Η προώθηση μεταρρυθμίσεων που αποτελούσαν αντικείμενο διεκδίκησης ριζοσπαστικών κοινωνικών και πολιτικών κινημάτων κατά τις πρώτες μεταπολεμικές δεκαετίες στις ΗΠΑ μετέβαλε τον προσανατολισμό της προοδευτικής νομικής σκέψης. Η παραδοσιακά επιφυλακτική στάση της απέναντι στον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων έδωσε τη θέση της σε μια οπτική που ενθάρρυνε τον δικαστικό ακτιβισμό, όπως αυτός είχε ασκηθεί κατά την περίοδο της Warren Court, και αντιμετώπιζε τη νομολογία ως μοχλό κατοχύρωσης ή ακόμα και ως μήτρα δικαιωμάτων.[1] Η συντηρητική στροφή επί προεδρίας Ρήγκαν και οι αλλαγές στη σύνθεση του Supreme Court άλλαξαν όμως ξανά τους όρους της συζήτησης. Το Supreme Court δεν ανέτρεψε πλήρως αποφάσεις-ορόσημα της Warren Court σε εκείνη τη φάση,[2] χρησιμοποίησε όμως το ακτιβιστικό κεκτημένο της προηγούμενης περιόδου για να προωθήσει αυτή τη φορά συντηρητικές επιλογές.

Τούτη η εξέλιξη είχε ως αποτέλεσμα την επικέντρωση του κριτικού συνταγματικού λόγου στην αποκατάσταση της πρωτοκαθεδρίας του λαού στην ερμηνεία του Συντάγματος, δίνοντας μια διαφορετική διάσταση στην αμφισβήτηση του νομικού φορμαλισμού, που είχε αποτελέσει βασικό στοιχείο συγκρότησης του ρεύματος των κριτικών νομικών σπουδών στις ΗΠΑ.[3] Έτσι, προσέγγισε τον συνταγματικό κανόνα με διαφορετικό τρόπο σε σχέση με την φορμαλιστική πρόσληψη του νομικού συνταγματισμού (legal constitutionalism) και έθεσε στο στόχαστρο τη δικαστική υπεροχή στην ερμηνεία του Συντάγματος.[4] Η παρούσα μελέτη παρουσιάζει πρώτα το ρεύμα του λαϊκιστικού συνταγματισμού (populist constitutionalism) όπως αυτό εκφράστηκε αρχικά από τους Ρίτσαρντ Πάρκερ (Richard Parker) και Μαρκ Τάσνετ (Mark Tushnet). Έπειτα, εξετάζει τον λαϊκό συνταγματισμό (popular constitutionalism) του Λάρι Κράμερ (Larry Kramer) και τη θεωρία του αυθεντικού νοήματος ως πλαισίου (framework originalism) του Τζακ Μπάλκιν (Jack Balkin). Στο τέλος, καταλήγει με μια προσπάθεια κριτικής αποτίμησης της θεωρητικής συμβολής του εν λόγω ρεύματος στη σύγχρονη συζήτηση.

Ι. Ο λαϊκιστικός συνταγματισμός (populist constitutionalism)[5]

Το «μανιφέστο λαϊκιστικού συνταγματισμού» του καθηγητή της Νομικής Σχολής του Χάρβαρντ Ρίτσαρντ Πάρκερ συνοψίζει αρκετά επιτυχημένα τις αφετηριακές παραδοχές ενός ρεύματος που αμφισβήτησε την κυρίαρχη κατεύθυνση της συνταγματικής θεωρίας.[6] Ο Πάρκερ θέτει ως άξονα τις διαφορετικές προσλήψεις της πολιτικής ενέργειας του λαού. Οι λαϊκιστές θεωρούν ότι αυτή η πολιτική ενέργεια κάνει το πολίτευμα να ανταποκρίνεται περισσότερο στους απλούς ανθρώπους (ordinary people), ενώ οι αντι-λαϊκιστές την αντιλαμβάνονται ως πρόβλημα, θεωρώντας ότι οι δικαστές, χάρη στην πνευματική τους καλλιέργεια, μπορούν να αντιπροσωπεύσουν τους «καλύτερους εαυτούς μας».[7] Για τον Πάρκερ όμως, «η κυβέρνηση δεν πρέπει να είναι απλώς υπεύθυνη απέναντι στους απλούς ανθρώπους. Αυτό δεν είναι αρκετό. Πρέπει, πάνω απ’ όλα, να ανταποκρίνεται (be responsive) σε αυτούς – και μάλιστα να ανταποκρίνεται όχι απλώς περιοδικά αλλά συστηματικά».[8]

Η εν λόγω θέση καθορίζει και την αντίληψη του Πάρκερ για τη βασική αποστολή του συνταγματικού δικαίου. Τούτη είναι η προώθηση της αρχής της πλειοψηφίας με sedes materiae τον περίφημο λόγο του Λίνκολν στο Γκέτισμπεργκ για την «κυβέρνηση του λαού, από τον λαό, για τον λαό» (government of the people, by the people, for the people).[9] Ο Πάρκερ συνδέει την αποδυνάμωση της κριτικής δύναμης αυτού του ιδανικού με την απώλεια της προσοχής για τις διαιρέσεις με βάση την κοινωνική τάξη και θέση.[10] Με παρόμοιο τρόπο προσεγγίζει τα δικαιώματα πολιτικής συμμετοχής, θέτοντας ως κριτήριο αξιολόγησής τους τη δυνατότητα αποτελεσματικής άσκησης του δικαιώματος της ψήφου και της ελευθερίας του λόγου και της συνένωσης από τους πολίτες.[11] Δεν είναι τυχαίο ότι συνοψίζοντας τη θέση του ο Πάρκερ υπογραμμίζει ότι η πολιτική ελευθερία, στην οποία έχουν τις ρίζες τους τα Συντάγματα, πρέπει να ανήκει εξίσου σε όλους και όχι μόνο στους «άριστους».[12]

Η προσέγγιση του Πάρκερ φαίνεται να συνεχίζει την παράδοση των αντιφεντεραλιστών, οι οποίοι επέμεναν ότι το αμερικανικό πολίτευμα θα έπρεπε να θεμελιωθεί στην ομοιότητα (likeness) και στην εγγύτητα (closeness) μεταξύ αντιπροσώπων και αντιπροσωπευομένων.[13] Εξάλλου, η ίδια η θεμελίωση της διάκρισης μεταξύ λαϊκιστικής και αντιλαϊκιστικής αντίληψης στην ευαισθησία (sensibility) και όχι στο ίδιο το συνταγματικό δίκαιο, στην ιστορία ή στη λογική, έχει τις ρίζες της στις καταβολές του αμερικανικού συνταγματισμού. Η εν λόγω προσέγγιση συνδέεται με την επιφύλαξη απέναντι στη δικαστική εξουσία ως ελίτ ειδικών[14] και γενικότερα με την προβληματική της «δυσφορίας για τη δημοκρατία» που καταλόγισε ο Ρομπέρτο Ούνγκερ (Roberto Unger) στη σύγχρονη νομική θεωρία.[15] Η καθαρότητα της τοποθέτησης του Πάρκερ ενέπνευσε πάντως και άλλες παρεμβάσεις, όπως εκείνη του Αμάρ (Amar) που υπογράμμισε τη στενή σχέση μεταξύ συνταγματισμού και λαϊκισμού, ιδίως στη φάση της συνταγματογένεσης.[16] Θετική ήταν η υποδοχή του έργου του Πάρκερ και από τον Μπάλκιν, ο οποίος όμως παρατήρησε ότι η ενσωμάτωση λαϊκιστικών θέσεων στον συνταγματικό λόγο πρέπει να αποφεύγει μια ρομαντική προσέγγιση των απλών ανθρώπων ως αγαθών και σοφών διότι έτσι τους παρουσιάζει ως μια αδιαφοροποίητη μάζα και όχι ως υποκείμενα με διαφορετικές αντιλήψεις.[17]

