαίου, είτε επιτελώντας συμπληρωματική, είτε διευκρινιστική, ερμηνευτική, λειτουργία, χωρίς οι δύο αυτές εκφάνσεις να μπορούν πάντοτε να διακριθούν με ακρίβεια. Το ήπιο δίκαιο συμβάλλει, πρώτον, στη γνωστοποίηση του σκληρού δικαίου, λειτουργία που παραδοσιακά συνδέεται με την εγκύκλιο[223] αλλά λαμβάνει σήμερα νέες μορφές, όπως καταδεικνύει η τάση διάδοσης των κωδίκων και χαρτών, δεύτερον, στην πληρέστερη κατανόηση των εννοιών και των συνεπειών των κλασικών κανόνων δικαίου και, τρίτον, στην προβλεψιμότητα της εφαρμογής του από τη Διοίκηση. Χαρακτηριστικές της λειτουργίας αυτής είναι οι κατευθυντήριες γραμμές που ορίζουν τα κριτήρια τα οποία λαμβάνει υπόψη η οικεία αρχή κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει. Και στις τρεις παραπάνω περιπτώσεις, οι ελάσσονες πηγές του διοικητικού δικαίου επιτελούν λειτουργία διαμεσολάβησης μεταξύ του κλασικού κανόνα δικαίου και των προσώπων στα οποία απευθύνεται.

§4. Εναλλακτική λύση στο σκληρό δίκαιο

71. Πέρα από τις ανωτέρω λειτουργίες του, που του επιφυλάσσουν επικουρικό ρόλο σε σχέση με το σκληρό δίκαιο, το ήπιο δίκαιο αρκεί, ως μόνο ρυθμιστικό εργαλείο, σε ορισμένους τομείς της διοικητικής δράσης, παρέχοντας μια εναλλακτική λύση, αποτελεσματικότερη από αυτή του σκληρού δικαίου. Αυτό δεν σημαίνει ότι το σκληρό δίκαιο δεν μπορεί να επέμβει στους τομείς αυτούς, αλλά ότι το ήπιο δίκαιο αποτελεί επαρκή τεχνική ρύθμισης του οικείου τομέα.[224] Στο πλαίσιο «κανονιστικής αυτοσυγκράτησης», οι διοικητικές αρχές χρησιμοποιούν, αντί του καταναγκασμού που συνεπάγεται η εφαρμογή του σκληρού δικαίου, την ήπια ρυθμιστική τεχνική της σύστασης με την προσφυγή σε κανόνες του soft law. Προϋπόθεση συναφώς αποτελεί η διακριτική ευχέρεια[225] που διαθέτουν σε συγκεκριμένο πεδίο τόσο ως προς την επιλογή της ενέργειας όσο και των μέσων υλοποίησής της. Όπως επισήμανε ο D.Mockle ήδη από το 1984, « όποιος μπορεί το μείζον, μπορεί και το έλασσον».[226]

72. Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελούν οι Ανεξάρτητες Αρχές, οι οποίες διαθέτουν ταυτόχρονα αρμοδιότητα έκδοσης κανονιστικών πράξεων και μια γενικότερη εξουσία ρύθμισης του πεδίου στο οποίο δραστηριοποιούνται. Πράγματι, «το τμήμα της διακριτικής εξουσίας που συνοδεύει –λίγο πολύ– την άσκηση κάθε διοικητικής αρμοδιότητας εμπεριέχει γενικώς την εκτίμηση του πλαισίου και του χρόνου της πράξης και, κατά συνέπεια, της σκοπιμότητας να επέμβει εκδίδοντας απόφαση, ή, σε ένα πρώτο, τουλάχιστον, στάδιο, να ενεργήσει άτυπα, χωρίς την έκδοση δεσμευτικής απόφασης».[227] Χάρη στον άτυπο χαρακτήρα του, το soft law καθίσταται μια τεχνική που ελκύει τις διοικητικές αρχές, οι οποίες δεν επιθυμούν να κάνουν χρήση της κλασικής διοικητικής πράξης, κανονιστικής ή ατομικής, εκτιμώντας ότι η λιγότερο δραστική επέμβασή τους θα είναι πιο αποτελεσματική σε συγκεκριμένη περίπτωση. Έτσι, οι ρυθμιστικές αρχές προβαίνουν σε συστάσεις ή υποδείξεις γενικού η ατομικού χαρακτήρα ενόψει τροποποίησης ορισμένης συμπεριφοράς την οποία θεωρούν αποκλίνουσα, έστω και αν έχουν τη νομική δυνατότητα να επιβάλουν κυρώσεις.[228] Επιλέγουν, δηλαδή, στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειας που τους αναγνωρίζει το εφαρμοστέο νομικό πλαίσιο, ένα ηπιότερο «κανονιστικό επίπεδο»[229] επέμβασης, πράγμα που καταδεικνύει, αφενός, ότι η εφαρμογή του soft law συναρτάται με την ύπαρξη θεσμοθετημένης αρμοδιότητας και, αφετέρου, ότι η κύρωση δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αλλά μέσον επηρεασμού συμπεριφορών. Ο σκοπός αυτός μπορεί ενίοτε να επιτευχθεί ασφαλέστερα με τη χρήση μη υποχρεωτικών μέσων. Η ωφελιμιστική αυτή προσέγγιση συνίσταται στη θεώρηση του κανόνα ή του μέσου δράσης υπό το πρίσμα των αποτελεσμάτων και των συνεπειών που παράγει[230].

73. Γενικότερα, η προσφυγή στο ήπιο δίκαιο είναι πλέον πρόσφορη στα πεδία τεχνικών και επιστημονικών δραστηριοτήτων που εξελίσσονται ταχέως και έχουν παγκόσμια διάσταση και εμβέλεια, επομένως, η ρύθμισή τους έχει, κατ’ ανάγκη, διεθνή χαρακτήρα. Στις περιπτώσεις αυτές, η διεθνής δικαιοπαραγωγική διαδικασία είναι δυσκίνητη και χρονοβόρα και το σκληρό δίκαιο αδυνατεί, αφενός, να παρακολουθήσει τις ταχείες τεχνολογικές εξελίξεις και, αφετέρου, να προσαρμοστεί στην ποικιλία των τοπικών καταστάσεων και απειλεί να εγκλωβίσει το αντικείμενο σε ένα ασφυκτικό και δύσκαμπτο νομικό πλαίσιο. Αντίθετα, οι ευέλικτες και ανοικτές ρυθμίσεις του ηπίου δικαίου επιτρέπουν την περαιτέρω ανάπτυξη του αντικειμένου και είναι σε θέση να καλύψουν μελλοντικές συνέπειες.[231]

B. Οι λανθάνουσες λειτουργίες

74. Από τις παραπάνω πρόδηλες λειτουργίες του ήπιου δικαίου συνάγονται οι λανθάνουσες, οι οποίες συνίστανται, πρώτον, στην ενίσχυση της κανονιστικότητας των διατάξεων του σκληρού δικαίου και συνακολούθως στη βελτίωση της ποιότητας και της αποτελεσματικότητάς του (Α) και, δεύτερον, στη διασφάλιση της συναίνεσης των αποδεκτών των νομικών ρυθμίσεων (Β).

§1. Η ενίσχυση της «κανονιστικότητας» του νόμου

75. Η διεύρυνση της χρήσης του soft law επιτρέπει τον περιορισμό του νομοθετικού πληθωρισμού και τη βελτίωση της ποιότητας των νομοθετικών και κανονιστικών διατάξεων με την απαλλαγή τους από προτάσεις διακηρυκτικού ή επεξηγηματικού χαρακτήρα, που διευκολύνουν μεν την ερμηνεία, αμβλύνουν, όμως, την κανονιστικότητα της διάταξης και θίγουν τη σαφήνεια του περιεχομένου. Το θέμα αντιμετωπίσθηκε στην Ελλάδα στο πλαίσιο της επιταγής της καλής νομοθέτησης που αποτελεί υποχρέωση των κρατών μελών απορρέουσα από το δίκαιο της Ένωσης, ενώ στη Γαλλία, το ζήτημα της κανονιστικότητας ανέκυψε με ιδιαίτερη οξύτητα, μετά την αναγωγή της σαφήνειας και προσιτότητας του νόμου σε αρχή συνταγματικής περιωπής.

76. Στην ελληνική έννομη τάξη, το πρόβλημα της καλής νομοθέτησης ανακύπτει υπό το πρίσμα, κυρίως, της πολυνομίας, των αλλεπάλληλων νομοθετικών επεμβάσεων, των αποσπασματικών ρυθμίσεων, των καταιγιστικών και δραστικών μεταβολών και της ένταξης σημαντικών, πλην όλως ειδικού περιεχομένου, ρυθμίσεων σε νόμους με άσχετο ρυθμιστικό αντικείμενο. Πρόκειται για τη γνωστή διατύπωση «…. και άλλες διατάξεις», που απαντά στον τίτλο πολλών νομοθετημάτων και αφορά διατάξεις οι οποίες δεν έχουν καμία σχέση με το βασικό περιεχόμενο του νόμου όπως αυτό αποτυπώνεται στον τίτλο του· είναι η αντίστοιχη ελληνική πρακτική των περίφημων «cavaliers législatifs» της γαλλικής νομικής πράξης, την χρήση των οποίων κολάζει συστηματικά το Conseil constitutionnel[232] στο πλαίσιο του προληπτικού ελέγχου της νομοπαραγωγικής διαδικασίας. Στις παραμέτρους της καλής νομοθέτησης, όπως διατυπώνονται στο άρθρο 2 του νόμου 4048/2012,[233] αναφέρονται, μεταξύ άλλων, η αναγκαιότητα, η αναλογικότητα, η απλότητα και η σαφήνεια των διατάξεων, επιταγές την τήρηση των οποίων μπορεί να διευκολύνει το ήπιο δίκαιο. Ειδικότερα, μπορεί να συμβάλει στην καταπολέμηση του κανονιστικού πληθωρισμού, κυρίως με την αποτροπή έκδοσης κανονιστικών διατάξεων για θέματα που είναι δυνατόν να ρυθμιστούν με διατάξεις ήπιου δικαίου. Ακριβέστερα, οι νόμοι και οι κανονιστικές πράξεις μπορούν να περιοριστούν σε έκταση, να αποκτήσουν μεγαλύτερη σταθερότητα, εφόσον δεν θα ρυθμίζουν ταχέως εξελισσόμενες λεπτομέρειες, και να διευκολύνουν την ανανέωση[234]. Ωστόσο, στις παραπάνω αρχές της καλής νομοθέτησης δεν γίνεται ρητώς μνεία για την επιταγή της «κανονιστικότητας» του νόμου. Είναι, πάντως, προφανές ότι διατάξεις όπως το άρθρο 19 του νόμου 4622/2019, που φέρει τον τίτλο «αρχές καλής διακυβέρνησης» και περιέχει ορισμούς γενικών αρχών του δικαίου εν είδει εγχειριδίου,[235] δεν έχει θέση σε κείμενο νόμου, αλλά σε κώδικα δεοντολογίας ή άλλη ελάσσονα πηγή του διοικητικού δικαίου.

77. Στη γαλλική έννομη τάξη, ένα πρόβλημα που φαίνεται να ανακύπτει με ιδιαίτερη ένταση, ιδίως μετά την ανάδειξη της σημασίας και της ανάπτυξης του ηπίου δικαίου, είναι αυτό της «κανονιστικότητας» του νόμου, το οποίο συνδέεται με το γενικότερο ζήτημα της λειτουργίας και της φύσης του νόμου στο σύγχρονο νομικό περιβάλλον. Το soft law μπορεί να συμβάλει στη βελτίωση της ποιότητας των νομοθετικών και κανονιστικών κειμένων με την απαλλαγή τους από διατάξεις στερούμενες κανονιστικότητας ή διατάξεις τεχνικού και λεπτομερειακού χαρακτήρα, οι οποίες θα περιλαμβάνονται, στο μέτρο που είναι αναγκαίες για την ερμηνεία και εφαρμογή των οικείων κανόνων, σε εγκυκλίους, κατευθυντήριες γραμμές ή κώδικες συμπεριφοράς και χάρτες υποχρεώσεων. Στο πνεύμα αυτό γίνεται συχνά λόγος για «νομοθετικά νετρόνια», δηλαδή διατάξεις με «μηδενικό νομικό φορτίο»,[236] που αποτελούν δείγμα κακής νομοθέτησης.[237]

§2. Η ενίσχυση της αποτελεσματικότητας των ρυθμίσεων μέσω της συναίνεσης των αποδεκτών

78. Η προσφυγή στο soft law στο πλαίσιο μιας έννομης τάξης καταδεικνύει την επιλογή των διοικητικών αρχών να επιδιώξουν τη συναίνεση των αποδεκτών της ρύθμισης που υιοθετούν, μέριμνα η οποία συχνά ανάγεται στη «διεθνή» προέλευση των εν λόγω εργαλείων, η οποία τους προσδίδει τα κύρια χαρακτηριστικά τους. Στη διεθνή έννομη τάξη, η κυριαρχία των κρατών δεν μπορεί να οριστεί ως εξουσία επιβολής υποχρεώσεων, εφόσον εκφράζεται θετικά με την έκδοση νομικών πράξεων που απαιτούν τη συναίνεση των αποδεκτών τους και αρνητικά με την απαγόρευση κανόνων που επιβάλλονται από άλλες κρατικές δυνάμεις. Στην οριζόντια αυτή προοπτική του διεθνούς δικαίου, το soft law αποτελεί επιλογή που επιτρέπει τον σεβασμό των θεμελιωδών χαρακτηριστικών των κρατών.[238] Η ένταξη της συλλογιστικής αυτής στην εθνική έννομη τάξη προσκρούει, εκ πρώτης όψεως, στην εσωτερική αντίληψη για τη «δημόσια εξουσία, ως έκφραση κυριαρχίας»[239] που εκδηλώνεται με την έκδοση μονομερών πράξεων, οι οποίες υποδηλώνουν σχέση υποταγής μεταξύ του συντάκτη και του αποδέκτη του κανόνα.[240] Όταν, όμως, δεν πρόκειται για την άσκηση αρμοδιοτήτων «αναπόσπαστων από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας, ως έκφραση κυριαρχίας»,[241] η προσφυγή στις ελάσσονες πηγές του διοικητικού δικαίου αντί για την έκδοση κανονιστικών πράξεων δεν προσκρούει στα άρθρα 1, παρ. 3 και 26, παρ. 2 του Συντάγματος.[242] Περαιτέρω, η αναζήτηση συναινετικών λύσεων, όπως η έκδοση συστάσεων, που στηρίζονται στον σεβασμό της αυτονομίας της βούλησης μπορεί να αποβεί αποτελεσματικότερη από τη μονομερή επιβολή υποχρεώσεων.[243] Πρόκειται για την «παιδαγωγική λειτουργία»[244] του ήπιου δικαίου.

79. Στο ίδιο πνεύμα, την αποτελεσματικότητα των ρυθμίσεων του soft law λόγω συμμόρφωσης των αποδεκτών του ενισχύει η ίδια η διαδικασία παραγωγής του που στηρίζεται στη συμμετοχή των εν λόγω αποδεκτών. Είναι αληθές ότι με τη δημόσια διαβούλευση εξασφαλίζεται η συμμετοχή των πολιτών και στη νομοπαραγωγική διαδικασία, δηλαδή στη θέσπιση των κλασικών κανόνων του σκληρού δικαίου. Όσον αφορά, όμως, το ήπιο δίκαιο, η συμμετοχή είναι πολύ πιο ουσιαστική, αφού, ανάλογα με την κατηγορία της πράξης, οι σχετικοί κανόνες προέρχονται από τους ίδιους τους αποδέκτες ή στηρίζονται στην ενεργό σύμπραξή τους, που υπερβαίνει κατά πολύ την απλή διαβούλευση. Το πλεονέκτημα των κανόνων που καταρτίζουν οι ίδιοι οι ενδιαφερόμενοι έγκειται στο ότι η τήρησή τους στηρίζεται στο πνεύμα ευθύνης τους, ενώ οι κανόνες που θεσπίζουν οι δημόσιες αρχές δημιουργεί στους αποδέκτες βούληση καταστρατήγησης.

80. Τέλος, την αποτελεσματικότητα του ήπιου δικαίου ενισχύει η αξιοποίηση της τεχνογνωσίας των ειδικών που αναλαμβάνουν την κατάρτιση των κανόνων του σε σχέση με την πρόσβαση που έχει στην ειδική γνώση η αρμόδια για την κανονιστική ρύθμιση του οικείου τομέα διοικητική αρχή[245].

