Στον τομέα της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, η υποχώρηση του δημοσίου συμφέροντος απέναντι στο ιδιωτικό, μέσω της διαρκούς ενίσχυσης των προνομίων των ιδιωτών σε βάρος της υπερέχουσας θέσης των αναθετουσών αρχών, δεν εντοπίζεται μόνο στον νεοπαγή θεσμό των προτύπων προτάσεων για έργα υποδομής, ο οποίος έχει ήδη γίνει αντικείμενο ενός γόνιμου διαλόγου στη Νομαρχία (βλ. τα Editorials της 25ης Φεβρουαρίου 2024 και της 18ης Απριλίου 2024). Αφορά, γενικότερα, τον πολλαπλασιασμό των διαδικασιών ανάθεσης μέσω ανταλλαγής απόψεων και διαπραγματεύσεων, στο πλαίσιο των οποίων οι ιδιώτες μοιάζουν να αποκτούν καθοριστικό λόγο ως προς τον προσδιορισμό ακόμη και του βασικού αντικειμένου των συμβάσεων, δηλαδή των ίδιων των αναγκών των αναθετουσών αρχών.
Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η διαδικασία του ανταγωνιστικού διαλόγου, στην οποία η αναθέτουσα αρχή διεξάγει διάλογο με τους υποψηφίους, ώστε να βρεθούν μία ή περισσότερες λύσεις η οποία ή οι οποίες θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες της και βάσει της οποίας ή των οποίων οι υποψήφιοι που επελέγησαν καλούνται να υποβάλλουν προσφορά. Ο ανταγωνιστικός διάλογος θεσπίστηκε για πρώτη φορά με το άρθρο 29 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, προκειμένου να καλύψει την ανάγκη που είχαν εκφράσει ορισμένα κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης για την ύπαρξη μιας διαδικασίας ικανής να συνδυάσει τη διασφάλιση ενός ικανού βαθμού διαφάνειας με την ευελιξία που απαιτείται για την αποδοτική διαχείριση ιδιαίτερα πολύπλοκων συμβάσεων. Η πολυπλοκότητα των τελευταίων έγκειται ιδίως στο γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή γνωρίζει το τελικό αποτέλεσμα που θέλει να πετύχει με τη σύναψη της σύμβασης, βρίσκεται όμως σε αδυναμία να ορίσει τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες της ή να εκτιμήσει τι μπορεί να προσφέρει η αγορά από την άποψη των τεχνικών, οικονομικών, χρηματοδοτικών ή νομικών λύσεων.
Καθώς ο ανταγωνιστικός διάλογος γινόταν ολοένα και πιο δημοφιλής, όχι μόνο διευρύνθηκε η εφαρμογή του και στις συμβάσεις που εμπίπτουν στους πρώην εξαιρούμενους τομείς (άρθρο 48 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) αλλά επιπλέον δόθηκε η δυνατότητα στις αναθέτουσες αρχές να μπορούν να διεξαγάγουν διαπραγματεύσεις με τον οικονομικό φορέα που έχει κριθεί ότι υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα από άποψη τιμής και ποιότητος προσφορά (παρ. 7 του άρθρου 30 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και παρ. 7 του άρθρου 40 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ). Έτσι, άρχισε να εμπεδώνεται η αντίληψη ότι, στο στάδιο του κατ’ εξοχήν διαλόγου που διενεργείται μεταξύ των οικονομικών φορέων και των αναθετουσών αρχών, αντικείμενο συζήτησης και συνδιαμόρφωσης αποτελούν όλες ανεξαιρέτως οι (τεχνικές, οικονομικές, χρηματοδοτικές ή νομικές) πτυχές της υπό ανάθεση σύμβασης, χωρίς, μάλιστα, περιορισμό ως προς την κατεύθυνση που αυτές οι πτυχές μπορεί να λάβουν.