Η κατασκευή του λαϊκισμού ως διακριτής συνταγματικής κατηγορίας με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά έγινε από τον Μαρκ Τάσνετ (Mark Tushnet), ο οποίος δεν δίστασε να αποκαλέσει την προσέγγισή του ως λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο.[18] Αιτιολογώντας την ορολογία του, εξηγεί ότι είναι λαϊκιστικό επειδή διαχέει σε ευρεία κλίμακα την ευθύνη για το συνταγματικό δίκαιο, είναι συνταγματικό καθώς αντικείμενό του αποτελούν οι θεμελιώδεις κατηγορίες της πολιτικής εξουσίας και είναι δίκαιο διότι εξαρχής δεν αποτέλεσε ούτε την έκφραση απλών προτιμήσεων των αξιωματούχων ή των ψηφοφόρων ούτε την αποτύπωση αφιλτράριστων ηθικών αξιολογήσεων. Με αυτήν την αφετηρία, ο Τάσνετ υπογραμμίζει τη σημασία της πολιτικής διαδικασίας στην αντιπροσώπευση ξεκινώντας από τη διάκριση μεταξύ «πυκνού» (thick) και «αραιού» (thin) Συντάγματος. Το πρώτο περιλαμβάνει λεπτομερείς διατάξεις για την οργάνωση της διακυβέρνησης ενώ το δεύτερο αναφέρεται στις θεμελιώδεις εγγυήσεις της ισότητας, της ελευθερίας έκφρασης και της ελευθερίας εν γένει.[19] Κατά τον Τάσνετ, ενώ ο λαός και οι αντιπρόσωποί του είναι ουσιαστικά αδιάφοροι για το «τεχνικό» οργανωτικό μέρος, δείχνουν μεγάλο ενδιαφέρον για τις θεμελιώδεις αρχές του «αραιού» Συντάγματος. Έτσι, οι διαφορετικές οπτικές αναφορικά με το νόημα θεμελιωδών συνταγματικών αρχών τροφοδοτούν αντιπαραθέσεις στις οποίες ο λαός δύναται να αγνοήσει τι λένε τα δικαστήρια και να ακολουθήσει μια διαφορετική εύλογη ερμηνεία.[20]  Σε αυτή τη διαδικασία κρίσιμο ρόλο παίζουν οι πολιτικές ηγεσίες, σημείο στο οποίο ο Τάσνετ διαφοροποιείται εν μέρει από τον Πάρκερ αφού εκείνος είχε θέσει στο στόχαστρο και τις πολιτικές ελίτ.[21] Στο ερώτημα αν κάποιος μπορεί να μιλήσει εκ μέρους του λαού ως συνόλου και να αναλάβει την ευθύνη ακόμα και μιας συνταγματικής κρίσης, η απάντηση του Τάσνετ είναι θετική υπό την προϋπόθεση ότι πρόκειται για έναν ηγέτη που αντιμετωπίζει κάποιο ζήτημα καίριας σημασίας για το πολιτικό του πρόγραμμα.[22] Σε κάθε περίπτωση, ο Τάσνετ δεν θεμελιώνει το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο στη βεβαιότητα περί ορθής κρίσης του λαού αλλά στη στράτευση στη δημοκρατία και στις διαδικασίες της ανεξαρτήτως αποτελέσματος.[23] Σε αυτή τη βάση στηρίζει και την εκτίμησή του ότι η συγκρότηση του αμερικανικού λαού γίνεται μέσω του «αραιού» Συντάγματος.[24]

Με αυτά τα δεδομένα, αμφισβητεί την αντίληψη ότι «το Σύνταγμα είναι ό,τι μια πλειοψηφία του Ανωτάτου Δικαστηρίου λέει πως είναι» (‘the Constitution is what a majority of the Supreme Court says it is’), υποστηρίζοντας πως είναι «ό,τι η πλειοψηφία του Κογκρέσου λέει πως είναι».[25] Μια τέτοια θέση, σύμφωνα με τον ίδιο, συνεπάγεται ότι όσο περισσότερο οι πολιτικοί θεσμοί αντανακλούν τη λαϊκή βούληση τόσο περισσότερο θα εφαρμόζονται τα συνταγματικά δικαιώματα.[26] Αυτή η αντίληψη, όπως επισημαίνει η Λουτσία Κόρσο (Lucia Corso), συνιστά τον πυρήνα του κανονιστικού επιχειρήματος του λαϊκιστικού συνταγματισμού.[27] Αναφορικά με τον δικαστικό έλεγχο των νόμων, ο Τάσνετ δεν ενστερνίζεται την εκτίμηση των φιλελεύθερων ότι το Ανώτατο Δικαστήριο μπορεί να τους δώσει νίκες που είναι ανέφικτες σε πολιτικό επίπεδο.[28] Αντίθετα, θεωρεί, ακολουθώντας τον Νταλ (Dahl),[29] ότι το Ανώτατο Δικαστήριο σπάνια αντιστέκεται για μακρά περίοδο ενάντια σε μια πολιτική πλειοψηφία που διατηρείται σταθερή σε εθνικό επίπεδο.[30] Με πλούσιες αναφορές στην αμερικανική Ιστορία, ο Τάσνετ υπογραμμίζει ότι ο ρόλος του δικαστικού ελέγχου στην εφαρμογή προοδευτικών μεταρρυθμίσεων δεν υπήρξε ποτέ ιδιαίτερα σημαντικός, καθώς η αξία ακόμα και των εμβληματικών σχετικών αποφάσεων ήταν κυρίως ιδεολογική.[31] Έτσι, κατά τον Τάσνετ, αν εξέλιπε ο θεσμός του δικαστικού ελέγχου «όλες οι συνταγματικές αποφάσεις θα επέστρεφαν στον πολιτικά δρώντα λαό. Το λαϊκιστικό συνταγματικό δίκαιο θα ήταν το μόνο που θα υπήρχε».[32] Με αυτόν τον τρόπο, ο αμερικανός συνταγματολόγος θέτει το αίτημα της επανασύνδεσης του συνταγματικού δικαίου με την πολιτική και, κυρίως, με τους ίδιους τους πολίτες που (πρέπει να) είναι οι ύπατοι φορείς συνταγματικού λόγου.[33]