Γ. Η αρμονική συνύπαρξη σκληρού και ήπιου δικαίου

81. Η ιδιαίτερη σημασία του soft law, η de facto κατευθυντήρια δύναμή του και η λειτουργική εγγύτητα με το σκληρό δίκαιο, με το οποίο συμπλέκεται στενά, ενίοτε δε μέχρι σημείου εναλλαξιμότητας, καταδεικνύουν την ανάγκη ένταξής του στη νομική συζήτηση.[246] Το σκληρό δίκαιο δεν έχει πλέον το ρυθμιστικό μονοπώλιο. Είναι προφανές ότι το σύγχρονο νομικό περιβάλλον δεν στηρίζεται μόνο σε πράξεις με νομική δεσμευτικότητα και ο καταναγκασμός δεν είναι η μοναδική έκφανση του δικαίου. Παράλληλα με τις παραδοσιακές πηγές του δικαίου, που εντοπίζονται τόσο από τυπική-οργανική όσο και από ουσιαστική σκοπιά, η δράση της Διοίκησης και οι σχέσεις της με τους πολίτες καθορίζονται και από άλλες, ήπιες ρυθμίσεις. Αν και είναι πολύ δυσκολότερο να οριοθετηθούν και να συστηματοποιηθούν, οι νέες μορφές δικαίου αυξάνονται σταθερά. Πηγή έμπνευσης για το εύρος της χρήσης του ήπιου δικαίου θα μπορούσαν να αποτελέσουν οι αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας στο δίκαιο της Ένωσης που λειτουργούν ως οδηγός της κανονιστικής δράσης για τα θεσμικά όργανα.[247] Σύμφωνα με το άρθρο 5, παρ. 4 ΣΕΕ, «δυνάμει της αρχής της αναλογικότητας, το περιεχόμενο και η μορφή της δράσης της Ένωσης δεν υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των στόχων των Συνθηκών».[248] Στο ίδιο πνεύμα, από την αρχή της επικουρικότητας επίσης μπορούν να αντληθούν κατευθυντήριες γραμμές για τον νομοθέτη, ο οποίος πρέπει να επιλέγει τη λιγότερο επαχθή και λιγότερο δεσμευτική για τα κράτη μέλη νομική πράξη.[249]

V. Συμπέρασμα – Οι προοπτικές του ήπιου δικαίου

82. Τα τελευταία χρόνια, φαίνεται ότι η ενασχόληση με τις ελάσσονες πηγές του διοικητικού δικαίου συνοψίζεται στην ανάλυση της δικονομικής τους μεταχείρισης, ειδικότερα, δε, στον θαυμασμό για τον Γάλλο ακυρωτικό δικαστή, που τόλμησε να διαβεί τον «Ρουβίκωνα» προβαίνοντας στον ευθύ δικαστικό έλεγχο πράξεων του ήπιου δικαίου, και στην ταυτόχρονη απογοήτευση για τη διστακτική στάση τόσο του ΔΕΕ όσο και του Έλληνα ομολόγου του που δεν μπορεί να υπερβεί τα εμπόδια της παραγωγής «δεσμευτικών» εννόμων αποτελεσμάτων ή της «εκτελεστής πράξης» διοικητικής αρχής. Πράγματι, μετά τη διάκριση των ερμηνευτικών εγκυκλίων σε επιτακτικές και μη, και την αναγνώριση του παραδεκτού των κατ’ αυτών αιτήσεων ακύρωσης, το γαλλικό Conseil d’Etat αναγνώρισε, με τις γνωστές πλέον αποφάσεις Fairvesta και Numéricable της 21^ης Μαρτίου 2016, τη δυνατότητα ευθέος ακυρωτικού ελέγχου πράξεων ρυθμιστικών αρχών, οι οποίες δεν παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, και έκτοτε συμπληρώνει και εμπλουτίζει συστηματικά και λελογισμένα τη σχετική νομολογία.[250] Το εντυπωσιακό της προσέγγισης αυτής είναι ότι το Δικαστήριο δεν στηρίχθηκε στην έννοια της εκτελεστής βλαπτικής πράξης (acte faisant grief), αυτής, δηλαδή, που μεταβάλλει τον εξωτερικό νομικό κόσμο, αλλά διαμόρφωσε δύο νέα, εναλλακτικά, κριτήρια, είτε αυτό της παραγωγής σημαντικών αποτελεσμάτων, οικονομικής κυρίως φύσης, είτε του ουσιώδους επηρεασμού της συμπεριφοράς των προσώπων στα οποία απευθύνονται οι πράξεις. Στη συνέχεια, διεύρυνε προοδευτικά το πεδίο των πράξεων του ηπίου δικαίου που ελέγχονται ακυρωτικά, εντάσσοντας σε αυτό και πράξεις κλασικών διοικητικών αρχών, για να καταλήξει το 2020, με τη νομολογία GISTI,[251] στην ενοποίηση του καθεστώτος δικαστικής προστασίας όλων των πράξεων του ηπίου δικαίου δηλαδή τόσο των εγκυκλίων και των κατευθυντήριων γραμμών όσο και των λοιπών πράξεων, που, λόγω της μεγάλης ποικιλίας και των ιδιομορφιών τους φαίνεται ότι «δυστροπούν» στην κατηγοριοποίηση.Η νομολογία αυτή εξελίσσεται διαρκώς, αφενός, με τη διεύρυνση των υποκείμενων σε δικαστικό έλεγχο πράξεων και, αφετέρου, με τον καθορισμό των δικονομικών λεπτομερειών του ελέγχου.

83. Πρόσφατα, πάντως, παρατηρήθηκε μια αναδίπλωση του διοικητικού δικαστή που έκρινε ότι δεν υπόκειται σε αίτηση ακύρωσης η εγκύκλιος την οποία εξέδωσε ο υπουργός Δικαιοσύνης σχετικά με την κατανομή των θέσεων δικαστών και δικαστικών υπαλλήλων.[252] H αλλαγή στάσης ως προς την ενδικασιμότητα του ήπιου δικαίου προβλημάτισε τη θεωρία.[253] Ίσως το Conseil d’Etatνα μην αποσκοπεί στην αναγνώριση ενός απεριόριστου πεδίου δικαστικού ελέγχου. Προφανώς η διοικητική δράση πρέπει να ελέγχεται, προκειμένου να διασφαλιστεί ότι είναι «διαχρονικά κοινωνικά αποδεκτή». Από την άλλη πλευρά, είναι σημαντικό να παραμένει ο σκληρός πυρήνας της εσωτερικής ζωής της διοίκησης εκτός του πεδίου του δικαστικού ελέγχου. Επιπλέον, η έλλειψη σαφών κριτηρίων για τον εντοπισμό των υποκείμενων σε δικαστικό έλεγχο πράξεων του ήπιου δικαίου και η χρήση συνεπειοκρατικών επιχειρημάτων (όπως είναι το κριτήριο των αξιοσημείωτων αποτελεσμάτων) θα μπορούσαν να διευρύνουν απεριόριστα τον δικαστικό έλεγχο της διοικητικής δράσης, αφού, σε τελική ανάλυση, η παραγωγή «αξιοσημείωτων αποτελεσμάτων» φαίνεται να είναι η μοίρα κάθε διοικητικής πράξης, εκτελεστής (με την κλασική έννοια που αποδίδει στον όρο η ελληνική διοικητική δικονομία) και μη εκτελεστής. Η διοικητική δράση ποτέ δεν στερείται συνεπειών. Η απαλλαγή του στερούμενου αποφασιστικού χαρακτήρα πυρήνα της από τον έλεγχο του ακυρωτικού δικαστή, με την επιφύλαξη των δικαιωμάτων των άμεσα ενδιαφερομένων, δηλαδή των χρηστών της δημόσιας υπηρεσίας, θα μπορούσε να αποτελέσει ισορροπημένη προσέγγιση.

84. Πέρα από το ενδιαφέρον που προκαλεί μια νομολογιακή μεταστροφή, επιβάλλεται η επισήμανση ότι κάθε νέο επεισόδιο του δικαστικού ελέγχου των πράξεων του ήπιου δικαίου συνοδεύεται από εκτενή σχόλια τόσο της οργανικής όσο και της πανεπιστημιακής θεωρίας. Μολονότι ο έλεγχος αυτός αποτελεί αναμφίβολα θετική εξέλιξη από τη σκοπιά του κράτους δικαίου, είναι αλήθεια ότι η γαλλική θεωρία εγκατέλειψε νωρίς την έρευνα ως προς την έννοια της κανονιστικότητας και την ακριβή νομική φύση των νέων «κανόνων» σε αντίστιξη με τους γνωστούς κανόνες του σκληρού δικαίου και επικεντρώθηκε αποκλειστικά στον δικαστικό έλεγχο, στο πνεύμα ενός δικονομικού προσανατολισμού του διοικητικού δικαίου.[254] Ωστόσο, κατά την οξυδερκή παρατήρηση του J. Rivero, η δικονομική προσέγγιση λειτουργεί «παραμορφωτικά», αφού περιορίζει τη θεωρητική σκέψη στην ανάλυση κάποιων παθολογικών περιπτώσεων που ο διοικούμενος επέλεξε να υποβάλει στην κρίση του δικαστή, με συνέπεια να αγνοεί το συνήθως συμβαίνον και τη διοικητική καθημερινότητα.[255]

85. Η αποστολή της θεωρίας δεν έγκειται, πρωτίστως, στην αναζήτηση των δυνατότητων δικαστικού ελέγχου των πράξεων αυτών, που σκόπιμο είναι να αφεθεί στον κατεξοχήν αρμόδιο, τον διοικητικό δικαστή, ο οποίος γνωρίζει τόσο τα «μείζονα δογματικά άλματα» του Γάλλου ομολόγου του όσο και τα δικά του όρια, συνταγματικά ή νομοθετικά. Χρέος της θεωρίας είναι να εγκύψει στη νομική φύση των νέων εργαλείων και στην περαιτέρω έρευνα της θεμελιώδους νομικής έννοιας της κανονιστικότητας. Η συνδρομή των συνοδών επιστημών, όπως της διοικητικής επιστήμης και της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου, είναι πολύτιμη. Αυτό που λείπει, όμως, είναι, κυρίως, η στιβαρή δογματική ανάλυση που θα διασφαλίσει την καθαρότητα της νομικής έννοιας. Ακόμη και αν η προσέγγιση του δικαστή οφείλει να είναι και εμπειρική ή συνεπειοκρατική, τα όριά της, που εγγυώνται την ασφάλεια δικαίου, θα τα θέσει ο σαφής και συνεκτικός προσδιορισμός του περιεχομένου της νομικής έννοιας. Πέρα, λοιπόν, από τη συστηματοποίηση των προϋποθέσεων του παραδεκτού και των λόγων ακύρωσης των πράξεων του ήπιου δικαίου, είναι αναγκαία η εμβάθυνση της νομικής φύσης τους. Διαφορετικά, η νομολογία θα παραμείνει έντονα υποκειμενική, περιπτωσιολογική και κυμαινόμενη, δημιουργώντας αβεβαιότητα περί το δίκαιο, αντί για τη ζητούμενη ενίσχυση της δικαστικής προστασίας. Στο παρόν στάδιο, ο δικαστής χτίζει ένα συλλογισμό βάσει ποιοτικών κριτηρίων, των οποίων είναι ο αποκλειστικός κύριος.[256]

86. Η μελέτη κάθε θεματικής, ακόμη και της πιο σύγχρονης και καινοτόμας, του διοικητικού δικαίου πρέπει να τελειώνει με δύο επισημάνσεις. Πρώτον, με τη διαπίστωση του Μ. Στασινόπουλου, ο οποίος, προλογίζοντας τη διδακτορική διατριβή του Π. Παυλόπουλου,[257] ανέδειξε τον δυναμικό χαρακτήρα της έννοιας της διοικητικής πράξης που συνέχεται άρρηκτα με τον διοικητικό βίο, με συνέπεια τη συνεχή προσαρμογή και εξέλιξή της, προκειμένου να καλύψει νομικά τη νέα κοινωνική, οικονομική και τεχνική πραγματικότητα. Μεταφέροντας την παραπάνω σκέψη στις θεμελιώδεις έννοιες του διοικητικού δικαίου, θα λέγαμε ότι η ουσία τους εντοπίζεται στο τρίπτυχο «στιβαρότητα-ευελιξία-ανθεκτικότητα». Προσοχή στο σημείο αυτό: η ευελιξία των κλασικών νομικών εννοιών δεν σημαίνει ανεξέλεγκτη και απεριόριστη ρευστοποίηση του περιεχομένου τους που θα απειλούσε να τις απονευρώσει, να τις αποδυναμώσει, να τις απαξιώσει ή ακόμη και να τις διαστρεβλώσει. Δεν πρόκειται για απροσδιόριστα ανοικτές νομικές έννοιες. Τούτο διότι ο πυρήνας τους διατηρείται αναλλοίωτος: εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος, δηλαδή του κοινού καλού, με τα αναγκαία προνόμια δημόσιας εξουσίας και με αδιαπραγμάτευτη πτυχή την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων. Δεύτερον, με την υπόμνηση της πάντα επίκαιρης απολογίας για τους «δημιουργούς συστημάτων» του J. Rivero,[258] της ανάγκης, δηλαδή, θεωρητικής ανάλυσης και συστηματοποίησης της νομολογίας. Μόνο που το «σύστημα» στην προκειμένη περίπτωση δεν πρέπει να αφορά μόνο τη δικονομική μεταχείριση, αλλά πρωτίστως την ίδια την ουσία του εκθετικά αυξανόμενου ήπιου δικαίου, αναγκαία, άλλωστε, για την αποτελεσματική και πλήρη δικαστική προστασία κατά των πράξεων που το συνθέτουν.Με άλλα λόγια, πέρα από τη δογματική αναβάθμιση στο πλαίσιο της θεωρίας του δικαίου, επιβάλλεται και η πληρέστερη ρύθμιση του νομικού καθεστώτος των μορφών ήπιας κανονιστικότητας. Οι δύο αυτές πτυχές θα διευκολύνουν, στη συνέχεια, την επέμβαση του δικαστή, καθορίζοντας τη μορφή και την έντασή της.

[1] Πρεβεδούρου Ε./Σπυρόπουλος Φ., «Πρόλογος» σε Βλάχου-Βλαχοπούλου Μ.-Χρ., Οι Πηγές του Δημοσίου Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2020, VII. Tον εμπλουτισμό, ενίοτε δε την επανεξέταση των κλασικών εννοιών του διοικητικού δικαίου αποτυπώνει το μνημειώδες Handbuch des Verwaltungsrechts των καθηγητών Kahl W. και Ludwigs M., από τον εκδοτικό οίκο C.H. Müller, από το οποίο έχει ήδη κυκλοφορήσει και ο 6ος τόμος, ενώ έχει προγραμματιστεί και ανακοινωθεί η δημοσίευση των υπολοίπων με την ακριβή θεματολογία εκάστου. Ειδικά για τις πηγές του διοικητικού δικαίου, βλ. Schenke R., “Rechtsquellen des Verwaltungsrechts”, ΗVwR I, § 7.

[2] Στο πεδίο της θεωρίας του δικαίου, ο Hans Kelsen προειδοποίησε ότι τα πολλαπλά νοήματα του όρου «πηγές δικαίου» (ή του δικαίου) τον καθιστούν πράγματι άχρηστο, ακατάλληλο («La multiplicité des significations du terme “sources de droit [ou du droit]” le laisse apparaître comme vraiment inutilisable»), Kelsen H., Théorie pure du droit, 2e éd., trad. Ch. Eisenmann, 1962, επανατύπωση Bruylant-LGDJ, 1999, σ. 234.

[3] 1941, ανατύπωση 1993.

[4] Tσάτσος, Το πρόβλημα των πηγών του δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1993, σ. 11. Βλ. και Chapus R., Droit administratif général, Montchrestien, 15e éd., t. 1, 2001, n° 45.

[5] Αυτόθι. Έτσι και Petit J./Frier P.-L., Droit administratif, 16e éd., LGDJ, 2022-2023, n°52.

[6] Παυλόπουλος Πρ., Το Δημόσιο Δίκαιο στον αστερισμό της οικονομικής κρίσης. Ο οικονομικός «Λαβύρινθος», ο νεοφιλελεύθερος «Μινώταυρος» και ο θεσμικός «Θησέας», Β’ έκδοση, Λιβάνη, 2014, σ. 72 επ. Aναλύεται διεξοδικά και συστηματικά η κλασική θεωρία των πηγών, με διάκριση σε διαγνωστικές (ιστορικά στοιχεία από τα οποία συνάγεται η ύπαρξη ενός κανόνα), διαπλαστικές (δεδομένα που διαμορφώνουν το κανονιστικό περιεχόμενο του κανόνα) και δημιουργικές (οι ίδιοι οι κανόνες δικαίου μετά τη θεσμική τους διαμόρφωση και εφαρμογή) πηγές.

[7] Chapus, Droit administratif général, n° 45. Κατηγορηματικά ο Δαγτόγλου Πρ., Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Σάκκουλας, 2015, αρ. περ. 248, αποκλείει την ένταξη της επιστήμης (και της νομολογίας, όπως θα επισημανθεί κατωτέρω) στις πηγές του δικαίου. Για τις λειτουργίες της νομικής δογματικής στη διαμόρφωση, συστηματοποίηση, ερμηνεία, συμπλήρωση, εφαρμογή των κανόνων δικαίου, βλ. Kahl W., Wissenschaft, Praxis und Dogmatik im Verwaltungsrecht, Mohr Siebeck, 2020, σ. 78-96.

[8] Plessix B., Droit administratif général, LexisNexis 4e éd., 2022, n° 9, με παραπομπή στον M. Waline. Πάντως, παρά την προειδοποίηση του ίδιου του Kelsen (βλ. ανωτέρω, υποσημ. 2), η γαλλική θεωρία εξακολουθεί να χρησιμοποιεί την έννοια αυτή, ταυτόχρονα «επικίνδυνη» και «διαφωτιστική» (Amselek P., “Brèves réflexions sur la notion de sources du droitˮ, Archives Phil. dr., t. 27, 1982, σ. 251).

[9] Πρόκειται για τον ορισμό που υιοθετεί ο Επαμεινώνδας Σπηλιωτόπουλος, μεταφέροντας τη σχετική προσέγγιση του Ch. Eisenmann (τελευταίως, Σπηλιωτόπουλος Ε./Κονδύλης Β., Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου. Πανεπιστημιακές παραδόσεις, Νομική Βιβλιοθήκη, 2022, αρ. περ. 30).