Η παραπάνω αντίληψη διεύρυνε στο έπακρο την προσαρμοστικότητα της συγκεκριμένης διαδικασίας ανάθεσης και, συνακόλουθα, τον επικαθορισμό της συμβατικής δράσης των δημοσίων φορέων από τις επιλογές των εμπλεκόμενων ιδιωτών, με αποτέλεσμα να κλονιστούν οι εγγυήσεις προστασίας του δημοσίου συμφέροντος και, ειδικότερα, οι αρχές της τυπικότητας και της ορθής διαχείρισης του δημοσίου χρήματος. Αντιδρώντας σε αυτή την τάση απορρύθμισης του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, με τη με αρ. 396/2024 απόφασή του, το Δ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας δέχθηκε, κατά πλειοψηφία, ότι «[ο] καθορισμός (…) της αξίας της σύμβασης με την προκήρυξη της διαδικασίας ανάθεσης με ανταγωνιστικό διάλογο είναι δεσμευτικός τόσο για την αναθέτουσα αρχή, όσο και για τους μετέχοντες στον διαγωνισμό οικονομικούς φορείς, υπό την έννοια ότι οριοθετεί, ως μη μεταβλητό στοιχείο της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου, το πλαίσιο εντός του οποίου δύνανται να κινηθούν τα μεταβλητά στοιχεία της διαδικασίας αυτής, δηλαδή η διερεύνηση και ο προσδιορισμός, με συζήτηση επί όλων των πτυχών της σύμβασης (τεχνικών, χρηματοοικονομικών, νομικών), των βέλτιστων μέσων και λύσεων για την ικανοποίηση των αναγκών της αναθέτουσας αρχής, τα οποία πάντως δεν δύνανται να υπερβούν, από οικονομικής και τεχνικής απόψεως, το ανωτέρω δεσμευτικό όριο (…)». Υιοθετώντας αυτή την ερμηνεία, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο προέβη, άραγε, σε έναν θεμιτό ερμηνευτικό προσδιορισμό ή σε μια αθέμιτη συρρίκνωση της προσαρμοστικότητας που χαρακτηρίζει τον ανταγωνιστικό διάλογο;
Στην εκτενή μελέτη της (εδώ, το διάγραμμα), η Μαγδαληνή-Χριστίνα Βλάχου-Βλαχοπούλου επιχειρεί να απαντήσει στο παραπάνω ερώτημα, προτείνοντας μια συστηματική ανάλυση των κανόνων και αρχών που διέπουν τον ανταγωνιστικό διάλογο. Η συγγραφέας θεωρεί ότι η απόφαση ΣτΕ Δ΄ 396/2024, ενώ εντοπίζει εύστοχα τον κίνδυνο η συγκεκριμένη διαδικασία να οδηγήσει σε ανάθεση μιας εντελώς διαφορετικής σύμβασης από την αρχικώς προκηρυχθείσα, περιστέλλει υπέρμετρα την ύλη του ανταγωνιστικού διαλόγου, ακόμη και την ίδια τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής ως προς τη θέσπιση γενικών ορίων στον διάλογο αυτόν. Προκειμένου να αποφευχθεί η πλήρης ιδιωτικοποίηση των υπό ανάθεση συμβάσεων και να βρεθεί μια χρυσή τομή ανάμεσα στην τυπικότητα και την ευελιξία, η συγγραφέας αντιπροτείνει την οριοθέτηση των δυνατοτήτων αναπροσαρμογής (και) των χρηματοοικονομικών πτυχών της σύμβασης συνεπεία του διαλόγου, συμπεριλαμβανομένου του οικονομικού αντικειμένου, υπό το πρίσμα των προβλέψεων περί δυνατότητας τροποποίησης των συμβάσεων κατά το στάδιο εκτέλεσής τους, δηλαδή με όριο έως και το 50% της αρχικώς προβλεφθείσας αξίας της σύμβασης και με την απαίτηση κατάλληλης τεκμηρίωσης.