Την ίδια περίοδο, ο Τζέρεμυ Γουόλντρον (Jeremy Waldron) ανέπτυξε μια διαφορετική αλλά συγκλίνουσα κριτική στον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Έτσι, υποστήριξε ότι οι πολίτες διαφωνούν για το ποια συνταγματικά δικαιώματα έχουν, στο πώς τα αντιλαμβάνονται και στο ποια είναι η σημασία τους σε σχέση με άλλα δικαιώματα, φαινόμενο που εξηγείται από τη δυσκολία των ζητημάτων.[34] Η δυσκολία επίλυσης των διαφωνιών δεν είναι απλώς αποτέλεσμα απροθυμίας ή προκαταλήψεων.[35] Ακόμα κι αν θεωρηθεί ότι υπάρχει κάτι αντικειμενικά σωστό σε αυτά τα ζητήματα, η πρόσληψή του γίνεται με βάση τις υποκειμενικές ικανότητες του καθενός.[36] Σε ένα τέτοιο πλαίσιο, δεν υπάρχει κάποια εγγύηση ή μεθοδολογία χάρη στην οποία οι δικαστές αποφασίζουν καλύτερα από τους πολίτες ή τους πολιτικούς. Το επιχείρημα ότι μπορούν να το κάνουν επειδή δεν έχουν ίδιο όφελος ή συμφέρον αντιφάσκει με άλλες επιστημονικές παραδοχές, όπως πχ με τη θέση ότι καλύτερες επιλογές κάνουν αυτοί για τους οποίους υπάρχει κάποιο συγκεκριμένο διακύβευμα σε μια υπόθεση.[37] Σε τελική ανάλυση, οι λόγοι για τους οποίους εμπιστευόμαστε κάθε άνθρωπο ως φορέα δικαιωμάτων είναι οι ίδιοι με εκείνους για τους οποίους τον εμπιστευόμαστε ως φορέα πολιτικών ευθυνών.[38]

ΙΙ. Η συνέχεια της συζήτησης στον 21ο αιώνα

Μετά το γύρισμα της νέας χιλιετίας, η συζήτηση συνεχίστηκε. Ο Κράμερ διαφοροποιήθηκε από τον Πάρκερ και τον Τάσνετ, χρησιμοποιώντας τον όρο «λαϊκός συνταγματισμός» (popular constitutionalism) για να περιγράψει την εναλλακτική πρόταση απέναντι στη δικαστική υπεροχή. Έτσι, αντιπαρατιθέμενος με αντιλήψεις που θεωρούν ότι η λαϊκή κυριαρχία είναι δυνατό να εκφραστεί μόνο σε σπάνιες στιγμές της Ιστορίας ή πως ο λαός είτε απουσιάζει είτε είναι παρών μόνο ως αφαίρεση, υποστήριξε ότι οι πολίτες (πρέπει να) έχουν την τελική ευθύνη για την ερμηνεία του Συντάγματός τους.[39] Το έργο του βασίζεται σε μια πλούσια περιγραφή της ιστορικής διαδρομής του αμερικανικού συνταγματισμού, από την οποία συνάγει ότι κατά το μεγαλύτερο μέρος της οι πολίτες δεν αντιμετώπιζαν τον δικαστικό έλεγχο ως υποκατάστατο της δικής τους κρίσης.[40] Ειδικότερα, η ιδέα της δικαστικής υπεροχής απορρίφθηκε στις αρχές του 19ου αιώνα από τους ρεπουμπλικάνους της εποχής με βασικό επιχείρημα ότι η ερμηνεία και προστασία του Συντάγματος ανήκει πρωτίστως στους ίδιους τους πολίτες.[41] Αργότερα, ο Λίνκολν άσκησε κριτική στη διαβόητη απόφαση Dred Scott[42] υποστηρίζοντας ότι οι πολίτες μπορούν και πρέπει να κρίνουν εάν η πολιτική της κυβέρνησης σε ζωτικής σημασίας ζητήματα οφείλει να καθορίζεται αμετάκλητα από αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου.[43] Παρόμοια τοποθετήθηκε ο Ρούζβελτ το 1937, ο οποίος τόνισε ότι το Σύνταγμα αποτελεί ένα ντοκουμέντο για τους μη ειδήμονες απορρίπτοντας τη «δικηγορική» του αντιμετώπιση ως ενός στενά νομικού κειμένου («a layman’s document, not a lawyer’s contract»).[44]

Η δικαστική υπεροχή στην ερμηνεία του Συντάγματος κέρδισε έδαφος μεταπολεμικά, με αποτέλεσμα από τη δεκαετία του ’80 οι συλλογικές κινητοποιήσεις να απευθύνονται προς το Ανώτατο Δικαστήριο και όχι εναντίον του.[45] Ο Κράμερ αποδίδει τη ρίζα του φαινομένου σε μια ορισμένη ερμηνεία του φασισμού η οποία τροφοδότησε επιφυλάξεις απέναντι στην κίνηση των μαζών, καθώς και στην ιστορική ανωμαλία της φιλελεύθερης Warren Court.[46] Το επί της αρχής πρόβλημα που εντοπίζει ο Κράμερ σε αυτήν την εξέλιξη είναι ότι η αποδοχή της δικαστικής υπεροχής τόσο από τη δικαστική εξουσία όσο και από τους πολίτες δίνει το πράσινο φως στην πρώτη να θεωρητικοποιήσει αυτήν την εξέλιξη.[47] Γενικεύοντας τη σκέψη του, εντάσσει τη σχετική συζήτηση στην παλιά σύγκρουση μεταξύ δημοκρατών και αριστοκρατών, στο πλαίσιο της οποίας «οι υποστηρικτές της δικαστικής υπεροχής είναι οι σημερινοί αριστοκράτες».[48] Έτσι, υποστηρίζει ρητά ότι αν το Δικαστήριο πιστεύει πως το ίδιο και όχι οι πολίτες πρέπει  να έχει τον τελευταίο λόγο για το τι είναι το Σύνταγμα, πρέπει να αντιμετωπισθεί με κινήσεις σαν αυτές που έγιναν κατά καιρούς από προέδρους όπως ο Τζέφερσον, ο Λίνκολν κι ο Ρούζβελτ ή από το Κογκρέσο μετά τον εμφύλιο πόλεμο του 1861-1865.[49] Συνολικά, ο Κράμερ διαφοροποιείται από τον Τάσνετ στο γεγονός ότι δεν απορρίπτει τον δικαστικό έλεγχο ως τέτοιον, αλλά και στο ότι δείχνει να προκρίνει την αδιαμεσολάβητη λαϊκή δράση από την έμμεση συμμετοχή στην πολιτική μέσω του αντιπροσωπευτικού συστήματος.[50]

Η έμφαση στην αυτενέργεια των πολιτών και η κριτική στη δικαστική υπεροχή στην ερμηνεία του Συντάγματος έχει κεντρική θέση και στη συνταγματική θεωρία του Μπάλκιν. Αυτή η θεωρία, γνωστή ως θεωρία του αυθεντικού νοήματος ως πλαισίου (framework originalism), αντιμετωπίζει το Σύνταγμα ως ένα αρχικό πλαίσιο διακυβέρνησης που θέτει την πολιτική σε κίνηση και συμπληρώνεται από τους πολίτες μέσω των συνταγματικών κατασκευών.[51] Ο Μπάλκιν υποστηρίζει ότι τα πολιτικά και κοινωνικά κινήματα διαμορφώνουν τη συνταγματική παράδοση όταν καταφέρνουν να περιβάλλουν με κύρος την αλλαγή που προτείνουν, είτε ως αίτημα επιστροφής στις αμετακίνητες αρχές του Συντάγματος είτε ως αίτημα για πραγμάτωση αυτών των αρχών. Με αυτόν τον τρόπο, «[σ]ε κάθε γενιά, Εμείς ο λαός των ΗΠΑ οικειοποιούμαστε το Σύνταγμα επικαλούμενοι το κείμενο και τις αρχές του και διαφωνώντας ως προς το νόημά του στην εποχή μας».[52] Εξάλλου, όπως υποστηρίζει, πολλές από τις πιο σημαντικές μεταβολές στον τρόπο που γίνεται αντιληπτό το Σύνταγμα, από το New Deal ως την κατάργηση των διακρίσεων λόγω χρώματος ή φύλου, έλαβαν χώρα μέσω κινημάτων που προσέφεραν αντικρουόμενες ερμηνείες του Συντάγματος.[53]