[10] Σαφής και συνεκτική η ανάλυση της έννοιας και της κατάταξης (Rangordnung) των πηγών του δικαίου στους Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, C.H. Beck, 21. Auflage, σ. 70 επ., οι οποίοι αναγνωρίζουν τον «συβιλλικό» χαρακτήρα των διαφόρων θεωρητικών ορισμών της «Rechtsquelle». Έχει ενδιαφέρον η διάκριση των όρων Rechtssatz, που αντιστοιχεί στη μορφή του κανόνα δικαίου, δηλαδή στην πηγή του δικαίου και Rechtsnorm, που αφορά το περιεχόμενο και ορίζεται ως δεσμευτική, δηλαδή γενική και απρόσωπη, ρύθμιση η οποία θεμελιώνει, τροποποιεί ή καταργεί δικαιώματα και υποχρεώσεις για τον πολίτη ή άλλα ανεξάρτητα νομικά πρόσωπα, περιέχεται δε σε κάποιο Rechtssatz. Βλ. και Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., αρ. περ. 114, κατά τον οποίο, πηγές του διοικητικού δικαίου είναι οι τύποι υπό τους οποίους εκφράζεται το θετικό διοικητικό δίκαιο.

[11] Chapus, Droit administratif général, ό.π., n° 45.

[12] Petit/Frier, Droit administratif, ό.π., n° 54, με παραπομπή στον Carré de Malberg· Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., αρ. περ. 117.

[13] Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, ό.π., σ. 71.

[14] ΣτΕ 184/2007, 2768/2006.

[15] Πρβλ. ΣτΕ Ολ 1166/1951, ΣτΕ 1872-1990, 2224/2009, 1388/2018, 693-2023.

[16] Ενδεικτικά, Chapus, Droit administratif général, ό.π., n° 45 επ.· Petit/Frier, Droit administratif, n° 52 επ.· Plessix, Droit administratif général, n° 14 επ.· Truchet D., Droit administratif, PUF, 7e éd., 2017, σ. 169 επ.· Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., αρ. περ. 114 επ.· Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, αρ. περ. 30 επ.

[17] ΔΕΕ της 24ης Ιουνίου 2019, Daniel Adam Popławski, C‑573/17, ECLI:EU:C:2019:530, σκέψη 58.

[18] Η εποχή των πυραμίδων και των ιεραρχιών μεταξύ κανόνων δικαίου, έννομων τάξεων και δικαστηρίων έχει παρέλθει οριστικά και τη θέση τους έχουν καταλάβει τα δίκτυα, η συνεργασία και ο διάλογος των δικαστών (Ost Fr./Van de Kerchove M., De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, 2002· Πρεβεδούρου Ε., «Διάλογος ΔΕΕ και ΕΔΔΑ», σε ΕΔΛ-ΣτΕ, Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το Συμβούλιο της Επικρατείας σε διαρκή διάλογο, Σάκκουλας, 2018, σ.117 [142], με περαιτέρω βιβλιογραφικές παραπομπές).

[19] Αναλυτικά για το θέμα, που εκφεύγει παντελώς των ορίων της παρούσας εργασίας, βλ. την εξαιρετική μονογραφία της Παπαδοπούλου Λ., Εθνικό Σύνταγμα και Κοινοτικό Δίκαιο: Το Ζήτημα της Υπεροχής, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2009. Πλέον πρόσφατα, ιδίως υπό το πρίσμα των αμφισβητήσεων της αρχής της υπεροχής από συνταγματικά, κυρίως, δικαστήρια, βλ. Σκουρή B., «Η υπεροχή του δικαίου της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης έναντι του εθνικού δικαίου», ΕΕΕυρΔ 2021, σελ. 463 επ., που κυκλοφόρησε και στα γερμανικά υπό τον τίτλο “Der Vorrang des europäischen Unionsrechts vor dem nationalen Recht. Unionsrecht bricht nationales Recht”, Europarecht 2021, σελ. 3. επ. Αντίθετα ο Γιαννακόπουλος K., Η απαξίωση του Συντάγματος. Σχόλια στο σχέδιο νόμου για τα μη κερδοσκοπικά μη κρατικά πανεπιστήμια, στο www.nomarchia.gr (πρόσβαση: 10.07.2024) αντιμετωπίζει με σκεπτικισμό την υπερτίμηση της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου, επισημαίνοντας ότι κανένα αξιοπρεπές κράτος μέλος της Ένωσης δεν αποδέχεται ανεπιφύλακτα την a priori απόλυτη υπεροχή του ενωσιακού δικαίου, όπως αυτή διακηρύσσεται από το ΔΕΕ.

[20] De Béchillon D., Qu’est-ce qu’une règle de droit?, Odile Jacob, 1997, ιδίως σ. 19 επ.

[21] Άρθρο L 200-1 του Code des relations entre le public et l’administration : “Les actes administratifs unilatéraux décisoires comprennent les actes réglementaires, les actes individuels et les autres actes décisoires non réglementaires. Ils peuvent être également désignés sous le terme de décisions, ou selon le cas, sous les expressions de décisions réglementaires, de décisions individuelles et de décisions ni réglementaires ni individuelles.” Πριν τη νομοθετική καθιέρωση, η νομολογία και η θεωρία ενέταξαν στην κατηγορία αυτή, μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις περί έναρξης διαγωνιστικής διαδικασίας και καθορισμού της ημερομηνίας διεξαγωγής των δοκιμασιών, τις αποφάσεις περί κήρυξης μιας απαλλοτρίωσης ως δημόσιας ωφέλειας και περί κατάτμησης εκλογικών περιφερειών, την απόφαση που υπάγει τμήμα της εθνικής οδού στο οδικό δίκτυο ΟΤΑ ή που ιδρύει επιτροπή αναδασμού, το διάταγμα που επικυρώνει τα αποτελέσματα απογραφής του πληθυσμού.

[22] Aντίστοιχο μόρφωμα στη Γερμανία είναι η Allgemeinverfügung, που ρυθμίζεται νομοθετικά (άρθρο 35, δεύτερο εδάφιο του VwVfG) και αφορά είτε πράξη η οποία απευθύνεται σε δυνάμενο να προσδιοριστεί κύκλο προσώπων (απαγόρευση διαδήλωσης σε συγκεκριμένη ημέρα και ώρα, απαγόρευση πώλησης ορισμένου είδους διατροφής σε συγκεκριμένη περιοχή) είτε πραγματοπαγή πράξη, όπως η αφιέρωση οδού στην κοινή χρήση, η αλλαγή του ονόματος δρόμου, η ένταξη οικήματος σε κατάλογο μνημείων. Σε αντιδιαστολή προς τις κανονιστικές πράξεις, οι γενικές διατάξεις δεν θεωρούνται, κατ’ αρχήν, πηγές του δικαίου.

[23] Χαρακτηριστική συναφώς είναι η προσέγγιση του R. Odent, προέδρου του δικαιοδοτικού τμήματος του γαλλικού Conseil d’Etat, ο οποίος συμπεριέλαβε στις πηγές νομιμότητας της διοικητικής δράσης και ρυθμίσεις ατομικού χαρακτήρα, όπως δικαστικές αποφάσεις, μη κανονιστικές πράξεις και διοικητικές συμβάσεις (Odent R., Contentieux administratif, réimpr. Dalloz, t. 2, 2007 σ. 305). Διασταλτική ερμηνεία της έννοιας της πηγής του δικαίου ακολουθούν και οι De Béchillon D., “Le contrat comme norme dans le droit public positif”, RFDA 1992, σ. 15· Moreau J., Droit administratif, PUF, 1989, σ. 502 επ.· Péquignot G., Théorie générale du contrat administratif, Pédone, 1945, σ. 594-595.

[24] Petit/Frier, Droit administratif, ό.π., n° 52.

[25] Αν και δέχεται ότι με τις ατομικές πράξεις θεσπίζεται ατομικός κανόνας δικαίου (Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό.π., αρ. περ. 96), δεν κατατάσσει τις ατομικές πράξεις στις πηγές του διοικητικού δικαίου.

[26] Αναλυτικά Plessix, Droit administratif général, ό.π., n° 13.

[27] Αυτ., n° 47

[28] Το ίδιο ισχύει και για την ειδική κατηγορία των γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ που αφορούν τον δικονομικό χειρισμό υποθέσεων εκ μέρους του Δημοσίου ή άλλου ΝΠΔΔ ή τη στάση που θα πρέπει αυτά να τηρήσουν στο πλαίσιο ήδη εκκρεμούς διαφοράς (ΣτΕ Ολ 434/2019), ή για τη σύμφωνη γνώμη της τριμελούς επιτροπής του Συμβουλίου της Επικρατείας του άρθρου 28, παρ. 4 του νόμου 2190/1994, όσον αφορά την αντιμετώπιση ιδιαιτέρως επειγουσών και σοβαρών αναγκών των δημόσιων υπηρεσιών κατά το διάστημα από την προκήρυξη βουλευτικών εκλογών έως την ορκωμοσία της Κυβέρνησης που προκύπτει κατά το άρθρο 37 του Συντάγματος, ή για τις αποφάσεις της τριμελούς Επιτροπής του αρμόδιου για την επίλυση των υπαλληλικών διαφορών Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας όταν προκύπτει αμφισβήτηση ως προς την ιδιότητα του πολιτικού διοικητικού υπαλλήλου ακόμα και αν αναφύεται ως προδικαστικό ζήτημα σε αστική ή ποινική δίκη, κατά το άρθρο 3 του Ν. 3528/2007.

[29] ΣτΕ Ολ 2176, 2177/2004.

[30] ΣτΕ Ολ 2176/2004: «Oι γενικές αρχές του δικαίου συνάγονται από το σύνολο της νομοθεσίας, διαπιστώνονται δε απλώς και διατυπώνονται από τα δικαστήρια, στο πλαίσιο της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών, κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος.»

[31] Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό.π., αρ. περ. 65.

[32] Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., αρ. περ. 245, 246. Επιφυλακτική στην αναγνώριση των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου ως πηγών είναι η γερμανική θεωρία, που αναζητεί το θεμέλιό τους σε συνταγματικές διατάξεις ή αρχές ή σε υφιστάμενες νομοθετικές διατάξεις). Βλ., αντί πολλών, Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, ό.π., σ. 84 επ.

[33] Βλ. τον διάλογο Linotte D., “Déclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif”, AJDA 1980, σ. 632· Rials S., “Sur une distinction contestable et un trop réel déclin. A propos d’un récent article sur le pouvoir normatif du juge”, AJDA 1981, σ. 115· Linotte D./Rials S., “Conclusion d’une controverse”, AJDA 1981, σ. 202.

[34] ΣτΕ Ολ 4741/2014, 2287, 2288/2015, 1198, 1199/2017, Ολ 431/2018, Ολ 479-481/2018, Ολ 1888/2019, Ολ 1911/2022, Ολ 1527-1529/2023. Αντίθετος στην αναγνώριση της νομολογίας ως πηγής του δικαίου είναι ο Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., αρ. περ. 248 επ., με την εξαίρεση των αποφάσεων που ακυρώνουν εν όλω ή εν μέρει κανονιστική πράξη με συνέπεια την εξαφάνισή της από την έννομη τάξη ή των αποφάσεων του ΑΕΔ που κρίνουν νόμο ως αντισυνταγματικό. Βλ. δογματική ανάλυση της αδυναμίας αναγνώρισης της νομολογίας (Richterrecht) ως πηγής του δικαίου στους Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, ό.π., σ. 86 επ.

[35] ΣτΕ 1992/2016 7μ, 1993/2016 7μ, 680/2017 7μ, προς συμπλήρωση του άρθρου 105Α του ΚΔΔ.

[36] ΣτΕ Ολ 2208/2020, 1670/2021, προς συμπλήρωση του άρθρου 69Α του ΠΔ 18/1989.

[37] ΣτΕ 625, 626/2022. Οι αποφάσεις αυτές φέρνουν στο προσκήνιο τον ρόλο του δικαστή όσον αφορά τη διαμόρφωση και συμπλήρωση του δικαίου, ανατροφοδοτώντας τον προβληματισμό ως προς τα όρια της «δικαιοπλαστικής» εξουσίας του. Με τις αποφάσεις ΣτΕ 625, 626/2022, ο δικαστής προσθέτει, κατ’ ουσίαν, ένα εδάφιο στο άρθρο 142 παρ. 1 στοιχείο α΄ του ΚΔΔ, εμπνεόμενος από την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 του ΠΔ 18/1989. Φαίνεται να υιοθετεί εν προκειμένω το αξίωμα του γαλλικού δικαίου, l’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéisance! Σημειώνεται ότι, σε ανάλογες πρωτοβουλίες του Γάλλου ακυρωτικού δικαστή, ο οποίος, ούτως ή άλλως, υπόκειται σε ηπιότερες δικονομικές δεσμεύσεις (συνταγματικές και νομοθετικές), επιφανείς θεωρητικοί άσκησαν αυστηρότατη κριτική, επισημαίνοντας ότι ο δικαστής δεν είναι νομοθέτης (Julien-Laferrière Fr., “Le juge n’est pas législateur”, AJDA 32/2016, σ. 176) και δεν μπορεί να θεσπίζει νόμους ή να διατυπώνει κανόνες δικαίου, αλλά μόνον να ερμηνεύει αυτούς που θέτουν η νομοθετική εξουσία και η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση εντός των ορίων των αντιστοίχων αρμοδιοτήτων τους. Σε αντίθετη περίπτωση, παραβιάζει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών (βλ., σχετικά, Πρεβεδούρου Ε., «Η ερμηνεία του νόμου από τον δικαστή συνιστά ανυπακοή… ενίοτε, όμως, αναγκαία» και την ίδια, «Η νομολογιακή διάπλαση των κανόνων του γαλλικού διοικητικού δικονομικού δικαίου (CE, Ass., 23 juillet 2016, M. Czabaj [387763])», αμφότερα στο www.prevedourou.gr (πρόσβαση: 10.07.2024).

[38] ΣτΕ Ολ 689/2019.

[39] Στην ελληνική έννομη τάξη το έθιμο έχει μικρή σημασία λόγω του καθοριστικού για τη ρύθμιση της δράσης της διοίκησης ρόλου των γενικών αρχών που διατύπωσε η νομολογία. Πάντως, το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει αναγνωρίσει το έθιμο ως πηγή του διοικητικού δικαίου, ελέγχοντας τη συνδρομή των γενικών νόμιμων όρων διαμόρφωσής του («μακρά και ομοιόμορφος άσκησις εν συνειδήσει δικαίου»)ως πηγή του διοικητικού δικαίου, και το περιεχόμενό του, προκειμένου να αποδεχθεί την παράβασή του ως λόγο ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης. Δέχθηκε επίσης ότι το έθιμο «δεν δύναται να κατισχύσει του διοικητικού νόμου και των κατ’ εξουσιοδότηση αυτού τιθεμένων κανόνων δικαίου».

[40] Economica, 2012. Ως ελάσσονες πηγές ο συγγραφέας χαρακτηρίζει τις μη νομικά δεσμευτικές κρατικές πράξεις, που, ενώ, παραδοσιακά, αποκλείονται από τον κατάλογο των τυπικών πηγών του δικαίου, αποτελούν εν τοις πράγμασι πηγές. Ο συγγραφέας ασκεί κριτική στην άρνηση του νομικού χαρακτήρα τους ή στην υποβάθμιση της σημασίας τους, τονίζοντας ότι η πηγή του δικαίου δεν εντοπίζεται στον δεσμευτικό χαρακτήρα μιας πράξης αλλά στην τάση της να επηρεάσει τη συμπεριφορά των υποκειμένων του δικαίου. Οι ελάσσονες πηγές, είτε δια του προσανατολισμού της έννοιας ενός κανόνα, είτε μέσω της ρύθμισης της πρακτικής που ακολουθείται σε συγκεκριμένο τομέα, παράγουν το παραπάνω αποτέλεσμα: επεκτείνουν ή υποκαθιστούν νομοθετικές ή κανονιστικές ρυθμίσεις. Υπό την έννοια αυτή, συνιστούν πραγματικές πηγές δικαίου. Διακρίνονται, ωστόσο, βάσει των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών τους. Είναι οι μόνες πηγές που συγκεντρώνουν δύο ιδιότητες: την ικανότητα ανταπόκρισης και τον τεχνικό χαρακτήρα, που τις καθιστούν αναγκαία εργαλεία για την αντιμετώπιση, αφενός, των επειγουσών καταστάσεων και, αφετέρου, της περιπλοκότητας του δικαίου. Από την άλλη πλευρά, διακρίνονται για τις ατέλειές τους, την αδιαφάνεια και τον προσωρινό χαρακτήρα τους.

[41] Μέτρα που δεν έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, όπως οι εγκύκλιοι και οι κατευθυντήριες γραμμές, Chapus R., Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13e éd., 2008, ιδίως n° 669 επ.

[42] «Voilà qu‘il va falloir ouvrir un chapitre sur la vie intérieure des administrations publiques et sur les mesures de service ou mesures d’administration intérieure», Νote sous CE 22 févr. 1918, Cochet d’Hattecourt, S. 1921. III. 9.

[43]Les mesures d’ordre intérieur administratives [Essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services publics], Τhèse de doctorat, Faculté de droit de Paris, Sirey, 1934.

[44] Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10e éd., 2001, ιδίως σ. 21 και 23

[45] Amselek, Brèves réflexions sur la notion de «sources du droit, ό.π.

[46] Amselek P., “L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales”, RDP 1982, σ. 275. Βλ. συναφώς Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο Διοικητικό Δίκαιο, Σάκκουλας 2017, σ. 194 επ.

[47] Conseil d’Etat, Le droit souple, 2013, σ. 61. Βλ. και Lavergne B., Recherche sur la soft law en droit public français, préf. N. Jacquinot, Presses de l’université Toulouse-I-Capitole, 2013.

[48] Προσφυής για την εποχή η επιλογή του όρου από τον Y. Gaudemet, “Les actions administratives informelles”, RIDC 1994, vol. 46, n°2, σ. 645.

[49] Πρόκειται για τη λεγόμενη Informales/Informelles Verwaltungshandeln, που περιλαμβάνει άτυπες ενέργειες και επαφές της Διοίκησης με τους πολίτες πριν από την έκδοση νομικών πράξεων (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, ό.π., σ. 481 επ., με πλούσιες βιβλιογραφικές παραπομπές, και Kahl/Ludwigs (Hg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Bd. V. Maßstäbe und Handlungsformen im deutschen Verwaltungsrecht, C. F. Müller, 2023).

[50] Deumier P., “Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets”, στο Conseil d’Etat, Le droit souple, σ. 247 επ., ιδίως σ. 248.

[51] ΣτΕ Ολ 830/2010, Ολ 434/2029. Κατά τη νομολογία, «ούτε η αποδοχή γνωμοδοτήσεως του ΝΣΚ, κατά τα οριζόμενα στην διάταξη της παρ.4 του άρθρου 7 του ν. 3086/2002, προσδίδει στην γνωμοδότηση εκτελεστό χαρακτήρα και τούτο διότι η δεσμευτικότητα της γενομένης δεκτής γνώμης του Ν.Σ.Κ. περιορίζεται, κατά την ρητή πρόβλεψη του τελευταίου εδαφίου της ως άνω διατάξεως, στα όργανα της Διοικήσεως…. έλος, και η πράξη με την οποία γίνεται αποδεκτή γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους στερείται εκτελεστού χαρακτήρα, εφ’ όσον περιορίζεται στην αποδοχή και μόνον της γνωμοδοτήσεως (πρβλ. ΣτΕ Ολ 241/1978, 3471, 1478/1977)».

[52] Προφανώς οι γνωμοδοτήσεις αυτές δεν εξομοιώνονται με τη νομολογία, δηλαδή τις δικαστικές αποφάσεις, ως προς τις οποίες υφίσταται συνταγματικώς κατοχυρωμένη υποχρέωση συμμόρφωσης εκ μέρους της Διοίκησης, ως έκφανση και του δικαιώματος δικαστικής προστασίας.

[53] Της 15ης Ιουνίου 1987, JO 17 juin 1987. G. Koubi, Une grammaire juridique en circulaires…, in G. Koubi (dir.), La littérature grise de l’administration, Berger-Levrault, 2015, σ. 7. Στη Γαλλία προβλέπεται ρητά και η έκδοση εγκυκλίων για την εξαγγελία κυβερνητικής πολιτικής.

[54] Η θέσπιση κανόνων δικαίου δεν μπορεί να γίνει με εγκύκλιο. Βλ. ΣτΕ 3125/2015, σκ. 7: «το ζήτημα του υποχρεωτικού ή μη της υπαγωγής των απαιτήσεων των προμηθευτών των νοσοκομείων στη ρύθμιση του άρθρου 17 του ν. 3301/2004 προβλέπεται από τη διάταξη αυτή και δεν δύναται να αποτελέσει αντικείμενο ρύθμισης με εγκύκλιο.». Πρβλ. ΣτΕ 4055/2015, σκ. 10: «Η κ.υ.α. αυτή δεν είχε εκδοθεί κατά τον χρόνο εκδόσεως των επίδικων εν προκειμένω πράξεων, και, συνεπώς, η οικ. 122859/2004 εγκύκλιος του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου ΠΕΧΩΔΕ η οποία καθορίζει, μέχρι την έκδοση της εν λόγω αποφάσεως, το περιεχόμενο του σχετικού φακέλου, δεν θεσπίζει κανόνα δικαίου.». Όμοια συλλογιστική στις ΣτΕ 4263/2015, σκ. 11, 4298/2015, σκ. 8.

[55] Eisenmann Ch., Cours de droit administratif, t. II, LGDJ, 1983, σ. 425.

[56] Lochak D., “Les circulaires font désordre”, στο Koubi G. (dir.), La littérature grise de l’administration, Berger-Levrault, 2015, σ. 160.

[57] “Petite source du droit, droit souterrain, parareglémentaire, infra-droit”.

[58] Fombeur P., Les circulaires impératives sont des actes faisant grief, RFDA 2/2003, σ. 285˙ Waline M., Traité de droit administratif, Sirey, 1959, § 415, σ. 258.

[59] Παράθεση σε Azimi V., “La circulaire: Malaise organique de l’administration. Un regard historique sur un acte amphibie”, στο Koubi G. (dir.), La littérature grise de l’administration, Berger-Levrault, 2015, σ. 16. Λίαν ρεαλιστικά ο Wissmann H., Verwaltungsrecht, Mohr Siebeck, 2023, σ. 87, αναφερόμενος στις πηγές δικαίου που χρησιμοποιεί η Διοίκηση για την έκδοση των ατομικών αποφάσεών της, κάνει λόγο για «ανάποδη πυραμίδα», η οποία αρχίζει από τις εσωτερικές οδηγίες και σε εξαιρετικές περιπτώσεις ενδεχομένως λαμβάνεται υπόψη ο νόμος ή το Σύνταγμα!

[60] Βλ. τις πρόσφατες εγκυκλίους στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Εσωτερικών για τη διευθέτηση θεμάτων σχετικά με τις ευρωεκλογές της 9ης Ιουλίου 2024. Υπόδειγμα άρτια δομημένης εγκυκλίου είναι η υπ’ αριθ. πρωτ. 30971-02-04-2024 σχετική με τη λειτουργία της δημοτικής επιτροπής, ενός νέου συλλογικού οργάνου διοίκησης του δήμου, το οποίο ασκεί τις αρμοδιότητες της εκτελεστικής επιτροπής, της οικονομικής επιτροπής και επιτροπής ποιότητας ζωής, οι οποίες από την 1η Ιανουαρίου 2024 καταργήθηκαν με το άρθρο 26, παρ. 1, πρώτο εδάφιο του ν. 5056/2023.

[61] Gaudemet Y., “Remarques à propos des circulaires administratives”, in Mélanges en l’honneur de M. Stassinopoulos, LGDJ, 1974, σ. 559.

[62] Ως κλασικό παράδειγμα τέτοιων εγκυκλίων στην ελληνική έννομη τάξη θα μπορούσαν να αναφερθούν οι ΠΟΛ φορολογικού περιεχομένου που εκδίδουν οι αρμόδιες αρχές, ιδίως η πολιτική ηγεσία του Υπουργείου Οικονομικών και ο Γενικός Γραμματέας Δημοσίων Εσόδων (π.χ. ΥΠΟΙΚ. 1032953/2017. Παροχή οδηγιών σχετικά με την υπ΄ αριθμ. ΔΔΘΤΟΚ Β 1176336 Ε=2016/01-12-2016 Α.Υ.Ο. – Σύστημα Εγγεγραμμένων Εξαγωγέων REX – ΦΕΚ 4119/Β/21-12-2016). Σημειώνεται ότι πολλές ΠΟΛ του Υπουργείου Οικονομικών, παρά την παραπλανητική ονομασία της «εγκυκλίου», αποτελούν υπουργικές αποφάσεις οι οποίες δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, όπου και χαρακτηρίζονται ως αποφάσεις: ΠΟΛ.1259 (ΦΕΚ Β΄ 3119/9.12.2013): Διαδικασία διάκρισης ληξιπροθέσμων οφειλών προς το Δημόσιο σε εισπράξιμες και ανεπίδεκτες είσπραξης – Εκχώρηση αρμοδιοτήτων Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων και καθορισμός αρμοδίων οργάνων.

[63] Χαρακτηριστικό παράδειγμα επιστολικής εγκυκλίου αποτελεί η υπ’αριθ. 31778/24-02-2017/β2 εγκύκλιος του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων, που έχει ως θέμα «[τ]ο νομικό πλαίσιο και [την] ευθύνη των διοικήσεων των ΕΛΚΕ να εκδώσουν πράξεις βεβαίωσης οφειλών για το τρέχον και τα παρελθόντα έτη βάσει του ν. 4415/2016 και της επικείμενης κοινής υπουργικής απόφασης», προναγγέλλει την εκδοση κοινής υπουργικής απόφασης για την ενεργοποίηση της ερμηνευόμενης διάταξης και καταλήγει ως εξής: Το Υπουργείο … θα σταθεί αρωγός στις προσπάθειες των ΕΛΚΕ να αντιμετωπίσουν τις εκκρεμότητες των παρελθόντων ετών προκειμένου να επιλυθεί το ακανθώδες αυτό ζήτημα που ταλανίζει επί σειρά ετών την πανεπιστημιακή κοινότητα.

[64] Βλ. διεξοδικά για τα ισχύοντα στη Γερμανία και Γαλλία, Πρεβεδούρου, Κανόνες Soft Law στο Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., σ. 52.

[65] ΣτΕ 3319/2015.

[66] Ψηφιακή Διακυβέρνηση (Ενσωμάτωση στην Ελληνική Νομοθεσία της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/2102 και της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1024) Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες (Ενσωμάτωση στο Ελληνικό Δίκαιο της Οδηγίας (ΕΕ) 2018/1972) και άλλες διατάξεις, ΦΕΚ Α΄184.

[67] Βλ., αντί πολλών, τις αναλύσεις των Petit J., “Les circulaires impératives sont des actes faisant grief”, RFDA 2003, σ. 510 και B. Seiller, “Circulaires et légalité, note sous CE 27 mars 1996, M. Lomé”, ό.π., σ. 1221.

[68] Βλ., αντί πολλών, την ανάλυση της commissaire du gouvernement P. Fombeur στην απόφαση Duvignères.

[69] Βλ., συναφώς, την προσεκτική διατύπωση του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΣτΕ 148/2022, σκέψη 8: «Η έννοια όμως που δίδει η Διοίκηση στις διατάξεις του ανωτέρω νόμου και οι υποδείξεις που απευθύνει προς ορθή εφαρμογή και συμμόρφωση προς τις διατάξεις αυτές δεν είναι καθ’ εαυτές δεσμευτικές για τους αποδέκτες και δεν δημιουργούν νομική δέσμευση γι’ αυτούς. Συνακόλουθα, δεν παράγονται δεσμευτικές έννομες συνέπειες από τις υποδείξεις της Διοικήσεως σχετικά με το ύψος των καταβλητέων αποδοχών, η δε προσβαλλόμενη πράξη δεν αποτελεί, …., εκτελεστή διοικητική πράξη. Τα πρόσωπα δε στα οποία απευθύνεται η επίμαχη εγκύκλιος (δηλαδή οι εργοδότες) μπορούν να μη συμμορφωθούν αναλαμβάνοντας την ευθύνη για τις προβλεπόμενες τυχόν από το νόμο κυρώσεις, στην περίπτωση που οι ενέργειες τους δεν θα είναι πράγματι νόμιμες».

[70] Combeau, Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administratives, όπ.π., σ. 502.

[71] ΣτΕ 710/2015 σκ. 9.

[72] ΣτΕ 1464/2015, σκ. 6, ΣτΕ 581/2016, σκ. 3, ΑΠ 1114/2015, 1328/2015, ΣτΕ Ολ 15/2015, σκ. 19, 16/2015, σκ. 22, ΣτΕ 71/2015, σκ. 10, 645/2015, σκ. 7, 3003/2015, σκ. 3 (όπου το δικαστήριο παραπέμπει «και» σε εγκύκλιο για την κατάφαση στοιχειοθέτησης γεγονότος ανωτέρας βίας, δηλαδή για να προβεί σε νομικό χαρακτηρισμό). Όμοιος τρόπος αξιοποίησης εγκυκλίου στην ΔΕφΑθ 5841/2013, σκ. 3. Βλ. επίσης ΑΠ 1114/1015, 1328/2015, ΜΠρΓιανν 238/2014.

[73] Βλ. ΣτΕ 166/2016, σκ. 7, ΣτΕ 96/2016, σκ. 7.

[74] Βλ. ΣτΕ 157/2016, σκ. 7, με την οποία, καθ’ ερμηνεία του δικογράφου, που έπληττε αποκλειστικώς την εγκύκλιο, κρίθηκε ότι ο σχετικός λόγος πρέπει να αξιολογηθεί προς την κατεύθυνση της έρευνας της παραβίασης της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Βλ. ΣτΕ 2049/2015, σκ. 7: «η Διοίκηση με θετικές ενέργειες, δηλαδή αφενός με την μνημονευόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση 1045781/2138/607/0014/7.4.1996 (ΠΟΛ. 1112) εγκύκλιο (πρβλ. ΣτΕ 625/1996, 2717/2007 7μελ.) και αφετέρου με τη σφραγίδα την οποία έθεσε ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ επί της από 24.10.2001 αίτησης της αναιρεσίβλητης εταιρείας, προκάλεσε σ’ αυτήν την εύλογη πεποίθηση ότι ημερομηνία επιστροφής του ζητηθέντος ποσού Φ.Π.Α. ήταν η τελευταία ημέρα του επόμενου της υποβολής της αιτήσεως μηνός, ήτοι η 30ή.11.2001, αντί της μηνιαίας προθεσμίας από την υποβολή της αίτησης, που προέβλεπε η διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 της 1031790/ 2051/575/0014/2.4.1991 (ΠΟΛ. 1078) Α.Υ.Ο.». Αν η εφαρμογή της εγκυκλίου οδηγεί σε παράβαση νόμου, φυσικά δεν τίθεται ζήτημα δικαιολογημένης εμπιστοσύνης: Πρβλ. ΣτΕ 4801/2012, σκ. 8.

[75] Στην απόφαση ΣτΕ 329/2009 έγινε δεκτό ότι με εγκύκλιο του ΟΑΕΔ εισάγονται κατά τρόπο δεσμευτικό για τα όργανα του ΟΑΕΔ και τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις ρυθμίσεις κανονιστικού χαρακτήρα κατ’απόκλιση ή και προς συμπλήρωση των ρυθμίσεων της υπουργικής απόφασης ιδίως στα θέματα των δικαιολογητικών που απαιτούνται και των συνεπειών από την έλλειψή τους. Ανεξαρτήτως του αν θεμιτώς παρέχεται στον ΟΑΕΔ με τη διάταξη της υπουργικής απόφασης εξουσιοδότηση για τη ρύθμιση των ανωτέρω θεμάτων, για να λάβει νόμιμη υπόσταση η εγκύκλιος αυτή έπρεπε να δημοσιευθεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1, παρ. 1 του νόμου 301/1976 στην ΕτΚ. Πρόκειται για ανίσχυρη, λόγω μη δημοσίευσης, εγκύκλιο του ΟΑΕΔ. Ο σχετικός λόγος εξετάσθηκε αυτεπαγγέλτως ως αναγόμενος στο κύρος του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου.

[76] Η Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δ., «Το ζήτημα του υποχρεωτικού και εκτελεστού ή μη των κανονιστικών υπουργικών εγκυκλίων», Χαριστήρια στον Ιωάννη Δεληγιάννη, Εκδ. Νόμος, Επιστημονική Επετηρίδα του Τμήματος Νομικής της Σχολής ΝΟΠΕ, 1990, σ. 153 (171), αναφέρεται συναφώς στη θεωρία των «οιονεί ανυπόστατων» διοικητικών πράξεων.

[77] Prétot X., “Le régime des circulaires est-il réductible à la recevabilité du recours pour excès de pouvoir?”, Mélanges F. Moderne, Dalloz, Paris, 2004, σ. 357.

[78] CE sect. 18 déc. 2002, Mme Duvignères, n° 233618, Lebon, σ. 463, AJDA 2003, σ. 487, chron. Donnat F./Casas D., GAJA, 18e éd. 2011, n° 110, Mélanges Moderne 2004, σ. 357, étude Prétot X., RFDA 2003, σ. 280, concl. Fombeur P., ibid. 510, note J. Petit.