Ένα Σύνταγμα, κατά τον Μπάλκιν, πρέπει ταυτόχρονα να λειτουργεί ως θεμελιώδης νόμος, ως υπέρτατος νόμος και ως ο δικός μας νόμος.[54] Η προσέγγιση του Συντάγματος ως δικού μας νόμου σημαίνει ότι το περίφημο «Εμείς ο Λαός» του Προοιμίου του αμερικανικού Συντάγματος αναφέρεται σε ένα συλλογικό υποκείμενο που θέτει τον εαυτό του υπό τη σκέπη του Συντάγματος και στον οποίο ανήκει το Σύνταγμα, αποτελώντας έτσι το ιδρυτικό αφήγημα μέσω του οποίου οι άνθρωποι φαντάζονται τον εαυτό τους ως λαό.[55] Η πρόθεση του Μπάλκιν δηλώνεται ρητά: επιθυμεί μια θεωρία συνταγματικής ερμηνείας που να προωθεί τη δημοκρατική νομιμοποίηση ενός συστήματος που βασίζεται στη λαϊκή κυριαρχία. Στο πώς το Σύνταγμα γίνεται δικό μας, κρίσιμη είναι για τον Μπάλκιν η έννοια του πραγματικού Συντάγματος (Constitution-in-practice) στην οποία εντάσσει, πέρα από το κείμενο του Συντάγματος, τις κατασκευές, τους θεσμούς, τις αντιλήψεις και τις πρακτικές που έχουν αναπτυχθεί γύρω του, τους νόμους και τη νομολογία.[56] Το πραγματικό Σύνταγμα γίνεται αντικείμενο κριτικής ή υπεράσπισης στο όνομα της εικόνας που έχουν οι πολίτες για το αληθινό νόημα του Συντάγματος. Όταν οι πολίτες δεν αποδέχονται τις κρίσεις των δικαστηρίων ή και των πολιτικών οργάνων και τους κατηγορούν για τυραννία, ασκούν το δικαίωμά τους να διεκδικούν το Σύνταγμα ως δικό τους και όχι ως αποκλειστική ιδιοκτησία αυτών που βρίσκονται στην εξουσία[57]. Τα κινήματα που κατάφεραν να κερδίσουν την κατοχύρωση θεμελιωδών δικαιωμάτων αποτελούν παραδείγματα αυτού που ο Μπάλκιν χαρακτηρίζει ως «συνταγματισμό της εξιλέωσης» (redemptive constitutionalism).[58]

Σε κάθε περίπτωση, ιδίως από τη δεύτερη δεκαετία του 21ου αιώνα και έπειτα, η συζήτηση για τη σχέση ανάμεσα στον λαϊκισμό και τον συνταγματισμό επαναοριοθετήθηκε. Η εξάπλωση της σχετικής θεωρητικής συζήτησης και το πλήθος των επιμέρους προσεγγίσεων έκανε τους Τάσνετ και Μπούγκαριτς (Bugarič) να μιλήσουν για λαϊκισμούς και συνταγματισμούς στον πληθυντικό αριθμό.[59] Με αυτήν την επιλογή, οι δύο θεωρητικοί του Συνταγματικού Δικαίου προσπάθησαν να ανασυνθέσουν τη σχέση ανάμεσα στον λαϊκισμό και τον συνταγματισμό με τρόπο που θα μπορούσε να αξιοποιηθεί και εκτός των ΗΠΑ. Έτσι, στο μείζον κοινό τους έργο, εκκινώντας από την αφετηρία ότι ο “αραιός συνταγματισμός” (thin constitutionalism) αποτελείται από τέσσερα στοιχεία, τον κανόνα της πλειοψηφίας, τη συμμετοχή, τη δικαστική ανεξαρτησία και τα πολιτικά κόμματα,[60] χρησιμοποιούν σύγχρονα συγκριτικά παραδείγματα για να διακρίνουν τις μορφές του λαϊκισμού που είναι συμβατές με τον συνταγματισμό από εκείνες που είναι ασύμβατες. Παρά τις νέες συνθήκες, πάντως, το κανονιστικό πρόταγμα του εν λόγω ρεύματος δεν διαφοροποιήθηκε, διατηρώντας αμείωτη την κριτική στον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων.[61]

ΙΙΙ. Συμπερασματικές εκτιμήσεις

Οι θεωρητικές συμβολές των Πάρκερ, Κράμερ, Τάσνετ και Μπάλκιν, παρά τις επιμέρους διαφορές τους, έχουν συμβάλλει στη συγκρότηση ενός αυτόνομου ρεύματος σκέψης το οποίο έχει αφήσει ένα σημαντικό αποτύπωμα στον λόγο του συνταγματικού δικαίου και βάλλει εναντίον του επαγγελματισμού, του ελιτισμού και του νομικισμού που ηγεμονεύει στο συνταγματικό δίκαιο.[62] Βασικό κοινό γνώρισμά του είναι ο έντονος σκεπτικισμός απέναντι στην υπέρμετρη επέκταση του δικαίου και την αποπολιτικοποίηση της κοινωνίας, στοιχεία που αποδίδει ως αδυναμίες στο κυρίαρχο πρότυπο του φιλελεύθερου συνταγματισμού.[63] Τούτο δεν σημαίνει ότι καλύπτει με νομικό επίχρισμα πολιτικές θέσεις. Αντιθέτως, αποτελεί πρωτίστως μια κριτική συνταγματική θεωρία.[64] Έτσι, νοηματοδοτεί διαφορετικά τη λαϊκή κυριαρχία, θεωρώντας ότι ο λαός είναι κάτι περισσότερο από το σημείο (ή το όνομα) καταλογισμού των κρατικών πράξεων και δίνοντας θετικό πρόσημο στη λαϊκή πολιτική ενέργεια.  Το συγκεκριμένο ρεύμα θεωρεί ότι τα δικαστήρια υφαρπάζουν το Σύνταγμα – και άρα την πολιτική – από τα αρμόδια όργανα, τον λαό και τους αντιπροσώπους του.

Στο ίδιο πλαίσιο απαντά ο λαϊκός συνταγματισμός στο ερώτημα αναφορικά με το εάν τα δικαστήρια ή τα κινήματα των πολιτών αποτελούν το κατάλληλο θεσμικό αντίβαρο απέναντι σε ενδεχόμενες αυταρχικές ή αντιδημοκρατικές τάσεις της πολιτικής εξουσίας. Η μεθοδολογία που χρησιμοποιεί εξαρτά την απάντηση από τον εντοπισμό του προβλήματος. Πραγματικά, εάν το πρόβλημα θεωρείται ότι είναι η αυθαιρεσία της πολιτικής εξουσίας που διολισθαίνει σε αυταρχικές πρακτικές καταπίεσης των μειονοτήτων λόγω της πίεσης που δέχεται από μια κοινωνική πλειοψηφία επιρρεπή στη μισαλλοδοξία, τότε κατάλληλο θεσμικό αντίβαρο είναι η δικαστική εξουσία.[65] Επειδή όμως, επικαλούμενο και τα πορίσματα της αμερικανικής πολιτικής και συνταγματικής ιστορίας, το εν λόγω ρεύμα εντοπίζει ως πρόβλημα κυρίως την παθητικοποίηση των αντιπροσωπευόμενων, προβάλλει ως εναλλακτική λύση την ενδυνάμωση της αυτενέργειάς τους.