[79] ΣτΕ 28/2009: «απαραδέκτως προσβάλλεται η υπ’αριθ. … ερμηνευτική εγκύκλιος του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης [με την οποία ερμηνεύθηκε το πδ 160/2004 και δόθηκαν στη Διοίκηση οδηγίες για την εφαρμογή του], διότι στερείται εκτελεστότητας»˙ ΣτΕ 614/2009: «η προσβαλλόμενη πράξη του Ειδικού Γραμματέα του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας, με την οποία παρέχονται διευκρινίσεις στα πλαίσια της ασκούμενης επί των ΑΕΙ κρατικής εποπτείας, στερείται εκτελεστού χαρακτήρα και προσβάλλεται απαράδεκτα με αίτηση ακύρωσης». Έτσι και ΣτΕ 866/2014, σκέψεις 3 και 5, 2257/2014, Ολ 17/2015, σκ. 8, 3783/2015, σκ. 10. Επίσης ΣτΕ Ολ 545, 546/2022, σκ. 22: η πρώτη προσβαλλόμενη πράξη, η οποία αφενός επαναλαμβάνει τις ρυθμίσεις του άρθρου 44 του ν. 4670/2020 και αφετέρου προσθέτει στις αντίστοιχες νομοθετικές διατάξεις μόνον τη φράση “… η προκύπτουσα διαφορά αποτυπώνεται ως προσωπική διαφορά…”, ουδεμία αυτοτελή έννομη συνέπεια επάγεται για τους διοικουμένους, αλλά περιορίζεται στην προς ενημέρωση των αρμόδιων υπηρεσιών και λοιπών αποδεκτών αυτής επανάληψη των ρυθμίσεων του άρθρου 44 του ν. 4670/2020, στην παροχή διευκρινίσεων για την ορθή εφαρμογή τους και στον προσδιορισμό του τρόπου με τον οποίο θα αποτυπώνεται στο μέλλον, σε οποιαδήποτε σχετική με την επικουρική σύνταξη πράξη, η προκύπτουσα με βάση τις ανωτέρω διατάξεις διαφορά μεταξύ του ποσού που πράγματι καταβαλλόταν στις 30.9.2019 και εκείνου που θα καταβαλλόταν από 1.10.2019. Συνεπώς, η ως άνω πράξη αποτελεί απλή ερμηνευτική εγκύκλιο, η οποία στερείται εκτελεστού χαρακτήρα και, επομένως, απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση (πρβ. ΣτΕ Ολ 2349/2017, 711/2017, 3912/2015, 2292-2293/2015, 3402/2014, 3747/2013, 1283/2012, 668/2012). Το Δικαστήριο τονίζει, μάλιστα, ότι με τις παραπάνω νομοθετικές διατάξεις ουδόλως επιχειρείται πλήρης και εξαντλητική ρύθμιση συγκεκριμένης περιπτώσεως ατομικού χαρακτήρα, για την υλοποίηση της οποίας δεν απαιτείται η έκδοση άλλης διοικητικής πράξεως, προσβλητής ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων, ώστε να γεννάται ζήτημα αποστερήσεως ή αποδυναμώσεως του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, αποκλειστικώς και μόνον λόγω της νομικής μορφής που επιλέχθηκε για την άσκηση της συγκεκριμένης κρατικής δραστηριότητας. Αντιθέτως, με τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 4670/2020 εισάγονται ρυθμίσεις, οι οποίες, ως εκ του αμιγώς κανονιστικού τους χαρακτήρα, προσιδιάζουν σε ουσιαστικό νόμο, για την εφαρμογή τους δε εκδίδονται ατομικές διοικητικές πράξεις (όπως π.χ. πράξεις αναλύσεως συντάξεως και κρατήσεων, ενημερωτικά σημειώματα συντάξεων), τις οποίες οι άμεσα θιγόμενοι έχουν τη δυνατότητα να προσβάλουν παραδεκτώς ενώπιον των αρμοδίων διοικητικών δικαστηρίων (πρβ. ΣτΕ Ολ 668/2012, σκ. 18, ΣτΕ 3783/2015 7μ., σκ. 11, πρβλ. και ΣτΕ Ολ 1440/2020).

[80] ΣτΕ 3319/2015, ΣτΕ 2754/2012, σκ. 13. Σε αυτήν την απόφαση, η εγκύκλιος εισήγαγε ρυθμίσεις που απέκλιναν από τις υπουργικές αποφάσεις. Κρίθηκε, λοιπόν, ότι «η προσβαλλόμενη πράξη (της Γενικής Διεύθυνσης Ανάπτυξης και Προστασίας Δασών και Φυσικού Περιβάλλοντος του Υπουργείου Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων) με την οποία ορίζεται … ότι επιτρέπεται η παροχή εξουσιοδοτήσεως σε τρίτα πρόσωπα και από μέλη μη αναγνωρισμένων κυνηγετικών συλλόγων για την υποβολή αιτήσεως χορηγήσεως αδείας θήρας και την παραλαβή της εκδιδόμενης αδείας δεν είναι απλή ερμηνευτική εγκύκλιος («δεν αποτελεί εσωτερικό έγγραφο της Διοικήσεως με το οποίο δίδονται κατευθυντήριες οδηγίες περί της ερμηνείας των κειμένων διατάξεων»), αλλά έχει υποχρεωτικό χαρακτήρα για τις αρμόδιες δασικές υπηρεσίες, ενόψει δε του περιεχομένου της αυτού, θεσπίζεται νέα κανονιστική ρύθμιση χωρίς να στηρίζεται σε νομοθετική εξουσιοδότηση, και, για τον λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, η πράξη αυτή καίτοι είναι ανυπόστατη διότι δεν έχει δημοσιευθεί στην ΕτΚ είναι ακυρωτέα, για λόγους ασφαλείας του δικαίου, ώστε να διαπιστωθεί το ανίσχυρο αυτής».

[81] ΣτΕ Ολ 216/2016: Παραδεκτά προσβάλλεται το Φ.51020/18460/303/19.9.14 έγγραφο της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων προς την Εθνική Αναλογιστική Αρχή περί εφαρμογής στο Ταμείο Επαγγελματικής Ασφάλισης Επικούρησης Ασφαλιστών και Προσωπικού Ασφαλιστικών Επιχειρήσεων (ΤΕΑ-ΕΑΠΑΕ) του άρθρου 5, παρ. 1 του νόμου 4225/14 περί εισφοράς εργοδότη και ασφαλισμένου στο ΕΤΕΑ. Η πράξη αυτή είναι ακυρωτέα διότι θέτει νέα κανονιστική ρύθμιση χωρίς νόμιμο έρεισμα. Βλ. και ΣτΕ 431/2023, 1096/2023, 1063/2022. Αναλυτικά Γέροντας Α., Οι εγκύκλιοι – Προβληματισμοί σχετικά με τη δημοσίευση και την προσβολή τους, ΘΠΔΔ 1/2024, σ. 1.

[82] ΣτΕ 148/2022, σκ. 8, 2367/2021, σκ. 22, 1220/2021, σκ. 7 και 8, 935/2018, σκ. 12. Ιδιαίτερης μνείας χρήζει η απόφαση ΣτΕ Ολ 1362/2021, ιδίως η άποψη της μειοψηφίας, η οποία (σε αντιδιαστολή με την πλειοψηφία, που έκρινε ότι η προσβαλλόμενη εγκύκλιος της Υπουργού Παιδείας είναι κανονιστική πράξη και, παρόλο που δεν δημοσιεύθηκε, είναι ακυρωτέα για λόγους ασφάλειας δικαίου) δέχθηκε ότι η προσβαλλόμενη πράξη αποτελεί ενημερωτική-ερμηνευτική εγκύκλιο με την οποία η Διοίκηση πληροφορεί –συμμορφούμενη προς τις ακυρωτικές αποφάσεις ΣτΕ Ολ 1749 και 1750/2019– τις αρμόδιες υπηρεσίες και εκπαιδευτικές αρχές της χώρας σχετικά με με τα κριθέντα με τις εν λόγω δικαστικές αποφάσεις και τις καλεί να τα εφαρμόσουν, χωρίς να εισάγει αυτοτελείς νέους κανόνες εν σχέσει προς τα θέματα αυτά. Η προσβαλλόμενη πράξη, περιοριζόμενη απλώς στη διαπίστωση των έννομων συνεπειών που επήλθαν από τη δημοσίευση των ανωτέρω ακυρωτικών αποφάσεων της Ολομελείας του Δικαστηρίου, στερείται αυτοτελούς εκτελεστού χαρακτήρα και, για τον λόγο αυτόν, απαραδέκτως προσβάλλεται (σκ. 10).

[83] ΣτΕ 237-238/2016, σκ. 7. Στις δύο αυτές αποφάσεις, η προσβαλλόμενη εγκύκλιος ενημέρωσε, απλώς, τα αρμόδια όργανα για το περιεχόμενο του νόμου. Οι αιτούντες αξιοποίησαν, προφανώς, την εγκύκλιο για να στραφούν κατά του ίδιου του νόμου, οπότε το ένδικο βοήθημα απορρίφθηκε ως απαράδεκτο. Βλ. ΣτΕ ΕΑ 15/2015, στην οποία τίθεται το εξής ζήτημα: Δεν είναι σαφές κατά πόσον η εγκύκλιος που προσβάλλεται είναι απλώς ερμηνευτική, ώστε η αίτηση ακύρωσης να είναι προδήλως απαράδεκτη ή αν θέτει κανόνες δικαίου. Πάντως, η αίτηση αναστολής δεν απορρίπτεται και το ζήτημα εξετάζεται σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας καταλήγοντας στην κλασική μέθοδο απόρριψης αίτησης αναστολής κατά κανονιστικής πράξης επειδή η οικονομική βλάβη επέρχεται ήδη εκ του νόμου που δεν μπορεί να ανασταλεί. Διαφορετική προσέγγιση στην ΣτΕ ΕΑ 380/2013, όπου η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή, ενώ ως προς το θέμα της εκτελεστότητας της εγκυκλίου η συλλογιστική είναι όμοια με αυτήν της ΣτΕ ΕΑ 15/2015. Βλ. επίσης, ΣτΕ Ολ 3402/2014, σκ. 4.

[84] ΣτΕ 17/2015, σκ. 21, 785/2016, σκ. 11.

[85] Βλ. ΣτΕ Ολ 2291/2015, σκ. 9, 2292/2015, σκ. 8, 2293/2015, σκ. 8, 159/2015, σκ. 5 (για την ίδια εγκύκλιο της Γενικής Επιθεώρησης του Υπουργείου Εξωτερικών, βλ. την όμοια ΣτΕ 160/2015)˙ ΣτΕ 2657/2015, ΣτΕ Ολ 2192/2014, σκ. 3, 3747, 3748, 3749/2013, ΣτΕ 102/2014, σκ. 6, 844/2013 (ιδίως σκ. 5), ΣτΕ Ολ 668/2012, σκ. 17 και 18 (έτσι και ΣτΕ Ολ 669/2012 με παραπομπή στην 668/2012, σκ. 6, ΣτΕ Ολ 1283/2012, σκ. 16 και 17).

[86] ΣτΕ 3769/2012, σκ. 7.

[87] ΣτΕ 157/2016, σκ. 7, 2278/1991.

[88] ΣτΕ 329/2009, σκέψη 9. Βλ. και ΣτΕ 1446/2008: «η απόφαση του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, με την οποία καθορίζεται η προθεσμία υποβολής των αιτήσεων και καθορίζονται οι λεπτομέρειες για την υποβολή τους δεν αποτελεί απλή εγκύκλιο, αλλά έχει τον χαρακτήρα κανονιστικής πράξης».

[89] Για παράδειγμα, η προπαρατεθείσα υπ’αριθ. 31778/24-02-2017/β2 εγκύκλιος του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων, που έχει ως θέμα «[τ]ο νομικό πλαίσιο και [την] ευθύνη των διοικήσεων των ΕΛΚΕ να εκδώσουν πράξεις βεβαίωσης οφειλών για το τρέχον και τα παρελθόντα έτη βάσει του Ν. 4415/2016 και της επικείμενης κοινής υπουργικής απόφασης», συνάγει ερμηνευτικά, από το κείμενο του οικείου νόμου και το άρθρο 7 του Συντάγματος, την απαλλαγή των προηγούμενων διοικήσεων των ΑΕΙ από την ευθύνη για μη είσπραξη των εκκρεμών οφειλών παρελθόντων μελών των μελών ΔΕΠ.

[90] Πρόκειται για το έγγραφο Φ.80000/οικ.19160/1420/4.8.2010. Βλ. Ο. Αγγελοπούλου, ΕΔΚΑ 2010, σ. 920· Χ.Μορφακίδη, ΕΔΚΑ 2011, σ. 665.

[91] Με το Φ1500/οικ.5443/77/22.2.2013 έγγραφο της ΓΓΚΑ του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης.

[92] Έγγραφο υπ’ αρ. πρωτ. Φ80000/οικ. 5547/248, με θέμα «Οδηγίες για την εφαρμογή της διάταξης της παρ. 9 του αρ. 39 του Ν. 4387/2016 [Ενιαίο Σύστημα Κοινωνικής Ασφάλειας-Μεταρρύθμιση ασφαλιστικού συνταξιοδοτικού. Σύσταση ΕΦΚΑ]».

[93] Έγγραφο υπ’αρ. πρωτ. Φ.10043 /οικ.14226/431, με θέμα «Γνωστοποίηση διατάξεων του άρθρου 36 παρ. 1 και 2 του Ν. 4387/2016 για την παράλληλη ασφάλιση».

[94] Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., σ. 141.

[95] CE sect. 11 déc. 1970, n° 78880, Crédit foncier de France c/ Melle Gaupillat et Mme Ader, Lebon, σ. 750, concl. L. Bertrand. Παρά το ότι η απόφαση περιλαμβάνεται σταθερά σε όλες τις εκδόσεις των Grands arrêts de la jurisprudence administrative, δεν είχε σε νομολογιακό, τουλάχιστον, επίπεδο, το πολλά υποσχόμενο μέλλον που προδίκασαν οι πρώτοι σχολιαστές της, με συνέπεια να χαρακτηρισθεί ως «νομικός Λάζαρος» από τον J. Stahl στις προτάσεις του για την απόφαση CE 12 décembre 1997, Office national interprofessionnel des fruits, légumes et de l’horticulture (ONIFLHOR), n° 147007, Dr. Adm. Février 1998, σ. 7.

[96] Εκτός από τη διατριβή του Pavlopoulos Pr., La directive en droit administratif, LGDJ, 1978, βλ., ιδίως, Auby J.-B., Des directives aux lignes directrices, Dr. adm. 2014. Comm. 70· Boulouis J., “Sur une catégorie nouvelle d’actes juridiques: «les directives»”, στο Recueil d’études en l’honneur de Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 191· Cassia P., “Directives administratives ou lignes directrices? Une drôle d’affaire!”, JCP Adm. 2014. Actu. 821· Costa D., “La normativité alternative au Conseil d’Etat”, AJDA 2014, σ. 2209˙ της ίδιας, “Des directives aux lignes directrices: une variation en clairs-obscurs”, AJDA 2015, σ. 806˙ Cytermann L., “Le droit souple, un nouveau regard sur la jurisprudence Crédit foncier de France”, RFDA 6/2013, σ. 1119˙ Delvolvé P., “La notion de directive”, AJDA 1974, σ. 459· Hourson S., “Quand le principe d’égalité limite l’exercice du pouvoir discrétionnaire: le précédent administratif”, RFDA 2013, σ. 743· Mockle D., Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, préface J. Untermaier, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, t. 147, 1984· Nicolas E./Robineau M., “Prendre le droit souple au sérieux ? – A propos de l’étude annuelle du Conseil d’Etat pour 2013”, JCP 2013. Doctr. 1116· Richard J./Cytermann L., “Le droit souple: quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ?”, AJDA 2013, σ. 1884· Untermaier-Kerléo E., “Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France”, RFDA 2014, σ. 1029· Serrand P., “La force normative de la directive administrative”, στο La force normative. Naissance d’un concept (sous la direction de C. Thibierge), LGDJ/Bruylant, 2009, σ. 447-457· Serrand P., “La densification normative du fait du juge administratif”, στο La densification normative. Découverte d’un processus (sous la direction de C. Thibierge), Mare et Martin, 2013, σ. 569-583.

[97] Untermaier-Kerléo, Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France, ό.π., σ. 1029.

[98] CE 19 septembre 2014, Jousselin, Lebon σ. 272, AJDA 2014, σ. 2262, concl. G. Dumortier˙ CE 4 février 2015, Ministre de l’Intérieur c. Cortes Ortiz, RFDA 2015, σ. 471, concl. Bourgeois-Machureau, AJDA 2015, σ. 443, chron. A. Lessi/L. Dutheillet de Lamothe.

[99] Chevallier J., L’Etat post-moderne, στο LGDJ, coll. Droit et Société, vol. 35, 2014.

[100] Δελλής Γ., «Soft law και διαβούλευση. Δύο εκφάνσεις της ρυθμιστικής μεταρρύθμισης της διοικητικής δράσης», στο ΑΠΘ, Χαριστήριο εις Λ. Θεοχαρόπουλο και Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, τ. Ι, σ. 131. Βλ. αντίστοιχα παραδείγματα για το γαλλικό δίκαιο σε Cytermann, “Le droit souple, un nouveau regard”, ό.π., σ. 1123.

[101] Οδηγία 2/2015 με θέμα: Ραδιοτηλεοπτική κάλυψη της προεκλογικής περιόδου των βουλευτικών εκλογών της 20ης Σεπτεμβρίου 2015.

[102] Οδηγία 2/2008 με θέμα: Ορθή χρήση της Ελληνικής Γλώσσας.

[103] Οδηγία 7/3.12.2002. Με την οδηγία αυτή εξαιρούνται από τον απαγορευτικό κανόνα της μετάδοσης τηλεοπτικών διαφημίσεων παιδικών παιχνιδιών σε ορισμένες ώρες (του άρθρου 9, παρ. 6, εδ. πρώτο του νόμου 2251/1994, η ρύθμιση του οποίου επαναλαμβάνεται στην παρ. Ι της εν λόγω Οδηγίας) τηλεοπτικές διαφημίσεις παιχνιδιών απευθυνόμενων σε παιδιά, τα οποία, μεταξύ άλλων, έχουν εκπαιδευτικό χαρακτήρα υπερέχοντα καταφανώς του ψυχαγωγικού ή αποτελούν απομίμηση αντικειμένων χρησιμοποιούμενων από ενηλίκους και έχουν ανάλογη χρηστική αξία και για παιδιά.

[104] Δελλής, «Soft law και διαβούλευση.», ό.π..