Η πολιτική ενεργοποίηση του λαού δεν εξαρτάται όμως από τον προσανατολισμό της σε συγκεκριμένους στόχους. Όπως υπογράμμισε ο Τάσνετ απαντώντας σε κριτικές που δέχθηκε η αρχική επιχειρηματολογία του, «ο λαϊκιστικός συνταγματισμός μου ήταν σχεδιασμένος με τρόπο που επέτρεπε μεγάλες διαφορές ανάμεσα στις δικές μου απόψεις για μια καλή δημόσια πολιτική και τα αποτελέσματα που μπορεί να προκύψουν σε ένα λαϊκιστικό συνταγματικό σύστημα […] Ο λαϊκισμός για εμένα σημαίνει τη θέσπιση ως δημόσιας πολιτικής των απόψεων των πολιτών, όποιες και αν είναι αυτές».[66] Ωστόσο, παρά τις αδιαμφισβήτητα αγαθές προθέσεις, δεν είναι βέβαιο αν το αίτημα να αποδοθούν ξανά «τα πρωτεία στην πολιτική» (για την ακρίβεια: στους πολιτικούς)[67] θα έχει ως αποτέλεσμα την αναζωογόνηση της δημοκρατίας. Στην εποχή των πολυκρίσεων, η δυνατότητα εκλεγμένων αρχόντων να επικαλούνται μείζονες πολιτικούς στόχους, όπως την αποτελεσματικότητα της κρατικής εξουσίας απέναντι σε μια οικονομική, υγειονομική, περιβαλλοντική ή άλλου είδους κρίση, προκειμένου να επιλέγουν το είδος της νομιμότητας που θα διέπει τη δράση τους, δεν φαίνεται λιγότερο επικίνδυνη.[68] Επιπλέον, ο υλικά διαμορφωμένος κόσμος της καθημερινότητας θέτει περιορισμούς στο ποιοι μπορούν να συμμετάσχουν ενεργά στην πολιτική.[69] Ο Πάρκερ είχε μάλλον υπ’ όψιν του τον σχετικό προβληματισμό και ίσως για αυτόν τον λόγο έθεσε ως κριτήριο αξιολόγησης των συνταγματικών δικαιωμάτων που κατοχυρώνουν την πολιτική συμμετοχή το κατά πόσο οι πολίτες μπορούν να ασκούν αποτελεσματικά το δικαίωμα ψήφου, έκφρασης και συνένωσης.[70] Από αυτήν την (διόλου αυτονόητη) πλήρωση των προϋποθέσεων διεύρυνσης της συμμετοχής των πολιτών στα δημόσια πράγματα εξαρτάται η απελευθέρωση της δημοκρατικής δυναμικής, που τόσο εμπνέει τους θιασώτες του λαϊκού συνταγματισμού.

 

[1] Ενδεικτική υπήρξε η προσέγγιση του M. Horwitz, «The Warren Court And The Pursuit Of Justice», Washington and Lee Law Review, 50 (1), 1993, σ. 5-13, σύμφωνα με τον οποίο η Warren Court, αντιμετωπίζοντας το Σύνταγμα ως ζωντανό και μεταβαλλόμενο με βάση τις αλλαγές στην πραγματικότητα και στις κοινωνικές αντιλήψεις, συνέβαλλε στη βελτίωση της ζωής των ανθρώπων που είχαν υποστεί διακρίσεις και περιθωριοποίηση. Η επιρροή της Warren Court είναι εμφανής και στο εμβληματικό έργο του R. Dworkin,  Το Δίκαιο της Ελευθερίας. Η ηθική ανάγνωση του Αμερικανικού Συντάγματος,  Επιστημ. Επιμ. Γ. Τασόπουλος, Α. Φωτιάδου, μτφρ. Χ. Χαλανούλη, Παπαζήση – Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού δικαίου, Αθήνα 2010. Από την ελληνική βιβλιογραφία, για «δικαστική επανάσταση» έχει κάνει λόγο ο Ν. Αλιβιζάτος, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη νεοελληνική ιστορία 1800-2010, Πόλις, Αθήνα 2011, σελ. 597, ενώ ως «όχημα μεταρρύθμισης» αναφέρει τον δικαστικό έλεγχο που ασκήθηκε την εν λόγω περίοδο ο Κ. Χρυσόγονος, Πολιτειολογία. Το κράτος ως μορφή οργάνωσης των ανθρώπινων κοινωνιών, β΄ εκδ., Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2020, σ. 403-409. Από την άλλη πλευρά, σημαντική μερίδα της αμερικανικής θεωρίας υποστηρίζει ότι ο ρόλος που αποδόθηκε στη Warren Court είναι υπερτιμημένος και υπογραμμίζει την πρωτεύουσα σημασία των κοινωνικών κινητοποιήσεων και των πολιτικών εξελίξεων· βλ. ενδεικτικά B. Ackerman, J. Nou, «Canonizing the Civil Rights Revolution: The People and the Poll Tax», Northwestern University Law Review, 103, 2009, σ. 63-148. Πρβλ. και J. Waldron, «The Core of the Case Against Judicial Review», The Yale Law Journal, 115, 2006, σ. 1405, κατά τον οποίο η κρίσιμη αντιπαράθεση δεν ήταν μεταξύ πολιτικής και δικαστικής εξουσίας αλλά μεταξύ ομοσπονδιακών και πολιτειακών αρχών.

[2] Το έκανε όμως μερικές δεκαετίες αργότερα, με τη διαβόητη απόφαση Dobbs v. Jackson Women’s Health No. 19-1392, 597 U.S. 215 (2022) που ανέτρεψε το νομολογιακό προηγούμενο της Roe v. Wade του 1973 για τη συνταγματική προστασία των αμβλώσεων· ας μου επιτραπεί η παραπομπή σε Χ. Κουρουνδή, «Ένα σχόλιο με αφορμή την απόφαση Dobbs: το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ ως παίκτης, όχι ως καθρέπτης» στο https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/ena-sxolio-me-aformh-thn-apofash-dobbs-to-anwtato-dikasthrio-twn-hpa-ws-paikths-oxi-ws-kathreptis/ (πρόσβαση 15/4/2024).

[3] Το ρεύμα των κριτικών νομικών σπουδών (critical legal studies) έχει ως σημείο αναφοράς το Συνέδριο για τις κριτικές νομικές σπουδές που πραγματοποιήθηκε στο Madison του Wisconsin το 1977. Για τα πρώτα του βήματα και το έργο που αναπτύχθηκε αρχικά στους κόλπους του βλ. ενδεικτικά D. Kennedy, K. Kare, «A Bibliography of Critical Legal Studies», The Yale Law Journal, 94 (2), 1984, σ. 461-490, σύμφωνα με τους οποίους το εν λόγω ρεύμα επηρεάστηκε από ποικίλα ρεύματα της ριζοσπαστικής κοινωνικής θεωρίας χωρίς όμως οι στοχαστές που αναφέρονται σ’ αυτό να ασπάζονται κοινές πολιτικές ή μεθοδολογικές αναφορές. Η έως τότε συζήτηση για τον φορμαλισμό έχει αποτυπωθεί περιεκτικά από τον Μ. Tushnet, «AntiFormalism in Recent Constitutional Theory», Michigan Law Revue, 1985, 83 (6), σ. 1502-1544.