[105] Σύσταση 1/2009 με θέμα: Αναφορές που σχετίζονται με τον τρόπο αναπαράστασης και σχολιασμού των γεγονότων της ένοπλης επίθεσης μαθητού του ΟΑΕΔ κατά συμμαθητού του και τρίτων καθώς επίσης και την αυτοκτονία του

[106] Συστάσεις 134/2001 και 144/2001.

[107] Σύσταση 1/2008.

[108] Σύσταση 3/2003.

[109] Υπόδειξη 1/2015 με θέμα: Προστασία ανηλίκων από τη μετάδοση διαφημίσεων τυχερών παιγνίων.

[110] Υπόδειξη 3/2006.

[111] Υπόδειξη 3/2008.

[112] Cytermann, “Le droit souple, un nouveau regard”, ό.π., σ. 1124, για τις αντίστοιχες συστάσεις της CNIL (Commission nationale informatique et libertés). Σε περίπτωση έκδοσης δυσμενούς ατομικής πράξης του ΕΣΡ σε βάρος τηλεοπτικού σταθμού, αυτός θα μπορεί να επικαλεστεί την εκ μέρους του τήρηση της σύστασης και το ΕΣΡ θα πρέπει να δικαιολογήσει την ύπαρξη ειδικών περιστάσεων ή λόγου γενικού συμφέροντος που επιβάλλει την υιοθέτηση αυστηρότερης στάσης εν προκειμένω.

[113] Odent R., Contentieux administratif, ό.π., σ. 527.

[114] Ορισμός της διακριτικής ευχέρειας στον Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., αρ. περ. 352 και στον Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό.π., αρ. περ. 149.

[115] Αναλυτικά, Pavlopoulos, La directive en droit administratif, ό.π., σ. 76 επ., ο οποίος εκθέτει τη σχετική θεωρητική συζήτηση της εποχής και του ιδίου, «Σχόλιο στο κείμενο του Β. Ρώτη, Περί την αυτοδέσμευσιν των διοικητικών αρχών», στο Ρώτη Β., Νομικά κείμενα. Δικαιοσύνη και Σύνταγμα, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1989, σ. 539 (545-549).

[116] Εκτενή ανάλυση της σχετικής προβληματικής σε Pavlopoulos, La directive en droit administratif, ό.π., σ. 94 επ. και του ιδίου, «Σχόλιο στο κείμενο του Β. Ρώτη», ό.π., σ. 544.

[117] Ρώτη, Περί την αυτοδέσμευσιν των διοικητικών αρχών, ό.π., σ. 516.

[118] ΣτΕ 614/2008, σκ. 10˙ έτσι και ΣτΕ 3345/2005, σκ. 8, ΣτΕ 3650/2005, σκ. 9, 2121/1999. Βλ. πρόσφατα και ΣτΕ 2357 και 4474/2014 για τις κατευθυντήριες αρχές που διατύπωσε το Συμβούλιο Ιδρύματος του ΑΠΘ όσον αφορά την ερμηνεία και εφαρμογή των αόριστων εννοιών “διεθνής εμπειρία” και “επιστημονικό κύρος” του άρθρου 8 παρ. 16 του Ν. 4009/2011, όπως ίσχυε, κατά την επιλογή των υποψηφίων πρυτάνεων, οι οποίοι θα μπορούσαν στη συνέχεια να εκτεθούν σε ψηφοφορία.

[119] Βλ. συναφώς Pavlopoulos, La directive en droit administratif, ό.π., σ. 102 επ. και ο ίδιος, «Σχόλιο στο κείμενο του Β. Ρώτη», ό.π., σ. 544.

[120] Cytermann, “Le droit souple, un nouveau regard”, ό.π., σ. 1121.

[121] Pavlopoulos, La directive en droit administratif, ό.π., σ. 113 επ. και ο ίδιος, «Σχόλιο στο κείμενο του Β. Ρώτη», ό.π., σ. 545.

[122] Cytermann, “Le droit souple, un nouveau regard”, ό.π., σ. 1121 με πλούσιες νομολογιακές παραπομπές.

[123] Werner A., Le précédent administratif, source de légalité. Vers une reconnaissance du principe d’égalité, AJDA 1987, σ. 435˙ Hourson S., “Quand le principe d’égalité limite l’exercice du pouvoir administratif : le précédent administratif”, RFDA 2013, σ. 743.

[124] Ετσι G. Dumortier, concl. sur CE sect. 30 décembre 2010, Ministre du logement et de la ville c/Durozey, n° 308067, AJDA 3/2011, σ. 7. Βλ. και chron. Botteghi D./Lallet A., Le principe d’égalité n’a rien perdu de son charme ni de son éclat, AJDA 3/2011, σ. 150.

[125] CE sect. 30 décembre 2010, Ministre du logement et de la ville c/Durozey, n° 308067.

[126] Βλ. αναλυτικά, Πρεβεδούρου Ε., «Επίκαιρα θέματα για τη μονομερή διοικητική πράξη (Αctualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792-815)», στο www.prevedourou.gr (πρόσβαση: 10.07.2024).

[127] Cliquennois M., “Que reste-t-il des directives?”, AJDA 1992, σ. 3.

[128] Untermaier-Kerléo, Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France, ό.π., σ. 1030.

[129] Boulouis J., Sur une catégorie nouvelle d’actes juridiques: «les directives», Recueil d’études en l’honneur de Charles Eisenmann, Paris, CUJAS 1975, σ. 191 (192).

[130] Waline M., “note sous CE sect. 11 décembre 1970, Crédit foncier de France”, RDP 1971, σ. 1229 (1231).

[131] Petit/Frier, Droit administratif, ό.π., n° 517, σ. 317: «κάτι λιγότερο από εντολή, κάτι περισσότερο από ευχή».

[132] Zagorski W., Le contentieux des actes administratifs non décisoires, Contribution à une typologie du droit souple, th. dr. pub., Université d’ Orléans, 2014, σ. 253.

[133] Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, ό.π..

[134] Untermaier-Kerléo, Le droit souple, un regard circonspect sur la jurisprudence Crédit foncier de France, σ. 1030.

[135] Conseil d’Etat, Le droit souple, σ. 70 και 71.

[136] Όπως είχε γίνει δεκτό με την απόφαση Arnaud του 1962, κατά την οποία ο υπουργός εθνικής άμυνας μπορεί να διατυπώνει με εγκύκλιο γενικούς προσανατολισμούς όσον αφορά την προαγωγή των αξιωματικών, οι οποίοι είναι αμιγώς ενδεικτικοί, καθόσον δεν δεσμεύουν ούτε τον ίδιο.

[137] Delvolvé, La notion de directive, ό.π., σ. 459.

[138] Waline, Note sous la décision Crédit foncier de France, RDP 1971, σ. 1224.

[139] Παρατίθεται από τον Cytermann, “Le droit souple, un nouveau regard”, ό.π., σ. 1121.

[140] Thibierge C., “Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit”, Archives de philosophie du droit, n° 51, 2008, σ. 341, η οποία υποστηρίζει ότι ο νομικός κανόνας ορίζεται μέσω της λειτουργίας προτύπου που επιτελεί και όχι μέσω της υποχρέωσης ή της κύρωσης που επιβάλλει.

[141] Conseil d’Etat, Le droit souple, ό.π., σ. 143.

[142] Conseil d’Etat, Le droit souple, ό.π., σ. 146.

[143] Αναλυτικά, Δελλής Γ., «Soft law και διαβούλευση.», ό.π., σ. 129.

[144] Ανάλυση της σχετικής νομολογίας σε Μαθιουδάκη Ι., «Η αυτοδέσμευση της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης, ιδίως με την έκδοση κατευθυντήριων γραμμών», Αρμ. 7/2016, σ. 1273. Για τον ομόλογο θεσμό στη γερμανική έννομη τάξη, βλ. Πρεβεδούρου, Κανόνες Soft Law στο Διοικητικό Δίκαιο, ό. π., σ. 95 επ.

[145] Πράγματι, ούτε η διάταξη του άρθρου 9, παρ. 6 ή άλλη διάταξη του νόμου 2251/1994 ή του προϊσχύσαντος περί προστασίας των καταναλωτών νόμου 1961/1991, ούτε και οι διατάξεις της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας προσδιορίζουν το εννοιολογικό περιεχόμενο του όρου «παιδικό παιχνίδι», ενώ, εξάλλου, δεν γίνεται παραπομπή, προς τούτο, σε άλλο νομοθέτημα που περιέχει ορισμό του σχετικού όρου, όπως η Β.6342/863/1989 κοινή υπουργική απόφαση (ΦΕΚ Β΄ 223), με την οποία προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της 88/378 κοινοτικής οδηγίας περί ασφάλειας των παιχνιδιών (ΕΕ L 187).

[146] Σε αυτοδέσμευση της Διοίκησης αναφέρθηκε το Συμβούλιο της Επικρατείας στην πρόσφατη απόφαση ΣτΕ 698/2024, επ’ ευκαιρία αίτησης ακύρωσης κατά απόφασης του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας – Θράκης, η οποία δεν εκδόθηκε βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης ούτε δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και με την οποία ορίστηκαν κριτήρια για τον τρόπο υπολογισμού του επιβλητέου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 8 του ν. 2946/2001, «Υπαίθρια διαφήμιση […]» προστίμου για παραβάσεις του άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 2696/1999. Ειδικότερα, με την προσβαλλόμενη απόφαση καθορίστηκε το ύψος του επιβλητέου προστίμου με κριτήρια την ωφέλιμη επιφάνεια της διαφήμισης σε τετραγωνικά μέτρα [πλην της κατηγορίας πυλώνες μεγάλου ύψους, για την οποία δεν ασκεί επιρροή το μέγεθος] και την ιδιότητα του υποχρέου ως διαφημιστή, αφενός, ή διαφημιζόμενου και μισθωτή του χώρου, αφετέρου. Δεν εισάγεται κανονιστική ρύθμιση αλλά, κατ’ αυτοδέσμευση της διοίκησης, ορίζονται κριτήρια ως προς τον τρόπο άσκησης της διακριτικής ευχέρειας που της έχει παρασχεθεί από τον νόμο για την επιμέτρηση του επιβαλλόμενου προστίμου (πρβλ. ΣτΕ 3572/2014, 3976/2011, 614/2008, 3345/2005).

[147] Serrand P., “La force normative de la directive administrative”, ό.π., σ. 447, (452).

[148] Βλ. νομολογία Duvignères, για τον ευθύ ακυρωτικό έλεγχο των επιτακτικών (ερμηνευτικών) εγκυκλίων (CE sect. 18 déc. 2002, n° 233618, Lebon σ. 463· AJDA 2003, σ. 487, chron. Donnat F./Casas D.· RFDA 2003, σ. 280, concl. Fombeur P., και 510, note Petit J.).

[149] Serrand, “La force normative de la directive administrative”, ό.π., σ. 454.

[150] Βλ., ενδεικτικά, Πρεβεδούρου Ε., «Το νομικό καθεστώς των ερμηνευτικών εγκυκλίων», ΕφημΔΔ 2010, σ. 255, με παραπομπές στη βασική γαλλική βιβλιογραφία.

[151] Βλ. κατευθυντήρια οδηγία Ν° 8 του Ιουλίου 2013: Χρήση κορτικοστεροειδών με σκοπό τη μείωση της νεογνικής νοσηρότητας και θνησιμότητας.

[152] Άρθρα 9 και 10 του καταστατικού Χάρτη του NICE. Βλ. και Freedom of Information Act 2000.

[153] Βλ. επίκληση της διεθνούς βιβλιογραφίας και ιατρικών συγγραμμάτων σε ΣτΕ 2664/2015, 1581/2018.

[154] Πλούσιες νομολογιακές παραπομπές σε Zagorski, Le contentieux des actes administratifs, ό.π., σ. 110.

[155] Αναλυτικά για το θέμα Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., σ. 114-131.

[156] Ράμμος Γ., Διδάγματα της κοινής πείρας και ένδικα μέσα κατά το Αστικόν Δικονομικόν Δίκαιον, Νομικόν Δελτίον της Τραπέζης της Ελλάδος 1969-1971, σ. 9˙ του ιδίου, «Τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής επί δικών ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας», ΤιμΤομ ΣτΕ, 1929-1979, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1979, σ. 95.

[157] ΣτΕ 828/2012, 2720, 3861/2009: Οι υγειονομικές επιτροπές του ΙΚΑ είναι αποκλειστικώς αρμόδιες για να αποφανθούν αιτιολογημένα επί των θεμάτων ιατρικής φύσης, έστω και αν λείπουν τα σχετικά στοιχεία, οπότε οφείλουν να πιθανολογήσουν με βάση τα διδάγματα της ιατρικής επιστήμης και τέχνης. Η κρίση των υγειονομικών επιτροπών δεσμεύει τα ασφαλιστικά όργανα και τα διοικητικά δικαστήρια, εφόσον είναι αιτιολογημένη.

[158] ΣτΕ 424/2012, 1219/2012.

[159] Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, Σάκκουλας, 2003.

[160] Αντί πολλών, Χρυσανθάκης Χ., Η αστική ευθύνη του δημόσιου νοσοκομείου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2020, σ. 21 επ.

[161] Ως ιατρικό σφάλμα, που αποτελεί την κεντρική έννοια του δικαίου της ιατρικής ευθύνης, χαρακτηρίζεται η συμπεριφορά του γιατρού που αξιολογείται ως υπολειπόμενη της επιβαλλόμενης στο επάγγελμά του και στη συγκεκριμένη περίπτωση επιμέλειας. Κατά τη στενότερη θεώρηση, το ιατρικό σφάλμα υπάρχει όταν ο γιατρός παραβαίνει τους κανόνες και τις αρχές της ιατρικής επιστήμης (δεν ενεργεί de lege artis). Βλ., αντί πολλών, Φουντεδάκη, Αστική ιατρική ευθύνη, ό.π., σ. 321 επ.

[162] Iso 9001.

[163] Iso 14001.

[164] Iso 22000.

[165] Ohsas 18001.

[166] Iso 26000.

[167] «une fonction directive souple» : Violet F., Articulation entre la norme technique et la règle de droit, Presses universitaires de Marseille, 2003, σ. 45.

[168] ΠΔ 39/2001, Καθιέρωση μίας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και προδιαγραφών και των πληροφοριών σε συμμόρφωση προς τις Οδηγίες 98/34/ΕΚ και 98/48/ΕΚ (ΦΕΚ Α΄ 28). Βλ. και τον ορισμό του τεχνικού προτύπου από τον ISO: το πρότυπο είναι τεχνική προδιαγραφή ή άλλο έγγραφο προσβάσιμο στο κοινό, το οποίο εκπονήθηκε με τη γενική συνεργασία, συναίνεση ή έγκριση όλων των ενδιαφερομένων μερών, στηρίζεται στα αποτελέσματα της επιστήμης, της τεχνολογίας και της εμπειρίας, αποσκοπεί στο μέγιστο όφελος της κοινότητας και εγκρίνεται από αναγνωρισμένο οργανισμό σε εθνικό, περιφερειακό η διεθνές επίπεδο.

[169] Βλ. ορισμό στην υποσημ. 1 καθώς και στο άρθρο 1 σημ. 4 της οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Ιουνίου 1998, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και κανονισμών (ΕΕ L 204, σ. 37): ως «πρότυπο» νοούνται οι τεχνικές προδιαγραφές που έχουν εγκριθεί από αναγνωρισμένο οργανισμό τυποποίησης, για επανειλημμένη ή διαρκή εφαρμογή, των οποίων όμως η τήρηση δεν είναι υποχρεωτική.

[170] Άρθρο 1 σημ. 9 της οδηγίας 98/34/ΕΚ.

[171] Περί συστάσεως και λειτουργίας Ελληνικού Οργανισμού Τυποποιήσεως (ΕΛΟΤ), ΦΕΚ Α΄ 166, ο οποίος τροποποιήθηκε με τον νόμο 2642/1998, ΦΕΚ Α΄ 216. Ο ΕΛΟΤ μετετράπη σε Α.Ε. με το π.δ. 155/1997, ΦΕΚ Α΄ 131. Σύμφωνα με το άρθρο 6, παρ. 2, περ. γ΄ του νόμου 4109/2013 (ΦΕΚ Α΄ 16), η Ανώνυμη Εταιρεία «Ελληνικός Οργανισμός Τυποποίησης Α.Ε. – ΕΛ.Ο.Τ. Α.Ε.» μετασχηματίζεται και εντάσσεται ως αυτοτελής λειτουργική μονάδα με διαχειριστική, οικονομική και λογιστική αυτοτέλεια στο ιδρυόμενο με το παρόν νομικό πρόσωπο με την επωνυμία «Εθνικό Σύστημα Υποδομών Ποιότητας» και τον διακριτικό τίτλο Ε.Σ.Υ.Π. Οι σκοποί και οι αρμοδιότητες της ΕΛΟΤ ΑΕ, που ορίζονται στο άρθρο 3 του νόμου 372/1976, επιδιώκονται και ασκούνται εφεξής από την παραπάνω μονάδα στο πλαίσιο λειτουργίας του «Εθνικού Συστήματος Υποδομών Ποιότητας».

[172] Όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 2642/1998 (ΦΕΚ Α΄ 216).

[173] ΔΙΕΜ/Φ06.5/Α12167/1983 απόφαση του Υπουργού Προεδρίας της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Β΄ 579)

[174] Πρόκειται για την ΚΥΑ 3021/22/10/2005 του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών και των Υπουργών Εξωτερικών και Δημόσιας Τάξης «Δικαιολογητικά και διαδικασία έκδοσης, τύπος και περιεχόμενο ενδείξεων διαβατηρίου» (ΦΕΚ Β΄ 932), όπως αντικαταστάθηκε από την ΚΥΑ 3021/22/10-θ΄/2010 του Υφυπουργού Οικονομικών και των Υπουργών Εξωτερικών, Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Προστασίας του Πολίτη (ΦΕΚ Β΄ 1298)

[175] ΣτΕ 2854/2015, 4542, 3912/2014.

[176] ΣτΕ 1602, 1189/2005.

[177] Βλ. την κατάταξη τους στην κλίμακα της διαβαθμισμένης κανονιστικότητας του Conseil d’Etat, Le droit souple, σ. 70-71: «πράξεις του ηπίου δικαίου στις οποίες το σκληρό δίκαιο προσδίδει υποχρεωτική ισχύ», με συνέπεια την εξέλιξή τους σε σκληρό δίκαιο.

[178] Βλ. συναφώς οδηγία 78/660/EOK του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1978, περί των ετησίων λογαριασμών εταιρειών ορισμένων μορφών (ΕΕ L 222, σ. 11), οδηγία 83/349/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 13ης Ιουνίου 1983, για τους ενοποιημένους λογαριασμούς (ΕΕ L 193, σ. 1), οδηγία 86/635/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 8ης Δεκεμβρίου 1986, για τους ετήσιους και τους ενοποιημένους λογαριασμούς των τραπεζών και λοιπών χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων (ΕΕ L 372, σ. 1), οδηγία 91/674/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1991, για τους ετήσιους και τους ενοποιημένους λογαριασμούς των ασφαλιστικών επιχειρήσεων (ΕΕ L 374, σ. 7), οδηγία 2006/43/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Μαΐου 2006, για τους υποχρεωτικούς ελέγχους των ετήσιων και των ενοποιημένων λογαριασμών, για την τροποποίηση των οδηγιών 78/660/ΕΟΚ και 83/349/ΕΟΚ του Συμβουλίου και για την κατάργηση της οδηγίας 84/253/ΕΟΚ του Συμβουλίου (ΕΕ L 157, σ. 87), όπως αυτή ισχύει μετά την τροποποίησή της με την οδηγία 2014/56/ΕΕ της 16ης Απριλίου 2014 (EE L 158).

[179] Βλ. διεξοδική ανάλυση σε Μηλιώνη Ν., Προς τη δημιουργία μιας κοινής ελεγκτικής γλώσσας, εισήγηση στο σεμινάριο της 18.1.2016 στο ΑΠΘ.

[180] Ν. 3693/3008, Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την οδηγία 2006/43/ΕΚ περί υποχρεωτικών ελέγχων των ετήσιων και των ενοποιημένων λογαριασμών, για την τροποποίηση των οδηγιών 78/660/ΕΟΚ και 83/349/ΕΟΚ του Συμβουλίου και για την κατάργηση της οδηγίας 84/253/ΕΟΚ του Συμβουλίου και άλλες διατάξεις (ΦΕΚ Α΄ 174). Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 53 του Ν. 4449/2017, Υποχρεωτικός έλεγχος των ετήσιων και των ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων, δημόσια εποπτεία επί του ελεγκτικού έργου και λοιπές διατάξεις (ΦΕΚ Α΄ 7), με την επιφύλαξη της παρ. 8 του άρθρου 52 αυτού, τα άρθρα 1 έως και 43 και το άρθρο 45 του Ν. 3693/2008 καταργούνται από την έναρξη ισχύος του Ν. 4449/2017, δηλαδή από τις 24 Ιανουαρίου 2017.

[181] Η IFAC ιδρύθηκε το 1977 από εθνικά ινστιτούτα του λογιστικού επαγγέλματος και σήμερα έχει ως μέλη 155 ινστιτούτα από 118 χώρες που εκπροσωπούν πάνω από 2,5 εκατ. φυσικά πρόσωπα (λογιστές-ελεγκτές). Έχει την έδρα της στη Ν. Υόρκη.

[182] Ν. 3871/2010, Δημοσιονομική Διαχείριση και Ευθύνη (ΦΕΚ Α΄141), με τον οποίο τροποποιήθηκε σε ευρεία έκταση ο νόμος περί Δημοσίου Λογιστικού (Ν. 2362/1995). Ειδικότερα, το άρθρο 27 του Ν. 2362/1995, που αφορά τον Έλεγχο Δαπανών και Εσόδων από το Ελεγκτικό Συνέδριο, αντικαθίσταται ως εξής: «1. Όλες οι δαπάνες του Δημοσίου, των [ΟΤΑ] και των λοιπών [ΝΠΔΔ], καθώς και τα έσοδα αυτών, υπόκεινται σε έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με τις διατάξεις που το διέπουν και τα διεθνή ελεγκτικά πρότυπα».

[183] Ν. 4055/2012, Δίκαιη δίκη και εύλογη διάρκεια αυτής, ΦΕΚ Α΄51. Με τις διατάξεις των άρθρων 80 και 81 του Ν. 4055/2012, ανατίθεται στο Ελεγκτικό Συνέδριο η εκπόνηση ετήσιου προγράμματος ελέγχου και η διενέργεια ελέγχων επίδοσης και ελέγχου συστημάτων, σύμφωνα με τις διατάξεις του Οργανισμού του και τα ελεγκτικά πρότυπα του Διεθνούς Οργανισμού Ανώτατων Ελεγκτικών Οργάνων (INTOSAI).

[184] Conseil d’Etat, Le droit souple, ό.π., σ. 71.

[185] Προϋπόθεση για την ανωτέρω μετατροπή είναι να προσδίδεται δεσμευτική ισχύς, δηλαδή να αναγνωρίζεται υποχρέωση εφαρμογής των διεθνών ελεγκτικών προτύπων. Έτσι η απόφαση 483/2004 του ΔΣ της Επιτροπής Λογιστικής Τυποποίησης και Ελέγχων (ΦΕΚ Β΄ 1589/28.10.2004), η οποία περιέχει μεν ρητή παραπομπή στα Διεθνή Ελεγκτικά Πρότυπα, πλην όμως προβλέπει τη δυνατότητα επικουρικής επίκλησής τους (και όχι υποχρεωτικής εφαρμογής), είτε για την ερμηνεία είτε για τη συμπλήρωση των Ελληνικών Ελεγκτικών Προτύπων δεν συνεπάγεται τη μετατροπή των ΔΕΠ σε κανόνες “σκληρού” δικαίου. Προς τούτο, τα πρότυπα αυτά πρέπει να καθίστανται υποχρεωτικά (βλ. Conseil d’Etat, Le droit souple, όπ.π., σ. 71). Στο ίδιο πλαίσιο θα μπορούσαν να ενταχθούν και τα διεθνή και ευρωπαϊκά εκτιμητικά πρότυπα, που αποτελούν τμήμα των κανόνων της επιστήμης και της τέχνης και εκνομικεύονται, διότι χρησιμοποιούνται από τον νομοθέτη και τη διοίκηση για την άσκηση της δραστηριότητάς της, δηλαδή την εκτίμηση της αξίας ακινήτων ενόψει φορολόγησής τους, οπότε δεσμεύουν και τον δικαστή κατά τον έλεγχο της νομιμότητας των σχετικών πράξεων. Το ίδιο το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε ότι οι κανόνες αυτοί πρέπει να λαμβάνονται προσηκόντως υπόψη από τον κανονιστικό νομοθέτη, ο οποίος, κατά τη σχετική νομοθετική εξουσιοδότηση, οφείλει να προσδιορίζει τις τιμές εκκίνησης των ακινήτων με βάση πρόσφορη και επιστημονικά άρτια μεθοδολογία. Με τη διεξοδική ανάλυση των εν λόγω προτύπων που αξιοποιήθηκαν στη συναφή νομοθεσία και διοικητική πρακτική άλλων κρατών και τη διαπίστωση ότι αυτά δεν τηρήθηκαν από την προσβαλλόμενη και τελικώς ακυρωθείσα ρύθμιση, το Δικαστήριο παρέχει συγκεκριμένες κατευθύνσεις στη Διοίκηση και μάλιστα για την εφαρμογή και αξιοποίηση λίαν τεχνικών κανόνων (ΣτΕ 928/2023, 1865-1879, 2617-2620/2019).

[186] Βλ. Δελλή Γ., Κοινή ωφέλεια και αγορά, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2008, σ. 90, για τη θέσπιση υποχρεωτικών προδιαγραφών από τις ρυθμιστικές αρχές, στο πλαίσιο, πάντως, κανονιστικής αρμοδιότητας, δηλαδή με την έκδοση νομικά δεσμευτικών πράξεων.

[187] Δελλής Γ., «Soft law και διαβούλευση.», ό.π., σ. 135.

[188] M. Ruffert, “Rechtsquellen und Rechtsschichten des Verwaltungsrechts”, στο Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, München, 2012, Bd. II, σ. 1163, αρ. περ. 79.

[189] Βλ., συναφώς, τη συνοπτική ανάλυση του Sauvé J.-M., Conflits d’intérêts et déontologie dans le secteur public, ό.π., σ. 862 επ. Για τη σχετική συζήτηση περί κακοδιοίκησης στην Ελλάδα, βλ., αντί πολλών, Γώγου Κ., Κανόνες δεοντολογίας της Δημόσιας Διοίκησης, 2000, σ. 13 επ.˙ Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου Δ., Η διοικητική οργάνωση της νομαρχιακής αυτοδιοικήσεως, στο Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση και Κράτος, εκδ. ΕΝΑΕ, 2000, σ. 247 και 271˙ Μακρυδημήτρη Α., Ο μεγάλος ασθενής. Η μεταρρύθμιση και ο εκσυγχρονισμός της Δημόσιας Διοίκησης, 1999, σ. 44 επ., 58 επ.

[190] Βλ., κατωτέρω, όσον αφορά τον γαλλικό χάρτη δεοντολογίας των λειτουργών της διοικητικής δικαιοσύνης, το collège de déontologie.

^[191] Το πεδίο εφαρμογής του Κώδικα καταλαμβάνει το σύνολο των υπαλλήλων του δημοσίου τομέα, ανεξαρτήτως σχέσης εργασίας ή κατοχής θέσης ευθύνης, όπως ορίζεται με την περ. (α) της παρ. 1 του άρθρου 14 του νόμου 4270/2014 (Α΄ 143).

[192] Βλ. συναφώς Πρεβεδούρου, Κανόνες Soft Law στο Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., σ. 157, 168.

[193] Πρόκειται για το ΠΔ 10/2017 (ΦΕΚ Α΄23), το οποίο στηρίζεται στο άρθρο 7 του νόμου 3297/2004, Συνήγορος του Καταναλωτή – Ρύθμιση θεμάτων του Υπουργείου Ανάπτυξης και άλλες διατάξεις (ΦΕΚ Α΄ 259).

[194] ΠΕ ΣτΕ 14/2017.

[195] Και συνακολούθως την υπαγωγή του στην επεξεργασία του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά το άρθρο 95, παρ. 1, στοιχ. δ΄ του Συντάγματος.

[196] Για τη δικαστική δεοντολογία, βλ. διεξοδικά, Πικραμένου Μ., Η λογοδοσία των δικαστών στη δημοκρατία. Δημόσια εμπιστοσύνη στη δικαιοσύνη, Ευρασία, 2022, σ. 273 επ.

[197] Μενουδάκος Κ., «Υπάρχουν όρια στην ελευθερία έκφρασης των δικαστών και στην κριτική του δημοσίου λόγου τους;», στο Κεντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Δικαστική δεοντολογία, ελευθερία του λόγου και προστασία της προσωπικότητας, Σάκκουλας, 2016, σ. 6. Βλ. και Κοσμίδη Χ., «Ελευθερία του λόγου, προστασία της προσωπικότητας και δικαστική δεοντολογία», στο Κεντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Δικαστική δεοντολογία, ελευθερία του λόγου και προστασία της προσωπικότητας, ό.π., σ. 45 (47)

[198] Σακελλαροπούλου Κ., «Δικαστική Δεοντολογία», στο Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Δικαστική δεοντολογία, ελευθερία του λόγου και προστασία της προσωπικότητας, ό.π., σ. 23 (28).

[199] Charte de déontologie des membres de la juridiction administrative. Principes et bonnes pratiques. Βλ. άλλους κώδικες δεοντολογίας για τους δικαστικούς λειτουργούς σε Σακελλαροπούλου, «Δικαστική Δεοντολογία», ό.π., σ. 24.

[200] Όπως επισημαίνει ο Μενουδάκος, «Υπάρχουν όρια στην ελευθερία έκφρασης των δικαστών και στην κριτική του δημοσίου λόγου τους;», ό.π., σ. 6, οι κανόνες δεοντολογίας που διαμορφώθηκαν με βάση τις παραδόσεις του δικαστικού σώματος δεν είναι αμετάβλητοι, διότι επηρεάζονται από τις μεταβολές της κοινωνικής πραγματικότητας και την εξέλιξη των ηθών, την οποία συνεπάγονται οι μεταβολές αυτές.

[201] CE, 23 mars 2020, M. A. B…., n° 411070, προτάσεις R. Chambon.

[202] Αριθμ. απόφ. ΦΓ8/55595, Χάρτης Δεοντολογίας των Δικαστικών Λειτουργών του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ΦΕΚ Β΄4942/9-11-2020. Βλ. ανάλυση του Χάρτη σε Ζάχου Χ., Βασικές δεοντολογικές αρχές που διέπουν το δικαστικό λειτούργημα, Θεσσαλονίκη, 2-3 Μαρτίου 2023.

[203] Ο Χάρτης έχει αναρτηθεί στον διαδικτυακό τόπο του ΟΣΔΔΥ-ΔΔ στην ιστοσελίδα του Δικαστηρίου.

[204] Αντωνάτος Δ., Ο χάρτης δεοντολογία των δικαστών του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε Εταιρεία Διοικητικών Μελετών, Ενενήντα έτη Εταιρείας Διοικητικών Μελετών, 2022, σ. 93-98, ο οποίος επισημαίνει ότι η σκέψη της επιτροπής σύνταξης ήταν ότι αν το κείμενο ήταν εξαντλητικό, θα εξέπεμπε αναμφίβολα μία σκληρή δεσμευτικότητα, θα έδινε την εντύπωση ότι επιδιώκει να ρυθμίσει ασφυκτικά τη ζωή του δικαστή και θα άφηνε πρόσφορο έδαφος σε εξ αντιδιαστολής επιχειρήματα, του τύπου: αφού ορισμένη συμπεριφορά δεν συμπεριλαμβάνεται στην εξαντλητική περιπτωσιολογία, τότε εξαιρείται του Χάρτη!

[205] Βαλμαντώνης Γ., Ο Χάρτης Δεοντολογίας των δικαστικών και εισαγγελικών λειτουργών της πολιτικής και ποινικής δικαιοσύνης, ΕλλΔνη 2023, σ.1816.

[206] Πικραμένος Μ., Η λογοδοσία των δικαστών στη δημοκρατία. Δημόσια εμπιστοσύνη στη δικαιοσύνη, ό.π., σ. 274.

[207] Αντωνάτος, Ο χάρτης δεοντολογία των δικαστών του Συμβουλίου της Επικρατείας, ό.π., σ. 97.

[208] Βλ. 4η αιτιολογική σκέψη του Χάρτη του Ελεγκτικού Συνεδρίου: το Ελεγκτικό Συνέδριο σε Ολομέλεια έλαβε υπόψη, μεταξύ άλλων, «4. Την επαναλαμβανόμενη στο προοίμιο, τα άρθρα και τις επεξηγήσεις του παρόντα Χάρτη διαβεβαίωση ότι με το κείμενο αυτού δεν θεσπίζονται κανόνες δικαίου, ούτε εισάγονται υποχρεώσεις ή αναγνωρίζονται δικαιώματα, αλλά καταγράφονται διαπιστώσεις περί των αξιών και αρχών που διέπουν τη συμπεριφορά των δικαστικών λειτουργών, διακηρύσσονται οι αξίες και αρχές αυτές στην κοινωνία και διατυπώνονται κατευθύνσεις απευθυνόμενες στους δικαστικούς λειτουργούς προς επίλυση διλημμάτων τους αναφορικά με τον σεβασμό των αξιών και αρχών αυτών».

[209] Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών και λοιπές διατάξεις (ΦΕΚ Α΄ 109)

[210] ΦΕΚ Β΄ 2323/2008.