[4] Βλ. Γ. Καραβοκύρη, «Οι συνταγματικές απορίες του λαϊκισμού», σε Το Σύνταγμα εν εξελίξει. Τιμητικός Τόμος για τον Αντώνη Μανιτάκη, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2019, σ. 284-288. Για τον «νομικό συνταγματισμό» και τη διάκρισή του από τον «πολιτικό συνταγματισμό» βλ. αναλυτικά L. Papadopoulou, «“Political” or “Legal” Constitution? Beyond the Dichotomy», σε J. Cremades, C. Hermida (eds), Encyclopedia of Contemporary Constitutionalism. Springer, Cham 2021, σ. 1-26 και την κριτική προσέγγιση του R. Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy, Cambridge University Press, Cambridge 2007, σ. 13-141.

[5] Η επιλογή του όρου «λαϊκός συνταγματισμός» στον τίτλο της παρούσας μελέτης έγινε με γνώμονα τις διαφορετικές προσλήψεις του «λαϊκισμού» στο αμερικανικό και στο ελληνικό πλαίσιο. Η θετική νοηματοδότηση του λαϊκισμού από τον Πάρκερ έχει ρίζες στην αμερικανική ιστορία, όπου μια μορφή έκφρασης του λαϊκιστικού φαινομένου είχε αποκτήσει πολιτική μορφή και μαζική επιρροή στα τέλη του 19ου αιώνα· βλ. L.  Corso, «What does Populism have to do with Constitutional Law? Discussing Populist Constitutionalism and its Assumptions», Rivista di filosophia del diritto, 2/2014, σ. 446-449 και από την ελληνική βιβλιογραφία Γ. Σταυρακάκη, Λαϊκισμός. Μύθος, στερεότυπα και αναπροσανατολισμοί, ΕΑΠ, Αθήνα 2019, σ. 28-32. Πρβλ. επίσης J. Balkin, «Populism and Progressivism as Constitutional Categories», The Yale Law Journal, 104 (7), 1995, σ. 1943-1944, σημ. 23, ο οποίος εξέφρασε ρητά τη συμφωνία του με την κριτική του Πάρκερ στον αντιλαϊκιστικό συνταγματικό λόγο, υποστήριξε όμως ότι προτιμούσε τον όρο του προοδευτισμού (progressivism) για να την περιγράψει. Σε κάθε περίπτωση, οι αρνητικές συνδηλώσεις της χρήσης του όρου «λαϊκισμός» φαίνεται πως οδήγησαν την πλειονότητα όσων αναφέρονται στο εν λόγω ρεύμα να μην τον χρησιμοποιούν· βλ. A. Kaidatzis, «Progressive populism and democratic constitutionalism», German Law Journal, vol. 20, 2019, διαθέσιμο σε journals.openedition.org/revus/8068 και Papadopoulou, «PoliticalorLegalConstitution? Beyond the Dichotomy», ό.π., σ. 5.

[6] R. Parker, “Here, the People Rule”: a constitutional populist manifesto, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts 1994 (σε ελληνική έκδοση R. Parker, «Εδώ, κυβερνά ο λαός». Ένα συνταγματικό λαϊκιστικό μανιφέστο, πρόλ. Γ. Σταυρακάκης, μτφρ Α. Παπασυριόπουλος, Παπασωτηρίου, Αθήνα 2021). Στο πρώτο μέρος του μανιφέστου του, ο Πάρκερ αντιπαραβάλλει δύο ερμηνείες της νουβέλας του Τόμας Μαν «Ο Μάριο και ο μάγος», εκ των οποίων η πρώτη θέτει τον αφηγητή στο ρόλο της φωτισμένης εξαίρεσης απέναντι σε μια λαϊκή πλειοψηφία που τροφοδοτεί την εξουσία και έλκεται από το απόλυτο κακό, ενώ η δεύτερη θεωρεί την αφ’ υψηλού στάση του αφηγητή και τη διαφοροποίησή του από το πλήθος ως μέρος του προβλήματος. Η γόνιμη και ενδιαφέρουσα προσέγγισή του φαίνεται πάντως να υποτιμά τις διαφορές μεταξύ των ποικίλων εκφράσεων της λαϊκής ενέργειας τόσο στη μορφή όσο και στο περιεχόμενο. Αξίζει να σημειωθεί ότι ο Balkin, «Populism and Progressivism as Constitutional Categories», ό.π., σ. 1952 καυτηρίασε την προσπάθεια του Πάρκερ να αναδείξει τα πλεονεκτήματα του λαϊκισμού διαμέσου μιας νουβέλας που ανήκει στη γερμανική λογοτεχνία των αρχών του 20ου αιώνα, συμπλήρωσε όμως με απολαυστικό αυτοσαρκασμό ότι και το έργο του ίδιου ήταν ευάλωτο σε αντίστοιχη κριτική εξαιτίας των αναφορών του στη μεταμοντέρνα φιλοσοφία και την κοινωνιολογία της γλώσσας (σ. 1952, σημ. 45).

[7] Βλ. Parker, “Here, the People Rule”, ό.π., σ. 54-65, 71-72.

[8] Idem, σ. 95-96.

[9] Πρβλ. όμως Α. Μανιτάκη, Τι είναι πολίτευμα, Σαββάλας, Αθήνα 2009, σ. 65, ο οποίος υποστηρίζει, παραπέμποντας στον Sartori, ότι «η αφοριστική αυτή φράση» του Λίνκολν «που έχει έντονα μεταφορικό και ίσως ποιητικό υπόβαθρο, δεν αποδίδει ωστόσο ούτε κανονιστικά ούτε πραγματικά τη δημοκρατία, γι’ αυτό και δεν μπορεί να αποτελέσει βάση επιστημονικού ορισμού». Επίσης R. Bellamy, Citizenship. A Very Short Introduction, Oxford University Press, Oxford 2008, σ. 103, που υποστηρίζει ότι «η αντιμετώπιση της δημοκρατίας ως ενός συστήματος λαϊκής κυριαρχίας, στο οποίο οι πολίτες κυβερνούν τους εαυτούς τους, αποδεικνύεται αποπροσανατολιστική» προτιμώντας μια αποπληθωρισμένη πρόσληψή της ως δίκαιης διαδικασίας λήψης αποφάσεων μεταξύ πολιτικά ίσων.

[10] Βλ. Parker, “Here, the People Rule”, ό.π., σ. 97.

[11] Idem, σ. 101-102.

[12] Idem, σ. 114.

[13] Βλ. H. Pitkin, The concept of representation, Univercity of California press, Berkley and Los Angeles 1967, σ. 73 και αναλυτικά B. Manin, The principles of representative government, Cambridge university press, Cambridge 1997, σ. 108-131.

[14] Βλ. την κριτική που άσκησε την ίδια περίοδο στις αντιλήψεις που θεωρούν το Ανώτατο Δικαστήριο ως μοχλό κοινωνικής αλλαγής ο G. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?, University of Chicago Press, Chicago 1991.

[15] Βλ. R. Unger, What Should Legal Analysis Become?, Verso, London 1996, σ. 72. Σύμφωνα με τον Ούνγκερ, αυτή η δυσφορία εμφανίζεται στην αντίληψη ότι βασικό καθήκον των δικαστών και των νομικών αποτελεί η ακατάπαυστη επιβολή περιορισμών στην εξουσία της πλειοψηφίας και όχι στην εξουσία των κυρίαρχων μειονοτήτων, στην αντιμετώπιση των θεσμικών μεταρρυθμίσεων που ενδυναμώνουν τη λαϊκή συμμετοχή στην πολιτική ως κινδύνου για τα δικαιώματα, στην εξίσωση των δικαιωμάτων της ιδιοκτησίας με τα δικαιώματα διαφωνίας, στην προσπάθεια να υλοποιηθούν από τους δικαστές υπό τον μανδύα της ερμηνείας αλλαγές που δεν μπόρεσαν να προωθηθούν μέσω της πολιτικής οδού, στην έμφαση στην επιλογή των δικαστών ως κρίσιμης για τη δημοκρατική πολιτική, στην πρόσληψη της διαβουλευτικής δημοκρατίας ως κάτι σαν πολιτισμένη συζήτηση σε σαλόνι του 18ου αιώνα και, ενίοτε, στην αντιμετώπιση των κυβερνήσεων ως συμπληρωματικής πηγής νομοθετικής εξέλιξης που πρέπει να γίνεται ανεκτή εφόσον δεν είναι εφικτές πιο εκλεπτυσμένες νομικές διευθετήσεις (ό.π., σ. 73). Ο Ούνγκερ παρατηρεί μάλιστα ότι αυτές οι παρατηρήσεις του δεν αφορούν μόνο συντηρητικούς αλλά και κεντρώους και προοδευτικούς στοχαστές.

[16] Βλ. A. Amar, «A Few Thoughts on Constitutionalism, Textualism, and Populism», Fordham Law Revue 65 (4), 1997, σ. 1657-1662.

[17] Βλ. Balkin, «Populism and Progressivism as Constitutional Categories», ό.π., σ. 1952-1953. O συνταγματολόγος του Yale στηλιτεύει επίσης την τάση των θεωρητικών του συνταγματικού λαϊκισμού να εκφράζονται ως εάν οι ίδιοι ήταν αντιπροσώποι του λαού και όχι ως ακαδημαϊκοί που αναγνωρίζουν την αξία του λαϊκισμού στο πλαίσιο της επιστήμης τους.

[18] Βλ. M. Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University press, Princeton 1999, σ. x-xi. Ο Τάσνετ διευκρινίζει πάντως ότι χρησιμοποιεί τον συγκεκριμένο όρο με κάπως διαφορετικό τρόπο σε σχέση με τον Πάρκερ, παρότι οι προσεγγίσεις τους συνδέονται.

[19] Idem, σ. 9-14. Τούτη η διάκριση ακολουθείται, μεταξύ άλλων, και από τον Bellamy, Political Constitutionalism, ό.π., σ. 6-7.

[20] Βλ. Papadopoulou, «“Political” or “Legal” Constitution? Beyond the Dichotomy», ό.π., σ. 7.

[21] Βλ. Καϊδατζή, «Πολιτικός συνταγματισμός: δικαστικός έλεγχος του νόμου και ο φόβος της δημοκρατίας», ΕφημΔΔ 5/2019, σ. 614.

[22] Βλ. Tushnet, Taking the Constitution…, ό.π., σ. 24 και γενικότερα σ. 22-26. Χαρακτηριστική είναι η αναφορά του Τάσνετ στο Λίνκολν και συγκεκριμένα στην άποψη του αμερικανού προέδρου πως ήταν θεμιτή η αναστολή της αρχής του habeas corpus κατά τη διάρκεια του εμφυλίου πολέμου διότι οι Νότιοι απειλούσαν το σύνολο των νόμων (ό.π., σ. 12-13).

[23] Βλ. Tushnet, Taking the Constitution…, ό.π., σ. 30-31.

[24] Idem, σ. 50.

[25]  Idem, σ. 52.

[26] Βλ. παρομοίως Bellamy, Political Constitutionalism…, ό.π., σ. 8.

[27] Βλ. L. Corso, «What does Populism have to do with Constitutional Law? Discussing Populist Constitutionalism and its Assumptions», Rivista di filosophia del diritto, 2/2014, σ. 458.

[28] Βλ. Tushnet, Taking the Constitution…, ό.π., σ. 129-153.

[29] Βλ. R. Dahl, «Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker», Journal of Public Law, 6/1957, σ. 279–295.

[30] Βλ. Tushnet, Taking the Constitution…, ό.π., σ. 133-135.

[31] Αυτή η κριτική του Τάσνετ στον νομικό συνταγματισμό υιοθετείται ρητά από τον Bellamy, Political Constitutionalism, ό.π., σ. 10.

[32] Βλ. Tushnet, Taking the Constitution…, ό.π., σ. 154.

[33] Βλ. Καραβοκύρη, «Οι συνταγματικές απορίες του λαϊκισμού», ό.π., σ. 285, ο οποίος συνδέει τη συγκεκριμένη προβληματική με τις θεωρίες για την «ανοιχτή κοινωνία των ερμηνευτών του συντάγματος» και τη «συμμετοχική συνταγματική αλλαγή» παραπέμποντας στους Peter Häberle, Ξενοφώντα Κοντιάδη και Αλκμήνη Φωτιάδου.

[34] Βλ. J. Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, Oxford 1999, σ. 268.

[35] Idem, σ. 12.

[36] Idem, σ. 181.

[37] Idem, σ. 253.

[38] Idem, σ. 223.

[39] Βλ. L. Kramer, The People Themselves: popular constitutionalism and judicial review, Oxford University Press, Oxford 2004, σ. 8.

[40] Όπως εύστοχα παρατηρεί ο Α. Καϊδατζής, «Πολιτικός συνταγματισμός…», ό.π., σ. 617, ο Κράμερ συνδυάζει εμπειρικά και κανονιστικά επιχειρήματα. Το σημαντικότερο από τα δεύτερα είναι πως οι αμερικανοί μετά την επανάσταση θέσπισαν Σύνταγμα με την πεποίθηση ότι αυτό είναι για τους κυβερνώντες ό,τι οι νόμοι για τους πολίτες, δηλαδή ένα δίκαιο άρθρωσης περιορισμών. Τούτο σημαίνει ότι ενώ οι κρατικοί αξιωματούχοι και, τελικά, τα δικαστήρια είναι οι αυθεντικοί ερμηνευτές του κοινού δικαίου, το θεμελιώδες δίκαιο δεν πρέπει να ερμηνεύεται αυθεντικά από τους κυβερνώντες τη συμπεριφορά των οποίων υποτίθεται ότι ρυθμίζει αλλά κυρίως από τους πολίτες.

[41] Βλ. Kramer, The People Themselves, ό.π., σ. 128-144.

[42] Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856). Για αποσπάσματα και σχολιασμό της απόφασης βλ. Ι. Σαρμά, “Εμείς ο λαός”. Η συνταγματική νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2016, σ. 71-78.