[211] Πράγματι, το Δικαστήριο έχει απορρίψει ως απαράδεκτα ένδικα βοηθήματα τα οποία δεν πληρούν τις δικονομικές προϋποθέσεις που τάσσει ο κανονισμός, ιδίως δε την καταχώριση των δικογράφων στο Ολοκληρωμένο Πληροφοριακό Σύστημα. Βλ. ΣτΕ 2760/2016: “Κατά τη συζήτηση, ….στο ακροατήριο, οι αιτούντες δεν παρέστησαν με πληρεξούσιο δικηγόρο ούτε εμφανίσθηκαν για να δηλώσουν ότι εγκρίνουν την άσκηση του ενδίκου μέσου, δεν προσκομίσθηκε δε συμβολαιογραφική πράξη παροχής πληρεξουσιότητας στο δικηγόρο που υπογράφει το δικόγραφο. Και ναι μεν, στο … υπόμνημα που κατέθεσαν οι αιτούντες, αναφέρεται ότι προσάγουν και επικαλούνται “το σχετικό πληρεξούσιο συμβολαιογραφικό έγγραφο”, με το οποίο χορηγείται στο δικηγόρο … η εντολή και πληρεξουσιότητα να τους εκπροσωπήσει ενώπιον του Δικαστηρίου, το πληρεξούσιο, όμως, αυτό, …, δεν υπάρχει μεταξύ των στοιχείων του φακέλου ούτε προσκομίσθηκε μεταγενεστέρως, ενώ δεν έχουν καταχωρισθεί στο Πρωτόκολλο του Δικαστηρίου στοιχεία οιουδήποτε συμβολαιογραφικού εγγράφου παροχής σχετικής πληρεξουσιότητας (βλ. άρ. 20 και 53 παρ. 4 του Κανονισμού του Συμβουλίου της Επικρατείας – ΦΕΚ Β΄ 2323/2008 και 2462/2013)”. Βλ. και ΣτΕ 906, 2333, 2334, 2335, 2336, 2337/2016, 840, 841/2014, 1697, 3448, 3449/2013.

[212] Π.χ., άρθρο 36 για τη συνεργασία συμβούλων – εισηγητών, άρθρο 8 για την Αξιολόγηση και προγραμματισμός εργασιών τμημάτων και Ολομελείας.

[213] Auby J.-B., “Prescription juridique et production juridique”, RDP 1988, σ. 673 (680).

[214] Αντί πολλών ΣτΕ Ολ 3034/2008 και σχετική νομολογία, που αφορά ιδίως αποφάσεις δικαστικών συμβουλίων για την υπηρεσιακή εξέλιξη δικαστικών λειτουργών και υπαλλήλων. Για το θέμα αυτό βλ. Πρεβεδούρου Ε., Η έννοια του δικαστικού οργάνου στην πρόσφατη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, στο ΑΠΘ, Χαριστήριο εις Λ. Θεοχαρόπουλο και Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, ό.π., σ. 589. Θα ήταν βεβαίως ενδιαφέρον αν ένας Δικηγορικός Σύλλογος λ.χ. προσέβαλλε τις διατάξεις του Κανονισμού σχετικά με τις ημέρες και τις ώρες συνεδρίασης του δικαστηρίου. Θα μπορούσε, ίσως, να υποστηριχθεί στην περίπτωση αυτή ότι κατά τούτο έχουμε εκτελεστές διοικητικές πράξεις, που επηρεάζουν τους δικηγόρους.

[215] Πρόκειται για το βασικό πλεονέκτημα των εν λόγω κειμένων ηπίου δικαίου που τόνισε η Koubi G., “La notion de charte : fragilisation de la règle de droit ?”, στο Clam J./Martin G. (dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, LGDJ, 1998, σ. 171, και έγκειται, αφενός, στη συγκέντρωση σε ενιαίο κείμενο του κανονιστικού πλαισίου εκάστου φορέα ή δραστηριότητας και, αφετέρου, στην πλαισίωση των νομικά δεσμευτικών υποχρεώσεων του φορέα με επεξηγήσεις και διευκρινίσεις ως προς τις καλές πρακτικές σε συγκεκριμένα προβλήματα.

[216] Τα Υπουργεία, οι Περιφέρειες, τα ΝΠΔΔ ή ΝΠΙΙ του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 14 του νόμου 2190/1994, όπως ισχύει, οι Ο.Τ.Α. α΄ και β΄ βαθμίδας, καθώς και οι Δημοτικές Επιχειρήσεις Υδρευσης και Αποχέτευσης, μπορούν, να καταρτίζουν Χάρτες υποχρεώσεων προς τους πολίτες με τους οποίους συναλλάσσονται.

[217] Γώγος, Κανόνες δεοντολογίας της Δημόσιας Διοίκησης, ό.π., σ. 33.

[218] Δελλή, «Soft law και διαβούλευση.», ό.π., σ. 129.

[219] Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, ό.π., σ. 286.

[220] Η συλλογιστική θυμίζει τη λειτουργία του άρθρου 352 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρου 308 ΣΕΚ, πρώην άρθρου 235 ΣυνθΕΟΚ).

[221] Βλ. τον εύστοχο χαρακτηρισμό του γενικού εισαγγελέα M. Bobek στις προτάσεις του για την υπόθεση Βέλγιο κατά Επιτροπής, με αντικείμενο σύσταση της Επιτροπής σχετικά με τις αρχές για την προστασία καταναλωτών και παικτών τυχερών παιγνίων και την αποτροπή ανηλίκων (ΔΕΕ της 20.2.2018, Επιτροπή κατά Βελγίου, C-16/16 P, EU:C:2018:79).

[222] Ο Knauff Μ., Der Regelungsverbund: Recht und Soft Law im Mehrebenensystem, ό.π., σ. 379, κάνει λόγο για δοκιμαστική λειτουργία του δικαίου (Testfunktion) και θεωρεί ότι πρόκειται για την πιο πολιτική έκφανση του soft law.

[223] Αγγελόπουλος Γ., Σύστημα Διοικητικού Δικαίου, 1885-1892, σ. 107-109.

[224] Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, ό.π., σ. 291.

[225] Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, ό.π., αρ. περ. 149.

[226] Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, ό.π., σ. 308.

[227] Gaudemet, Les actions administratives informelles, ό.π., σ. 651.

[228] Collet Μ, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, Paris, LGDJ, t. 233, σ. 188· Παναγούλιας Κ., Ο δικαστικός έλεγχος των πράξεων των ανεξάρτητων αρχών, Σάκκουλας, 2023, σ. 276 επ.

[229] Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, ό.π., σ. 293.

[230] Deumier, Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets, ό.π., σ. 247.

[231] Πρεβεδούρου, Κανόνες Soft Law στο Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., σ. 226.

[232] Αποφάσεις 2005-532 DC du 19 janvier 2006, σκέψεις 24 έως 27˙ 2006-534 DC du 16 mars 2006˙ 2006-535 DC du 30 mars 2006˙ 2007-546 DC du 25 janvier 2007, σκέψεις 2 έως 7.

[233] Ρυθμιστική διακυβέρνηση: Αρχές, διαδικασίες και μέσα καλής νομοθέτησης (ΦΕΚ Α΄ 34). Βλ. και άρθρα 57-64 του Ν. 4622/2019, Επιτελικό Κράτος: οργάνωση, λειτουργία και διαφάνεια της Κυβέρνησης, των κυβερνητικών οργάνων και της κεντρικής δημόσιας διοίκησης (ΦΕΚ Α΄ 133), ιδίως άρθρο 58 (αρχές καλής νομοθέτησης).

[234] Conseil d’Etat, Le droit souple, ό.π., σ. 13.

[235] Διαφορετική περίπτωση αποτελούν οι επεξηγήσεις όρων που περιέχει το άρθρο 57 του ίδιου νόμου, οι οποίοι έχουν συγκεκριμένο περιεχόμενο και καθορίζουν το πεδίο εφαρμογής του: «(α) Ρύθμιση είναι κάθε νομοσχέδιο, προσθήκη ή τροπολογία και κάθε πράξη ή απόφαση, η οποία περιέχει γενικούς και απρόσωπους κανόνες δικαίου. (β) Καλή Νομοθέτηση είναι η πολιτική διαμόρφωσης αρχών και μέσων για τη βελτίωση της ποιότητας των ρυθμίσεων και των διαδικασιών παραγωγής τους. (γ) Ρυθμιστική διακυβέρνηση είναι ο ρυθμιστικός προγραμματισμός και η τήρηση των αρχών Καλής Νομοθέτησης κατά τη σύνταξη, θέσπιση και εφαρμογή των ρυθμίσεων, καθώς και η λήψη μέτρων πολιτικής για την προώθησή τους.(δ) Ανάλυση Συνεπειών Ρύθμισης είναι το έγγραφο στο οποίο αποτυπώνεται η αναγκαιότητα της ρύθμισης, καθώς και το σύνολο των οικονομικών, κοινωνικών και άλλων συνεπειών.».

[236] “Νeutrons législatifs”, textes dont “la charge juridique est nulle”. Βλ. Mazeaud P., AJDA 2005, σ. 13, κατά τον οποίο, «ο νόμος δεν αποσκοπεί στη διακήρυξη του προφανούς, στη διατύπωση ευχών ή στη σκιαγράφηση της ιδανικής κατάστασης του κόσμου (με την ελπίδα της μεταμόρφωσής του με μόνη τη χάρη του νομοθετικού λόγου). O νόμος δεν μπορεί να συνιστά ένα τελετουργικό εξορκισμού. Αποσκοπεί στην επιβολή υποχρεώσεων και στην απονομή δικαιωμάτων».

[237] Lefebvre-Rangeon Fl., “L’exigence de normativité de la loi”, AJDA 2015, σ. 1028. Ήδη από το 1991, το Conseil d’Etat είχε καταγγείλει, στην ετήσια έκθεσή του, την εκτεταμένη έκδοση «κειμένων διακηρυκτικού χαρακτήρα» και την ανάπτυξη ενός δικαίου χαλαρού (mou), θολού (flou), σε «αέρια κατάσταση» (à l’état gazeux) (βλ. Rapport public du Conseil d’Etat, De la Sécurité juridique, Doc. fr., 1991). Όπως σημείωνε η έκθεση, όταν ο νόμος φλυαρεί, ο πολίτης τον ακούει αφηρημένος («quand la loi bavarde, le citoyen ne lui prête qu’une oreille distraite»). Βλ. και Champeil-Desplats V., N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Cah. Cons. Const. n° 21 (dossier La normativité), janvier 2007.

[238] Χαρακτηριστικό παράδειγμα στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αποτελεί η ανοικτή μέθοδος συντονισμού (ΑΜΣ), η οποία ορίζεται ως μια μορφή μη δεσμευτικού δικαίου (soft law). Αποτελεί μια μέθοδο διαμόρφωσης διακυβερνητικής πολιτικής, η οποία δεν απορρέει από δεσμευτικά νομοθετικά μέτρα της ΕΕ και δεν απαιτεί από τις χώρες της ΕΕ να προβλέψουν ή να τροποποιήσουν τη νομοθεσία τους. Δυνάμει αυτής της διακυβερνητικής μεθόδου, οι χώρες της ΕΕ αξιολογούνται μεταξύ τους (άσκηση πίεσης από ομοτίμους), ενώ ο ρόλος της Επιτροπής περιορίζεται στην εποπτεία. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Δικαστήριο δεν εμπλέκονται στη διαδικασία της ΑΜΣ. Η ΑΜΣ εφαρμόζεται σε τομείς που ανήκουν στην αρμοδιότητα των χωρών της ΕΕ, όπως η απασχόληση, η κοινωνική προστασία, η εκπαίδευση, η νεολαία και η επαγγελματική κατάρτιση και βασίζεται στον από κοινού προσδιορισμό των προς επίτευξη στόχων (αποφασίζονται από το Συμβούλιο), σε μέσα μέτρησης που έχουν οριστεί από κοινού (στατιστικές, δείκτες, κατευθυντήριες γραμμές) και στη σύγκριση των επιδόσεων των χωρών της ΕΕ και στην ανταλλαγή των βέλτιστων πρακτικών (εποπτεία που διενεργείται από την Επιτροπή). Βλ. αναλυτικά Blumann C./Dubouis L., Droit institutionnel de l’Union européenne, Litec, 2010, σ. 212, n° 283.

[239] ΣτΕ Ολ 1934/1998, Ολ 891-894/2008.

[240] Beaud O., La puissance de l’Etat, Paris, PUF, 1994, σ. 16.

[241] ΣτΕ 866, 1512, 2166, 3946/2002, 1879/2012, 701/2015.

[242] Βλ. επιχειρήματα από την οικονομική ανάλυση του δικαίου σε Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, σ. 299, με παραπομπή σε Posner R. A., The Economic analysis of Law, Aspen Publishers, 2003.

[243] Ως χαρακτηριστικό παράδειγμα θα μπορούσε να αναφερθεί η χρήση των συστάσεων στον τομέα της υγείας. Έτσι, αντί για την επιβολή της υποχρέωσης εμβολιασμού που προσκρούει στην ελευθερία και κυρίως στην αξιοπρέπεια του προσώπου, θα μπορούσε να υιοθετηθεί η μέθοδος των συστάσεων, η οποία παρέχει ένα πρότυπο συμπεριφοράς εξοπλισμένο με την ισχύ της επιστημονικής αυθεντίας της αρχής που το προτείνει και ικανό να επιτύχει την οικειοθελή συμμόρφωση του αποδέκτη. Υποχρέωση θα μπορούσε να επιβληθεί σε ορισμένες επαγγελματικές κατηγορίες και σε ανηλίκους: Roman D., “Le respect de la volonté du malade : une obligation limitée”, RDSS 2005, σ. 423.

[244] Gaudemet, Les actions administratives informelles, σ. 652.

[245] Peyrat O./Lelart Chr., L’utilisation des normes volontaires dans la réglementation, in Conseil d’Etat, Le droit souple, ό.π., σ. 275 (277).

[246] Knauff, Der Regelungsverbund: Recht und Soft Law im Mehrebenensystem, ό.π., σ. 387.

[247] Blumann/Dubouis, Droit institutionnel de l’Union européenne, ό.π., σ. 462.

[248] Βλ. και Πρωτόκολλο 2 της Συνθήκης της Λισσαβώνας για την εφαρμογή των αρχών της αναλογικότητας και της επικουρικότητας.

[249] Πάντως, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, σε μια προσπάθεια, αφενός, διασφάλισης των νομοθετικών αρμοδιοτήτων του και της θεσμικής ισορροπίας και, αφετέρου, αποτροπής του ενδεχομένου μετατροπής του ενιαίου ευρωπαϊκού κοινοτικού προτύπου σε πρότυπο παραδοσιακού διεθνούς οργανισμού, είναι ιδιαιτέρως επιφυλακτικό στην «υπερβολική» και ανέλεγκτη χρήση μέσων του ηπίου δικαίου. Βλ. Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 4ης Σεπτεμβρίου 2007 σχετικά με τις θεσμικές και νομικές επιπτώσεις της χρήσης μη δεσμευτικών νομικών πράξεων (2007/2028(INI), ΕΕ C 187 E/75.

[250] Βλ. Παπαδοπούλου Μ., «Soft Law και Δικαστικός Έλεγχος», ΔτΑ 2019, σ. 941.

[251] CE, Sect., 12 juin 2020, GISTI, n° 418.142

[252] CE 10 novembre 2023, Ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine et association des magistrats du tribunal judiciaire de Nanterre, n° 467.645, ECLI:FR:CECHR:2023:467645.20231110.

[253] Fardet Chr., “Le droit souple: un droit qui va trop loin?”, AJDA 2024, σ. 129

[254] Ο Fabrice Melleray κάνει λόγο για «δικονομικό τροπισμό» (Melleray F., “Le contrôle juridictionnel des actes de droit souple”, RFDΑ 4/2016, σ. 679).

[255] Rivero J., “Remarques à propos du pouvoir hiérarchique”, AJDA 1966, σ. 155.

[256] Rolin F., chronique des thèses, για τη διατριβή του Zagorski, W., Le contentieux des actes administratifs non décisoires, contribution à une typologie du droit souple, Mare Martin, 2016, RFDA 2016, σ. 853.

[257] Stassinopoulos M., “Avant Propos”, σε Pavlopoulos P., La directive en droit administratif français, LGDJ, 1978.

[258] Rivero J., Apologie pour les « faiseurs de systèmes » (αναδημοσίευση από το 1951), Pages de doctrine, LGDJ 1980, σ. 3.

Ευγενία Πρεβεδούρου

+ posts

H Ευγενία Πρεβεδούρου είναι Καθηγήτρια Δημοσίου Δικαίου στη Νομική Σχολή του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης και δικηγόρος Αθηνών. Γεννήθηκε στην Πάτρα και είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Είναι Διδάκτορας της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Paris II με τον βαθμό «Très honorable avec félicitations», για τη διδακτορική διατριβή που εκπόνησε υπό την εποπτεία του Καθηγητή Yves Gaudemet με θέμα: «Les recours administratifs obligatoires. Étude comparée des droits allemand et français». Από την 1η Ιανουαρίου 1992 έως την 15η Οκτωβρίου 2001 εργάστηκε ως μόνιμη υπάλληλος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Δίδαξε, ως επισκέπτης καθηγητής (professeur invité), στα Πανεπιστήμια Paris I και Paris II και στο Πανεπιστήμιο Montpellier I. Είναι μέλος της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής και Τεχνοηθικής και της Εθνικής Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου. Έχει συγγράψει επτά μονογραφίες και μεγάλο αριθμό μελετών σε πολλά πεδία του Δημοσίου Δικαίου, στην ελληνική, στη γαλλική και στη γερμανική γλώσσα. Έχει πραγματοποιήσει πολυάριθμες εισηγήσεις και παρεμβάσεις σε συνέδρια, σεμινάρια και επιστημονικές εκδηλώσεις διαφόρων φορέων, σε εθνικό και ευρωπαϊκό επίπεδο. Συμμετείχε σε πολλές νομοπαρασκευαστικές επιτροπές.

Οι «ελάσσονες» πηγές του διοικητικού δικαίου

[254] Ο Fabrice Melleray κάνει λόγο για «δικονομικό τροπισμό» (Melleray F., “Le contrôle juridictionnel des actes de droit souple”, RFDΑ 4/2016, σ. 679).

Ευγενία Πρεβεδούρου

Εγγραφή στο newsletter

Μήνυμα Επιτυχίας

ΠΛΟΗΓΗΣΗ

ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ

Email