[43] Βλ. Kramer, The People Themselves, ό.π., σ. 212, ο οποίος συμπληρώνει ότι ο Λίνκολν ως πρόεδρος υπήρξε συνεπής στη συγκεκριμένη άποψη.

[44] Idem, σ. 217-218.

[45] Idem, σ. 221.

[46] Idem, σ. 221-222, 232. Αντίστοιχες εκτιμήσεις έκανε αργότερα και ο Bellamy, Political Constitutionalism, ό.π., σ. 10, παραπέμποντας ρητά στο έργο του Κράμερ.

[47] Βλ. Kramer, The People Themselves, ό.π., σ. 231. Αξίζει να σημειωθεί ότι ο Κράμερ απορρίπτει τη θεμελίωση της δικαστικής υπεροχής στη διαφύλαξη της ασφάλειας δικαίου υποστηρίζοντας ότι δεν υπάρχει τέλειος τρόπος οριστικής επίλυσης μιας διαφοράς αλλά διαφορετικοί μηχανισμοί επίτευξής της (ό.π., σ. 234-236). Επίσης, προσθέτει ότι μπορεί το Ανώτατο Δικαστήριο να μην επηρεάζεται από πολιτικές σκοπιμότητες όπως το Κογκρέσο αλλά παίζουν ρόλο στις αποφάσεις του άλλες πιέσεις, όπως η ιδεολογία, η έλλειψη πληροφόρησης, η άγνοια των συνεπειών ή ο τεχνικός χαρακτήρας του νόμου (ό.π., σ. 241). Πρβλ. στην ίδια κατεύθυνση Waldron, Law and Disagreement, ό.π., σ. 253.

[48] Βλ. Kramer, The People Themselves, ό.π., σ. 247.

[49] Idem, σ. 249. Αυτές περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, την περικοπή του προϋπολογισμού του Δικαστηρίου και την αγνόηση των εντολών του από τον Πρόεδρο, την αφαίρεση δικαιοδοσιών του από το Κογκρέσο, τη μεταβολή του μεγέθους ή της σύνθεσής του, την επιβάρυνσή του με νέες αρμοδιότητες ή την αναθεώρηση των διαδικασιών του.

[50] Βλ. Α. Καϊδατζή, «Πολιτικός συνταγματισμός…», ό.π., σ. 619-620.

[51] Βλ. J. Balkin, Το ζωντανό Σύνταγμα, εισ-μτφρ Απ. Βλαχογιάννης, Παπαζήση, Αθήνα 2018, σ. 53.

[52] Idem, σ. 69.

[53] Idem, σ. 81.

[54] Idem, σ. 117.

[55] Idem, σ. 119-120.

[56] Idem, σ. 136. Τούτη η έννοια του πραγματικού Συντάγματος αφίσταται σημαντικά από εκείνη που επεξεργάστηκαν, με διαφορές μεταξύ τους, οι Σμιτ (Schmitt), Μορτάτι (Mortati) και Σμεντ (Smend). Για αυτούς, το πραγματικό Σύνταγμα συνιστά μία «θεμελιώδη πολιτική απόφαση» με ορισμένο περιεχόμενο, που αποτελεί προϋπόθεση ύπαρξης του γραπτού Συντάγματος και αποκαλύπτει το αληθινό περιεχόμενό του· βλ. Χ. Ανθόπουλου, «Το Σύνταγμα πίσω από το Σύνταγμα. Ιστορία και κριτική της έννοιας του πραγματικού Συντάγματος» σε Το Σύνταγμα εν εξελίξει. Τιμητικός Τόμος για τον Αντώνη Μανιτάκη, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2019, σ. 182-186.

[57] Βλ. Balkin, Το ζωντανό Σύνταγμα, ό.π., σ. 142.

[58] Idem, σ. 147.

[59] Βλ. M. Tushnet, B. Bugarič, «Populism and Constitutionalism: An Essay on Definitions and Their Implications», στο SSRN: https://ssrn.com/abstract=3581660 (πρόσβαση 10/4/2024).

[60] Βλ. Μ. Tushnet, B. Bugarič, Power to the people. Constitutionalism in the age of populism, Oxford University Press, Oxford 2021, σ. 12-32.

[61] Βλ. ενδεικτικά την κριτική στην απόφαση Dobbs που άσκησε ο J. Waldron, «Denouncing Dobbs and Opposing Judicial Review», στο https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4144889 (πρόσβαση 28/3/2024).

[62] Bλ. A. Kaidatzis, «Progressive populism and democratic constitutionalism», ό.π..

[63] Βλ. Καϊδατζή, «Πολιτικός συνταγματισμός…», ό.π., σ. 611.

[64] Βλ. Corso, «What does Populism have to do with Constitutional Law?…», ό.π., σ. 464.

[65] Πρβλ. και Κ. Γιαννακόπουλου, Ο νεοφεουδαρχικός συνταγματισμός, ό.π., σ. 80-81, ο οποίος επισημαίνει ότι η ιδέα πως η δικαστική προστασία μπορεί και πρέπει να υποκαταστήσει την εκλεγμένη λαϊκή αντιπροσωπεία όχι μόνο υπονομεύει τη δημοκρατική αρχή όπως υποστηρίζουν οι θεωρίες του λαϊκιστικού, λαϊκού και πολιτικού συνταγματισμού, αλλά και αναπαράγει τη μεσαιωνική αντίληψη ότι η κοινωνία δεν ρυθμίζεται από τον λαό με βάση νόμους που ψηφίζουν οι αντιπρόσωποί του αλλά από την εκάστοτε κυβερνητική εξουσία και τους δικαστές.

[66] Βλ. M. Tushnet, «Response: Politics, National Identity, and the Thin Constitution», University of Richmond Law Review, 34 (2), σ. 545-566 (553).

[67] Η Papadopoulou, «PoliticalorLegalConstitution? Beyond the Dichotomy», ό.π., σ. 9, συμπυκνώνει τη διαιρετική τομή μεταξύ «πολιτικού» και «νομικού» συνταγματισμού ακριβώς στο εάν η έμφαση (πρέπει να) δίνεται στο δίκαιο ή στην πολιτική.

[68] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Ο νεοφεουδαρχικός συνταγματισμός, ό.π., σ. 45-48.

[69] Βλ. M. Devenney, «The improper politics of representation», σε L. Disch, M. van de Sande, N. Urbinati (ed.), The constructivist turn in political representation, Edinburg University press, Edinburg 2019, σ. 227.

[70] Βλ. Parker, “Here, the People Rule”, ό.π., σ. 101-102.

Ο Χαράλαμπος Κουρουνδής είναι δικηγόρος παρ' Αρείω Πάγω και Διδάκτορας της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Έχει εκπονήσει μεταδιδακτορική έρευνα με υποτροφία του Ιδρύματος Κρατικών Υποτροφιών. Διδάσκει από το 2018 στο Τμήμα Δημόσιας Διοίκησης της Σχολής Κοινωνικών Επιστημών του Ελληνικού Ανοικτού Πανεπιστημίου. Έχει γράψει το βιβλίο «Το Σύνταγμα και η Αριστερά. Από τη “βαθεία τομή” του 1963 στο Σύνταγμα του 1975» (Νήσος, 2018), άρθρα και μελέτες σε συλλογικούς τόμους κι έχει συμμετάσχει σε πολλά διεθνή και εγχώρια συνέδρια.

Μετάβαση στο περιεχόμενο